タグ: 事案の解明

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４．鑑定
（１）鑑定の意義
鑑定
＝裁判官の判断能力を補充するために、学識経験を有する第三者に、その専門知識または専門知識を具体的事実に適用して得た判断を報告させる証拠調べ

鑑定における証拠方法は「鑑定人」
証拠資料は「鑑定意見」

鑑定は、欠格事由（２１２条２項）や当事者による忌避（２１４条）が認められるなど、中立性や公正性を担保するための手続が整備されている。
＋（鑑定義務）
第二百十二条 　鑑定に必要な学識経験を有する者は、鑑定をする義務を負う。
２ 　第百九十六条又は第二百一条第四項の規定により証言又は宣誓を拒むことができる者と同一の地位にある者及び同条第二項に規定する者は、鑑定人となることができない。

＋（忌避）
第二百十四条 　鑑定人について誠実に鑑定をすることを妨げるべき事情があるときは、当事者は、その鑑定人が鑑定事項について陳述をする前に、これを忌避することができる。鑑定人が陳述をした場合であっても、その後に、忌避の原因が生じ、又は当事者がその原因があることを知ったときは、同様とする。
２ 　忌避の申立ては、受訴裁判所、受命裁判官又は受託裁判官にしなければならない。
３ 　忌避を理由があるとする決定に対しては、不服を申し立てることができない。
４ 　忌避を理由がないとする決定に対しては、即時抗告をすることができる。

専門的な学識により知り得た具体的な知見を報告する者は「鑑定証人」であり、鑑定ではなく証人尋問の手続による（２１７条）
＋（鑑定証人）
第二百十七条 　特別の学識経験により知り得た事実に関する尋問については、証人尋問に関する規定による。

（２）鑑定人
学識経験を有する第三者の中から、裁判所によって鑑定人として指定された者（２１２条１項・２１３条）
＋（鑑定義務）
第二百十二条 　鑑定に必要な学識経験を有する者は、鑑定をする義務を負う。
２ 　第百九十六条又は第二百一条第四項の規定により証言又は宣誓を拒むことができる者と同一の地位にある者及び同条第二項に規定する者は、鑑定人となることができない。
（鑑定人の指定）
第二百十三条 　鑑定人は、受訴裁判所、受命裁判官又は受託裁判官が指定する。

鑑定人には代替性があるので、勾引は認められていない（２１６条による１９４条の不準用）

（３）鑑定の手続
・鑑定の開始は当事者の申出による
＝職権鑑定は原則として否定
＋（証拠の申出）
第百八十条 　証拠の申出は、証明すべき事実を特定してしなければならない。
２ 　証拠の申出は、期日前においてもすることができる。

＋（鑑定人質問）
第二百十五条の二 　裁判所は、鑑定人に口頭で意見を述べさせる場合には、鑑定人が意見の陳述をした後に、鑑定人に対し質問をすることができる。
２ 　前項の質問は、裁判長、その鑑定の申出をした当事者、他の当事者の順序でする。
３ 　裁判長は、適当と認めるときは、当事者の意見を聴いて、前項の順序を変更することができる。
４ 　当事者が前項の規定による変更について異議を述べたときは、裁判所は、決定で、その異議について裁判をする。

・調査嘱託
＋（調査の嘱託）
第百八十六条 　裁判所は、必要な調査を官庁若しくは公署、外国の官庁若しくは公署又は学校、商工会議所、取引所その他の団体に嘱託することができる。

調査嘱託は、裁判所が職権で行うことができるので、弁論主義の証拠原則に対する明文の例外。

調査嘱託は特殊な証拠調べの手続であり、嘱託に対する回答がそのまま直接に証拠資料となる。

・鑑定嘱託
＋（鑑定の嘱託）
第二百十八条 　裁判所は、必要があると認めるときは、官庁若しくは公署、外国の官庁若しくは公署又は相当の設備を有する法人に鑑定を嘱託することができる。この場合においては、宣誓に関する規定を除き、この節の規定を準用する。
２ 　前項の場合において、裁判所は、必要があると認めるときは、官庁、公署又は法人の指定した者に鑑定書の説明をさせることができる。

鑑定嘱託は、裁判所が職権で行うことができるので、弁論主義の証拠原則に対する明文の例外

（４）私鑑定
当事者が任意に学識経験ある第三者に専門的な知見の提供や専門家としての判断を依頼し、その報告書を書証のための文書として裁判所に提出すること

民事訴訟では書証の対象となる文書の性質に制限はないことや、専門家の適格性や判断の内容については、必要があればその者に対する証人尋問によって確認することができることなどを挙げて、書証として取り扱うことに問題はないとする立場。

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３．当事者尋問
（１）当事者尋問の意義
・当事者尋問とは、
当事者に対して口頭で質問して口頭で陳述を得るという方法で行われる証拠調べ

・当事者とは、
当事者本人またはこれに準じる法定代理人（２１１条）
＋（法定代理人の尋問）
第二百十一条 　この法律中当事者本人の尋問に関する規定は、訴訟において当事者を代表する法定代理人について準用する。ただし、当事者本人を尋問することを妨げない。

・共同訴訟人は共通の利害関係がある事項については、他の共同訴訟人に対する関係で当事者尋問の対象となる。

・主張としての弁論は、訴訟資料のうちの主張資料を提出する主体的な訴訟行為。

・当事者尋問における陳述は、証拠調べの客体である証拠方法として証拠資料を提供するもの。

（２）補充性原則の撤廃
平成８年改正前は、当事者尋問は、他の証拠方法を取り調べても裁判所が心証を得ることができないときに限って、補充的に行われるとされてきた。

・証拠調べの順序については、証人尋問を先に行うことを原則としている。
＋（当事者本人の尋問）
第二百七条 　裁判所は、申立てにより又は職権で、当事者本人を尋問することができる。この場合においては、その当事者に宣誓をさせることができる。
２ 　証人及び当事者本人の尋問を行うときは、まず証人の尋問をする。ただし、適当と認めるときは、当事者の意見を聴いて、まず当事者本人の尋問をすることができる。

上記は少額訴訟では適用されない
＋（証人等の尋問）
第三百七十二条 　証人の尋問は、宣誓をさせないですることができる。
２ 　証人又は当事者本人の尋問は、裁判官が相当と認める順序でする。
３ 　裁判所は、相当と認めるときは、最高裁判所規則で定めるところにより、裁判所及び当事者双方と証人とが音声の送受信により同時に通話をすることができる方法によって、証人を尋問することができる。

（３）当事者尋問の手続
＋（証人尋問の規定の準用）
第二百十条 　第百九十五条、第二百一条第二項、第二百二条から第二百四条まで及び第二百六条の規定は、当事者本人の尋問について準用する。

＋（当事者本人の尋問）
第二百七条 　裁判所は、申立てにより又は職権で、当事者本人を尋問することができる。この場合においては、その当事者に宣誓をさせることができる。
２ 　証人及び当事者本人の尋問を行うときは、まず証人の尋問をする。ただし、適当と認めるときは、当事者の意見を聴いて、まず当事者本人の尋問をすることができる。

＋（不出頭等の効果）
第二百八条 　当事者本人を尋問する場合において、その当事者が、正当な理由なく、出頭せず、又は宣誓若しくは陳述を拒んだときは、裁判所は、尋問事項に関する相手方の主張を真実と認めることができる。
（虚偽の陳述に対する過料）
第二百九条 　宣誓した当事者が虚偽の陳述をしたときは、裁判所は、決定で、十万円以下の過料に処する。
２ 　前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
３ 　第一項の場合において、虚偽の陳述をした当事者が訴訟の係属中その陳述が虚偽であることを認めたときは、裁判所は、事情により、同項の決定を取り消すことができる。

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２．証人尋問
（１）証人尋問の意義
証人尋問とは、証人に対して口頭で質問して口頭で証言を得るという方法で行われる証拠調べ

ⅰ）証人の概念
・証人とは、
過去に自分が認識した経験事実を裁判所において報告することを求められる第三者である
当事者本人およびその法定代理人以外の者

・証人と当事者の識別は、
当事者が形式的当事者概念により定まるので、比較的容易

・証人と鑑定人の識別は、
証人が事故の経験した過去の事実を報告する者であるのに対し、鑑定人は客観的な立場から意見や知識を報告する者

・鑑定証人
専門的な学識があることで得られた知見を報告する者
鑑定証人は、過去に自分が認識した経験事実を報告する者であるので、その本質は証人であり、証人尋問に関する手続きが適用される
＋（鑑定証人）
第二百十七条 　特別の学識経験により知り得た事実に関する尋問については、証人尋問に関する規定による。

ⅱ）証人能力
証人になり得る能力
原則として、誰でも証人能力を有する
訴訟の結果について利害関係を有する者であっても証人能力が認められる。

たとえ宣誓能力を欠くことはあっても、証人能力は有する。ただしその証言の証明力に影響する。
＋（宣誓）
第二百一条 　証人には、特別の定めがある場合を除き、宣誓をさせなければならない。
２ 　十六歳未満の者又は宣誓の趣旨を理解することができない者を証人として尋問する場合には、宣誓をさせることができない。
３ 　第百九十六条の規定に該当する証人で証言拒絶の権利を行使しないものを尋問する場合には、宣誓をさせないことができる。
４ 　証人は、自己又は自己と第百九十六条各号に掲げる関係を有する者に著しい利害関係のある事項について尋問を受けるときは、宣誓を拒むことができる。
５ 　第百九十八条及び第百九十九条の規定は証人が宣誓を拒む場合について、第百九十二条及び第百九十三条の規定は宣誓拒絶を理由がないとする裁判が確定した後に証人が正当な理由なく宣誓を拒む場合について準用する。

（２）証人義務
ⅰ）証人義務の意義
公法上の一般義務として証人義務が規定されている
＋（証人義務）
第百九十条 　裁判所は、特別の定めがある場合を除き、何人でも証人として尋問することができる。

ⅱ）証人義務の内容
・出頭義務
適法な呼出しに応じて、指定された日時に指定の場所に出頭し、退去を許されるまでとどまる義務

出頭義務が具体化するのは、裁判所が特定の者を証人として尋問する旨決定し（１８１条１項参照）、適法な呼出し（９４条１項）をしたときである。

正当な理由なく出頭しないとき
＋（不出頭に対する過料等）
第百九十二条 　証人が正当な理由なく出頭しないときは、裁判所は、決定で、これによって生じた訴訟費用の負担を命じ、かつ、十万円以下の過料に処する。
２ 　前項の決定に対しては、即時抗告をすることができる。
（不出頭に対する罰金等）
第百九十三条 　証人が正当な理由なく出頭しないときは、十万円以下の罰金又は拘留に処する。
２ 　前項の罪を犯した者には、情状により、罰金及び拘留を併科することができる。
（勾引）
第百九十四条 　裁判所は、正当な理由なく出頭しない証人の勾引を命ずることができる。
２ 　刑事訴訟法 中勾引に関する規定は、前項の勾引について準用する。

・宣誓義務
証言に際して法定の方式に従って先生する義務。
宣誓をした証人が偽証をすれば、刑法上の偽証罪が成立する。

・証言義務
尋問に応じて真実を供述する義務。
証言義務は、一定の限度における調査義務を伴なうことになる。

（３）証言拒絶権
ⅰ）証言拒絶権の意義
証言拒絶権
一般証人義務を負う者が証言を求められた場合に、一定の事項について証言を拒絶し得る公法上の権利。
←公平かつ適正な司法を場合によっては犠牲にしても、守られるべき社会的価値があるとの理念から。

ⅱ）証言拒絶権の内容
＋（証言拒絶権）
第百九十六条 　証言が証人又は証人と次に掲げる関係を有する者が刑事訴追を受け、又は有罪判決を受けるおそれがある事項に関するときは、証人は、証言を拒むことができる。証言がこれらの者の名誉を害すべき事項に関するときも、同様とする。
一 　配偶者、四親等内の血族若しくは三親等内の姻族の関係にあり、又はあったこと。
二 　後見人と被後見人の関係にあること。

第百九十七条 　次に掲げる場合には、証人は、証言を拒むことができる。
一 　第百九十一条第一項の場合
二 　医師、歯科医師、薬剤師、医薬品販売業者、助産師、弁護士（外国法事務弁護士を含む。）、弁理士、弁護人、公証人、宗教、祈祷若しくは祭祀の職にある者又はこれらの職にあった者が職務上知り得た事実で黙秘すべきものについて尋問を受ける場合
三 　技術又は職業の秘密に関する事項について尋問を受ける場合
２ 　前項の規定は、証人が黙秘の義務を免除された場合には、適用しない。

（証言拒絶の理由の疎明）
第百九十八条 　証言拒絶の理由は、疎明しなければならない。

（証言拒絶についての裁判）
第百九十九条 　第百九十七条第一項第一号の場合を除き、証言拒絶の当否については、受訴裁判所が、当事者を審尋して、決定で、裁判をする。
２ 　前項の裁判に対しては、当事者及び証人は、即時抗告をすることができる。

拒絶権の行使の方法不行使の方法
証言のみを拒む
宣誓のみを拒む
両方拒む
両方拒まない

ⅲ）証言拒絶の種類
・自己負罪拒否権・名誉
証人の基本的人権が実質的に危険にさらされるような場合。
←自己負罪供述拒否権（憲法３８条１項）およびプライバシー権（憲法１３条）などの証人自身が有する基本的人権の保護。

・公務員の秘密保護義務
＋第百九十一条 　公務員又は公務員であった者を証人として職務上の秘密について尋問する場合には、裁判所は、当該監督官庁（衆議院若しくは参議院の議員又はその職にあった者についてはその院、内閣総理大臣その他の国務大臣又はその職にあった者については内閣）の承認を得なければならない。
２ 　前項の承認は、公共の利益を害し、又は公務の遂行に著しい支障を生ずるおそれがある場合を除き、拒むことができない。

実質秘であることを要する。

公務員等による疎明の正当性を裁判所が判断する権限を有するか？
肯定説
証人義務について裁判所が判断権限を有さないと解することは不当であるし、１９８条が証言拒絶の理由の疎明を求めている以上、それに対する応答として裁判所が正当性を判断するのは当然。

監督官庁に承認を求めたところ、その承認が拒絶された場合、裁判所がその判断の内容を審査して覆すことができるか？
否定的
監督官庁は、秘密の管理について権限と義務を持ち、一定の裁量権を有するから。

・法定専門職の守秘義務
秘密主体である患者や依頼者等の信頼を保護する趣旨

「黙秘すべきもの」
＝一般的に知られていない事実のうち、それを隠すことについて秘密主体が利益を有し、公表されれば経済的損失が生じるもの

単に主観的利益があるだけでは足りず、客観的に見て保護に値する利益でなければならない
＋判例（Ｈ１６．１１．２６）
理由
　第１　事案の概要
　１　記録によれば、本件の経緯等は次のとおりである。
　(1)　本件の本案訴訟（東京高等裁判所平成１５年（ネ）第８３３号損害賠償請求本訴、利益配当金支払請求反訴事件）のうち、本訴請求事件は、生命保険事業を営む株式会社である相手方が、損害保険事業を営む相互会社である抗告人を被告として、抗告人から抗告人についての虚偽の会計情報を提供されたことにより抗告人に対し３００億円の基金を拠出させられたなどとして、不法行為による損害賠償を求めるものであり、反訴請求事件は、抗告人が、相手方を被告として、相手方の株主たる地位に基づく利益配当金の支払を求めるものである。
　本件は、相手方が、抗告人の旧役員らが故意又は過失により虚偽の財務内容を公表し、真実の財務内容を公表しなかったという事実を証明するためであると主張して、抗告人が所持する原決定別紙文書目録記載１の調査報告書（以下「本件文書」という。）につき文書提出命令を申し立てた事案である。抗告人は、本件文書は、民訴法２２０条４号ニ所定の「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」に当たり、かつ、同号ハ所定の「第１９７条第１項第２号に規定する事実で黙秘の義務が免除されていないものが記載されている文書」に当たると主張している。
　(2)　抗告人は、平成１２年５月１日、金融監督庁長官により、保険業法（平成１１年法律第１６０号による改正前のもの）３１３条１項、２４１条に基づき、業務の一部停止命令並びに保険管理人による業務及び財産の管理を命ずる処分を受け、公認会計士真砂由博及び弁護士山岸良太が保険管理人（以下「本件保険管理人」という。）に選任された。
　金融監督庁長官は、同法３１３条１項、２４２条３項に基づき、本件保険管理人に対し、抗告人の破たんにつき、その旧役員等の経営責任を明らかにするため、弁護士、公認会計士等の第三者による調査委員会を設置し、調査を行うことを命じた。これを受けて本件保険管理人は、同月２５日、弁護士及び公認会計士による調査委員会（以下「本件調査委員会」という。）を設置した。本件調査委員会は、抗告人の従業員等から、任意に資料の提出を受けたり、事情を聴取するなどの方法によって調査を進め、その調査の結果を記載した本件文書を作成して、本件保険管理人に提出した。本件保険管理人は、本件文書等に基づき、平成１３年３月２９日、抗告人の経営難が平成７年から始まったことを公表するとともに、抗告人が、平成１１年３月に関係会社に対し所有不動産を時価よりも高い価格で売却し、決算で利益を計上し、税金９億３０００万円を支払ったこと、平成１２年３月に債務超過であったにもかかわらず基金を拠出していた企業に利息を支払ったことなどにつき、旧役員１１名に対し、２１億２０７５万円の損害賠償請求をすることを公表した。抗告人は、平成１３年４月１日、保険契約の全部を他に移転したことにより、保険業法１５２条３項１号に基づき解散した。
　２　原審は、本件文書は、民訴法２２０条４号ニ所定の「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」に当たらないし、本件保険管理人が本件文書等に基づき旧役員に対する損害賠償請求をすることを公表したことによって本件文書に記載された事実につき黙秘の義務が免除されたものであるから、同号ハ所定の「第１９７条第１項第２号に規定する事実で黙秘の義務が免除されていないものが記載されている文書」にも当たらないなどと判断して、抗告人に対して本件文書の提出を命じた。
　第２　抗告代理人相原亮介ほかの抗告理由第２について
　ある文書が、作成の目的、記載の内容、現在の所持者がこれを所持するに至るまでの経緯などの事情から判断して、専ら内部の者の利用に供する目的で作成されたものであり、外部の者に開示することが予定されていない文書であって、開示されることによって個人のプライバシーが侵害されたり個人ないし団体の自由な意思の形成が阻害されたりするなど、開示によってその文書の所持者の側に看過し難い不利益が生ずるおそれがあると認められる場合には、特段の事情がない限り、当該文書は民訴法２２０条４号ニ所定の「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」に当たる（最高裁平成１１年（許）第２号同年１１月１２日第二小法廷決定・民集５３巻８号１７８７頁参照）。
　これを本件についてみるに、前記第１の１(2)記載の本件の経緯等によれば、次のことが明らかである。
　１　本件保険管理人は、金融監督庁長官から、保険業法（平成１１年法律第１６０号による改正前のもの）３１３条１項、２４２条３項に基づき、抗告人の破たんにつき、その旧役員等の経営責任を明らかにするため、調査委員会を設置し、調査を行うことを命じられたので、上記命令の実行として、弁護士及び公認会計士を委員とする本件調査委員会を設置し、本件調査委員会に上記調査を行わせた。本件文書は、本件調査委員会が上記調査の結果を記載して本件保険管理人に提出したものであり、法令上の根拠を有する命令に基づく調査の結果を記載した文書であって、専ら抗告人の内部で利用するために作成されたものではない。また、本件文書は、調査の目的からみて、抗告人の旧役員等の経営責任とは無関係な個人のプライバシー等に関する事項が記載されるものではない。
　２　保険管理人は、保険会社の業務若しくは財産の状況に照らしてその保険業の継続が困難であると認めるとき、又はその業務の運営が著しく不適切であり、その保険業の継続が保険契約者等の保護に欠ける事態を招くおそれがあると認めるときに、金融監督庁長官によって、保険会社の業務及び財産の管理を行う者として選任されるものであり（同法３１３条１項、２４１条）、保険管理人は、保険業の公共性にかんがみ、保険契約者等の保護という公益のためにその職務を行うものであるということができる。また、本件調査委員会は、本件保険管理人が、金融監督庁長官の上記命令に基づいて設置したものであり、保険契約者等の保護という公益のために調査を行うものということができる。
　以上の点に照らすと、本件文書は、民訴法２２０条４号ニ所定の「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」には当たらないというべきである。これと同旨の原審の判断は正当として是認することができる。なお、所論引用の最高裁平成１１年（許）第２６号同１２年３月１０日第一小法廷決定・裁判集民事１９７号３４１頁は、事案を異にし本件に適切でない。論旨は採用することができない。
　第３　同第３について
　民訴法１９７条１項２号所定の「黙秘すべきもの」とは、一般に知られていない事実のうち、弁護士等に事務を行うこと等を依頼した本人が、これを秘匿することについて、単に主観的利益だけではなく、客観的にみて保護に値するような利益を有するものをいうと解するのが相当である。前記のとおり、本件文書は、法令上の根拠を有する命令に基づく調査の結果を記載した文書であり、抗告人の旧役員等の経営責任とは無関係なプライバシー等に関する事項が記載されるものではないこと、本件文書の作成を命じ、その提出を受けた本件保険管理人は公益のためにその職務を行い、本件文書を作成した本件調査委員会も公益のために調査を行うものであること、本件調査委員会に加わった弁護士及び公認会計士は、その委員として公益のための調査に加わったにすぎないことにかんがみると、本件文書に記載されている事実は、客観的にみてこれを秘匿することについて保護に値するような利益を有するものとはいえず、同号所定の「黙秘すべきもの」には当たらないと解するのが相当である。
　したがって、本件文書は、同法２２０条４号ハ所定の「第１９７条第１項第２号に規定する事実で黙秘の義務が免除されていないものが記載されている文書」には当たらないというべきである。所論の点に関する原審の判断は、結論において是認することができる。論旨は採用することができない。
　よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。
　（裁判長裁判官　滝井繁男　裁判官　福田博　裁判官　北川弘治　裁判官　梶谷玄　裁判官　津野修）

・技術または職業の秘密
秘密主体が有する技術や従事する職業自体の社会的価値の保護を目的とする

証人自身が法律上の秘密主体でなくともよいが、契約その他の法律関係に基づいて秘密主体に準ずる立場になければならない。

「技術の秘密」
＝その秘密が公開されると技術の有する社会的価値が下落し、これによる活動が不可能または困難になるものをいう。

「職業の秘密」
＝その秘密が公開されるとその職業に深刻な影響を与え、以後の遂行が困難になるもの

証言拒絶の対象となるのは、技術または職業の秘密のうちで、とくに保護に値するものだけであり、
保護に値するかどうかは、秘密の公表によって秘密主体が受ける不利益と、証言拒絶によって犠牲になる真実発見および裁判の公正との比較衡量によって決定される。
比較衡量に際しては、秘密の重大性、代替証拠の有無、立証事項の証明責任の所在、当該事件の公共性の程度などが斟酌されるべき

＋判例（Ｈ１８．１０．３）
理由
　抗告代理人松尾翼、同松本貴一朗、同青木龍一の抗告理由について
　１　抗告人らは、アメリカ合衆国を被告として合衆国アリゾナ州地区連邦地方裁判所に提起した損害賠償請求事件（以下「本件基本事件」という。）における開示（ディスカバリー）の手続として、日本に居住する相手方の証人尋問を申請した。そこで、同裁判所は、この証人尋問を日本の裁判所に嘱託し、同証人尋問は、国際司法共助事件として新潟地方裁判所（原々審）に係属した。記者として本件基本事件の紛争の発端となった報道に関する取材活動をしていた相手方は、原々審での証人尋問において、取材源の特定に関する証言を拒絶し、原々審はその証言拒絶に理由があるものと認めた。これに対し、抗告人らは、上記証言拒絶に理由がないことの裁判を求めて抗告したが、原審がこれを棄却したために、当審への抗告の許可を申し立て、これが許可されたものである。
　２　記録によれば、本件の経緯等は次のとおりである。
　(1)　Ａ社（以下「Ａ社」という。）は、健康・美容アロエ製品を製造、販売する企業グループの日本における販売会社である。抗告人Ｘ1は、上記企業グループの合衆国における関連会社であり、その余の抗告人らは、Ａ社の社員持分の保有会社、その役員等である。
　(2)　日本放送協会（以下「ＮＨＫ」という。）は、平成９年１０月９日午後７時のニュースにおいて、Ａ社が原材料費を水増しして７７億円余りの所得隠しをし、日本の国税当局から３５億円の追徴課税を受け、また、所得隠しに係る利益が合衆国の関連会社に送金され、同会社の役員により流用されたとして、合衆国の国税当局も追徴課税をしたなどの報道をし（以下「本件ＮＨＫ報道」という。）、翌日、主要各新聞紙も同様の報道をし、合衆国内でも同様の報道がされた（以下、これらの報道を一括して「本件報道」という。）。相手方は、本件ＮＨＫ報道当時、記者として、ＮＨＫ報道局社会部に在籍し、同報道に関する取材活動をした。
　(3)　抗告人らは、合衆国の国税当局の職員が、平成８年における日米同時税務調査の過程で、日本の国税庁の税務官に対し、国税庁が日本の報道機関に違法に情報を漏えいすると知りながら、無権限でしかも虚偽の内容の情報を含むＡ社及び抗告人らの徴税に関する情報を開示したことにより、国税庁の税務官が情報源となって本件報道がされ、その結果、抗告人らが、株価の下落、配当の減少等による損害を被ったなどと主張して、合衆国を被告として、上記連邦地方裁判所に対し、本件基本事件の訴えを提起した。
　(4)　本件基本事件は開示（ディスカバリー）の手続中であるところ、上記連邦地方裁判所は、今後の事実審理（トライアル）のために必要であるとして、平成１７年３月３日付けで、二国間共助取決めに基づく国際司法共助により、我が国の裁判所に対し、上記連邦地方裁判所の指定する質問事項について、相手方の証人尋問を実施することを嘱託した。
　(5)　上記嘱託に基づき、平成１７年７月８日、相手方の住所地を管轄する原々審において相手方に対する証人尋問が実施されたが、相手方は、上記質問事項のうち、本件ＮＨＫ報道の取材源は誰かなど、その取材源の特定に関する質問事項について、職業の秘密に当たることを理由に証言を拒絶した（以下「本件証言拒絶」という。）。
　(6)　原々審は、抗告人ら及び相手方を書面により審尋した上、本件証言拒絶に正当な理由があるものと認める決定をし、抗告人らは、本件証言拒絶に理由がないことの裁判を求めて原審に抗告したが、原審は、報道関係者の取材源は民訴法１９７条１項３号所定の職業の秘密に該当するなどとして、本件証言拒絶には正当な理由があるものと認め、抗告を棄却した。

　３　民訴法は、公正な民事裁判の実現を目的として、何人も、証人として証言をすべき義務を負い（同法１９０条）、一定の事由がある場合に限って例外的に証言を拒絶することができる旨定めている（同法１９６条、１９７条）。そして、同法１９７条１項３号は、「職業の秘密に関する事項について尋問を受ける場合」には、証人は、証言を拒むことができると規定している。ここにいう「職業の秘密」とは、その事項が公開されると、当該職業に深刻な影響を与え以後その遂行が困難になるものをいうと解される（最高裁平成１１年（許）第２０号同１２年３月１０日第一小法廷決定・民集５４巻３号１０７３頁参照）。もっとも、ある秘密が上記の意味での職業の秘密に当たる場合においても、そのことから直ちに証言拒絶が認められるものではなく、そのうち保護に値する秘密についてのみ証言拒絶が認められると解すべきである。そして、保護に値する秘密であるかどうかは、秘密の公表によって生ずる不利益と証言の拒絶によって犠牲になる真実発見及び裁判の公正との比較衡量により決せられるというべきである。
　報道関係者の取材源は、一般に、それがみだりに開示されると、報道関係者と取材源となる者との間の信頼関係が損なわれ、将来にわたる自由で円滑な取材活動が妨げられることとなり、報道機関の業務に深刻な影響を与え以後その遂行が困難になると解されるので、取材源の秘密は職業の秘密に当たるというべきである。そして、当該取材源の秘密が保護に値する秘密であるかどうかは、当該報道の内容、性質、その持つ社会的な意義・価値、当該取材の態様、将来における同種の取材活動が妨げられることによって生ずる不利益の内容、程度等と、当該民事事件の内容、性質、その持つ社会的な意義・価値、当該民事事件において当該証言を必要とする程度、代替証拠の有無等の諸事情を比較衡量して決すべきことになる。
　そして、この比較衡量にあたっては、次のような点が考慮されなければならない。
　すなわち、報道機関の報道は、民主主義社会において、国民が国政に関与するにつき、重要な判断の資料を提供し、国民の知る権利に奉仕するものである。したがって、思想の表明の自由と並んで、事実報道の自由は、表現の自由を規定した憲法２１条の保障の下にあることはいうまでもない。また、このような報道機関の報道が正しい内容を持つためには、報道の自由とともに、報道のための取材の自由も、憲法２１条の精神に照らし、十分尊重に値するものといわなければならない（最高裁昭和４４年（し）第６８号同年１１月２６日大法廷決定・刑集２３巻１１号１４９０頁参照）。取材の自由の持つ上記のような意義に照らして考えれば、取材源の秘密は、取材の自由を確保するために必要なものとして、重要な社会的価値を有するというべきである。そうすると、当該報道が公共の利益に関するものであって、その取材の手段、方法が一般の刑罰法令に触れるとか、取材源となった者が取材源の秘密の開示を承諾しているなどの事情がなく、しかも、当該民事事件が社会的意義や影響のある重大な民事事件であるため、当該取材源の秘密の社会的価値を考慮してもなお公正な裁判を実現すべき必要性が高く、そのために当該証言を得ることが必要不可欠であるといった事情が認められない場合には、当該取材源の秘密は保護に値すると解すべきであり、証人は、原則として、当該取材源に係る証言を拒絶することができると解するのが相当である。
　４　これを本件についてみるに、本件ＮＨＫ報道は、公共の利害に関する報道であることは明らかであり、その取材の手段、方法が一般の刑罰法令に触れるようなものであるとか、取材源となった者が取材源の秘密の開示を承諾しているなどの事情はうかがわれず、一方、本件基本事件は、株価の下落、配当の減少等による損害の賠償を求めているものであり、社会的意義や影響のある重大な民事事件であるかどうかは明らかでなく、また、本件基本事件はその手続がいまだ開示（ディスカバリー）の段階にあり、公正な裁判を実現するために当該取材源に係る証言を得ることが必要不可欠であるといった事情も認めることはできない。
　したがって、相手方は、民訴法１９７条１項３号に基づき、本件の取材源に係る事項についての証言を拒むことができるというべきであり、本件証言拒絶には正当な理由がある。
　以上によれば、所論の点に関する原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は採用することができない。
　よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。
　（裁判長裁判官　上田豊三　裁判官　藤田宙靖　裁判官　堀籠幸男　裁判官　那須弘平）

・取材機関の取材源の秘匿
上記判例を参照。

（４）証人尋問の手続
ⅰ）証人尋問の申出
ⅱ）証人の出頭
呼出証人
＝裁判所から呼び出しを受けて出頭する証人
＋（期日の呼出し）
第九十四条 　期日の呼出しは、呼出状の送達、当該事件について出頭した者に対する期日の告知その他相当と認める方法によってする。
２ 　呼出状の送達及び当該事件について出頭した者に対する期日の告知以外の方法による期日の呼出しをしたときは、期日に出頭しない当事者、証人又は鑑定人に対し、法律上の制裁その他期日の不遵守による不利益を帰することができない。ただし、これらの者が期日の呼出しを受けた旨を記載した書面を提出したときは、この限りでない。

・同行証人
＝証人尋問を申し出た当事者が、期日に同行して出頭させることを約束した証人

ⅲ）宣誓の実施
＋（宣誓）
第二百一条 　証人には、特別の定めがある場合を除き、宣誓をさせなければならない。
２ 　十六歳未満の者又は宣誓の趣旨を理解することができない者を証人として尋問する場合には、宣誓をさせることができない。
３ 　第百九十六条の規定に該当する証人で証言拒絶の権利を行使しないものを尋問する場合には、宣誓をさせないことができる。
４ 　証人は、自己又は自己と第百九十六条各号に掲げる関係を有する者に著しい利害関係のある事項について尋問を受けるときは、宣誓を拒むことができる。
５ 　第百九十八条及び第百九十九条の規定は証人が宣誓を拒む場合について、第百九十二条及び第百九十三条の規定は宣誓拒絶を理由がないとする裁判が確定した後に証人が正当な理由なく宣誓を拒む場合について準用する。

ⅳ）交互尋問の実施
＋（尋問の順序）
第二百二条 　証人の尋問は、その尋問の申出をした当事者、他の当事者、裁判長の順序でする。
２ 　裁判長は、適当と認めるときは、当事者の意見を聴いて、前項の順序を変更することができる。
３ 　当事者が前項の規定による変更について異議を述べたときは、裁判所は、決定で、その異議について裁判をする。

・隔離尋問の原則
後の証人が、前の証人による証言に暗示を受けたり、迎合した証言をしたりすることがあるので、それを防ぐため。
⇔同席尋問にも長所があるので厳格に適用すべきでない。

ⅴ）公開主義・直接主義の原則とその例外
公開法廷で受訴裁判所の面前で行うのが原則

例外
＋（受命裁判官等による証人尋問）
第百九十五条 　裁判所は、次に掲げる場合に限り、受命裁判官又は受託裁判官に裁判所外で証人の尋問をさせることができる。
一 　証人が受訴裁判所に出頭する義務がないとき、又は正当な理由により出頭することができないとき。
二 　証人が受訴裁判所に出頭するについて不相当な費用又は時間を要するとき。
三 　現場において証人を尋問することが事実を発見するために必要であるとき。
四 　当事者に異議がないとき。

＋（裁判所外における証拠調べ）
第百八十五条 　裁判所は、相当と認めるときは、裁判所外において証拠調べをすることができる。この場合においては、合議体の構成員に命じ、又は地方裁判所若しくは簡易裁判所に嘱託して証拠調べをさせることができる。
２ 　前項に規定する嘱託により職務を行う受託裁判官は、他の地方裁判所又は簡易裁判所において証拠調べをすることを相当と認めるときは、更に証拠調べの嘱託をすることができる。

＋（大規模訴訟に係る事件における受命裁判官による証人等の尋問）
第二百六十八条 　裁判所は、大規模訴訟（当事者が著しく多数で、かつ、尋問すべき証人又は当事者本人が著しく多数である訴訟をいう。）に係る事件について、当事者に異議がないときは、受命裁判官に裁判所内で証人又は当事者本人の尋問をさせることができる。

＋（映像等の送受信による通話の方法による尋問）
第二百四条 　裁判所は、次に掲げる場合には、最高裁判所規則で定めるところにより、映像と音声の送受信により相手の状態を相互に認識しながら通話をすることができる方法によって、証人の尋問をすることができる。
一 　証人が遠隔の地に居住するとき。
二 　事案の性質、証人の年齢又は心身の状態、証人と当事者本人又はその法定代理人との関係その他の事情により、証人が裁判長及び当事者が証人を尋問するために在席する場所において陳述するときは圧迫を受け精神の平穏を著しく害されるおそれがあると認める場合であって、相当と認めるとき。

ⅵ）口頭陳述の原則
＋（書類に基づく陳述の禁止）
第二百三条 　証人は、書類に基づいて陳述することができない。ただし、裁判長の許可を受けたときは、この限りでない。

←書類を見て自己の経験しない事実を陳述することを防ぐため。

例外
＋＋規則
（文書等の質問への利用）
第百十六条　当事者は、裁判長の許可を得て、文書、図面、写真、模型、装置その他の適当な物件（以下この条において「文書等」という。）を利用して証人に質問することができる。
２　前項の場合において、文書等が証拠調べをしていないものであるときは、当該質問の前に、相手方にこれを閲覧する機会を与えなければならない。ただし、相手方に異議がないときは、この限りでない。
３　裁判長は、調書への添付その他必要があると認めるときは、当事者に対し、文書等の写しの提出を求めることができる。

＋＋規則
（書面による質問又は回答の朗読・法第百五十四条）
第百二十二条　耳が聞こえない証人に書面で質問したとき、又は口がきけない証人に書面で答えさせたときは、裁判長は、裁判所書記官に質問又は回答を記載した書面を朗読させることができる。

＋法（尋問に代わる書面の提出）
第二百五条 　裁判所は、相当と認める場合において、当事者に異議がないときは、証人の尋問に代え、書面の提出をさせることができる。

ⅶ）陳述書
第三者又は当事者が見聞した事実に関する供述を記載した書面

主尋問の相当部分に代替するものとして、書証の形で利用されることが多い。この場合、口頭陳述の原則との抵触が問題になる。

主尋問では、争いのある主要な争点を導くために、先行的に争いのない事項や事実の経過を尋問することがあるが、こうした部分については陳述書を利用することに格別の問題はなく、むしろ効果的に利用すべき。
しかし、主尋問のすべてを陳述書で代替することは許されない。実質的に争いのある主要な争点については、供述者の態度やニュアンスをみることのできる口頭尋問によるべき。

ⅷ）証人保護の措置
（付添い）
第二百三条の二 　裁判長は、証人の年齢又は心身の状態その他の事情を考慮し、証人が尋問を受ける場合に著しく不安又は緊張を覚えるおそれがあると認めるときは、その不安又は緊張を緩和するのに適当であり、かつ、裁判長若しくは当事者の尋問若しくは証人の陳述を妨げ、又はその陳述の内容に不当な影響を与えるおそれがないと認める者を、その証人の陳述中、証人に付き添わせることができる。
２ 　前項の規定により証人に付き添うこととされた者は、その証人の陳述中、裁判長若しくは当事者の尋問若しくは証人の陳述を妨げ、又はその陳述の内容に不当な影響を与えるような言動をしてはならない。
３ 　当事者が、第一項の規定による裁判長の処置に対し、異議を述べたときは、裁判所は、決定で、その異議について裁判をする。

（遮へいの措置）
第二百三条の三 　裁判長は、事案の性質、証人の年齢又は心身の状態、証人と当事者本人又はその法定代理人との関係（証人がこれらの者が行った犯罪により害を被った者であることを含む。次条第二号において同じ。）その他の事情により、証人が当事者本人又はその法定代理人の面前（同条に規定する方法による場合を含む。）において陳述するときは圧迫を受け精神の平穏を著しく害されるおそれがあると認める場合であって、相当と認めるときは、その当事者本人又は法定代理人とその証人との間で、一方から又は相互に相手の状態を認識することができないようにするための措置をとることができる。
２ 　裁判長は、事案の性質、証人が犯罪により害を被った者であること、証人の年齢、心身の状態又は名誉に対する影響その他の事情を考慮し、相当と認めるときは、傍聴人とその証人との間で、相互に相手の状態を認識することができないようにするための措置をとることができる。
３ 　前条第三項の規定は、前二項の規定による裁判長の処置について準用する。

（映像等の送受信による通話の方法による尋問）
第二百四条 　裁判所は、次に掲げる場合には、最高裁判所規則で定めるところにより、映像と音声の送受信により相手の状態を相互に認識しながら通話をすることができる方法によって、証人の尋問をすることができる。
一 　証人が遠隔の地に居住するとき。
二 　事案の性質、証人の年齢又は心身の状態、証人と当事者本人又はその法定代理人との関係その他の事情により、証人が裁判長及び当事者が証人を尋問するために在席する場所において陳述するときは圧迫を受け精神の平穏を著しく害されるおそれがあると認める場合であって、相当と認めるとき。

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１．総説
（１）集中証拠調べ
＋（集中証拠調べ）
第百八十二条 　証人及び当事者本人の尋問は、できる限り、争点及び証拠の整理が終了した後に集中して行わなければならない。

（２）証拠の申出
ⅰ）証拠申出の意義
証拠の申出
＝裁判所に対して特定の証拠方法を取り調べることを求める当事者の申立て

ⅱ）証拠申出の時期
＋（証拠の申出）
第百八十条 　証拠の申出は、証明すべき事実を特定してしなければならない。
２ 　証拠の申出は、期日前においてもすることができる。

＋（準備書面等の提出期間）
第百六十二条 　裁判長は、答弁書若しくは特定の事項に関する主張を記載した準備書面の提出又は特定の事項に関する証拠の申出をすべき期間を定めることができる。

・争点及び証拠の整理のために、準備的口頭弁論、弁論準備手続または書面による準備手続が行われた場合には、手続の終了までに証拠の申出を完了しなければならない。
提出する場合、説明義務を果たさなければならない。
場合によっては時機に後れた攻撃防御方法として却下される。

ⅲ）証拠申出の方式
＋（証拠の申出）
第百八十条 　証拠の申出は、証明すべき事実を特定してしなければならない。
２ 　証拠の申出は、期日前においてもすることができる。

ⅳ）証拠申出の撤回
・証拠の申出は、証拠調べが実際に行われるまでは、いつでも撤回することができる。

・証拠調べが開始された後は、証拠共通の原則が働く結果、相手方に有利な結果を生ずる可能性があるので、相手方の同意がなければ撤回はできない。

・証拠調べが完了した後は、既に証拠の申出は目的を達成しているし、裁判官の心証も形成されているので、もはや撤回は許されない。
＋判例（Ｓ５８．５．２６）
理由
　上告代理人安田進の上告理由について
　記録によれば、所論の鑑定結果については、原審第一二回口頭弁論期日において、上告人からその結果の陳述があり、原審の心証形成のための資料に供されたこと、同第一三回口頭弁論期日において、上告人が右鑑定結果を援用しない旨陳述したことが明らかである。ところで、一たん受訴裁判所の心証形成の資料に供された証拠については、その証拠の申出を撤回することは許されず、また、裁判所は右証拠がその申出をした者にとつて有利であるか否かにかかわらず当事者双方に共通する証拠としてその価値の判断をしなければならないものであつて、原審が右鑑定結果を証拠として事実認定をしたことに所論の違法はないというべきである。論旨は、採用することができない。
　よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
　（団藤重光　藤﨑萬里　中村治朗　谷口正孝　和田誠一）

（３）証拠の採否
＋（証拠調べを要しない場合）
第百八十一条 　裁判所は、当事者が申し出た証拠で必要でないと認めるものは、取り調べることを要しない。
２ 　証拠調べについて不定期間の障害があるときは、裁判所は、証拠調べをしないことができる。

・証拠を取り調べる範囲、順序、時期についても、裁判所の裁量に委ねられえている。
＋判例（Ｓ３８．１１．７）
理由
　上告代理人白井源喜の上告理由第一点について。
　論旨は、要するに、上告人は本件立木所有権に基づく引渡請求権の執行保全のため、「被上告人の右立木の占有を解き、執行吏の占有に移し、被上告人に対し売買、譲渡、伐採その他一切の処分を禁ずる、執行吏は右条項につき適当なる公示方法を施せ」との仮処分命令を得て執行したのであるから、右仮処分執行は本件立木所有権が上告人に属することの公示方法として十分であり、被上告人に対抗できると解すべきであるのに、これを認容しなかつた原判決は法解釈を誤り、判例に違背すると主張する。しかし、立木の物権変動の対抗要件たる明認方法たるためには、何人がその立木の現在所有者であるかを明らかならしめることを要するのであつて、所有権に基づく引渡請求権ありとして、その執行を保全するため、仮処分命令を得てこれが執行として該立木の占有を執行吏に移し且これが売買、譲渡、伐採その他一切の処分を禁ずる旨の公示をなさしめても、右公示によつては、当該立木の所有権が係争中であつて、その占有が国家機関である執行吏の手中に存することが一般世人に公示さるるのみであつて、未だ該立木の所有権が右仮処分債権者に属することの公示方法とするには足らないことは、従来の判例（昭和一二年（オ）第一、一三四号同年一〇月三〇日大審院判決民集一、五六五頁参照）とするところであり、今ここに右判例を変更する要を見ない。従つて、これと同趣旨の判断をした原判決には所論違法はなく、引用の判例は本件に適切でないから、所論は採用できない。
　同第二点について。
　論旨は、原審が弁論期日に出頭しなかつた上告代理人に対し判決言渡期日を通知せず、又上告人が予備的請求について唯一の証拠であるＡ外一名の証人申請をしたのに、これを取調べずに結審したのは審理不尽の違法があると主張する。しかし、適法な呼出をうけて期日に欠席した当事者に対しては、期日における言渡期日の告知は効力を有し、更に呼出状の送達を要しないことは当裁判所の判例（昭和二三年（オ）第一九号同年五月一八日第三小法廷判決民集二巻五号一一五頁参照）とするところである。又申請の証拠調の範囲、時期、順序は裁判所の訴訟指揮に任せられている事項であり、立証事項が証明を必要とする事項でなければ、たとい、唯一の証拠方法であつても取調べる必要はないのである。本件において、上告人の予備的請求は、所論仮処分執行が法律上明認方法として効力を有することを前提としているのであるから、これを有効と認めなかつた原審が、その余の上告人の主張事実について証拠調をするまでもなく、上告人の請求を排斥したのは当然であつて、右証拠調をしなかつたことを以つて審理不尽として攻撃することは当らない。よつて論旨は採用しない。よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官　長部謹吾　裁判官　入江俊郎　裁判官　下飯坂潤夫　裁判官　斎藤朔郎）

・証拠の採否の判断が裁判所の裁量に属することから、証拠の申出を却下する場合にも、却下の理由は示さなくてもよい！！！

・文書提出命令の申立てを却下する場合も、文書提出義務がないことを理由とするのではなく、証拠調べの必要性を欠くことを理由とする場合は、証拠採否に関する受訴裁判所の裁量の問題なので、その必要性があることを理由として不服申し立てをすることはできない！！！
＋判例（Ｈ１２．３．１０）
理由
　抗告代理人井上俊治、同松葉知幸、同小野範夫、同水間頼孝の抗告理由第一について
　【要旨一】証拠調べの必要性を欠くことを理由として文書提出命令の申立てを却下する決定に対しては、右必要性があることを理由として独立に不服の申立てをすることはできないと解するのが相当である。論旨は採用することができない。

　同第二について
　一　記録によれば、主文第一項の文書に係る本件の経緯は次のとおりである。
　１　本件の本案の請求は、大阪地方裁判所平成四年（ワ）第八一七八号事件判決別紙電話機目録記載の電話機器類（以下「本件機器」という。）を購入し利用している抗告人らが、本件機器にしばしば通話不能になる瑕疵があるなどと主張して、相手方に対し、不法行為等に基づく損害賠償を請求するものである。
　２　本件は、抗告人らが、本件機器の瑕疵を立証するためであるとして、本件機器の回路図及び信号流れ図（以下「本件文書」という。）につき文書提出命令の申立てをした事件であり、相手方は、本件文書は民訴法二二〇条四号ロ所定の「第百九十七条第一項第三号に規定する事項で、黙秘の義務が免除されていないものが記載されている文書」及び同号ハ所定の「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」に当たるとして、本件文書につき文書提出の義務を負わないと主張した。
　二　原審は、本件文書は、本件機器を製造したメーカーが持つノウハウなどの技術上の情報が記載されたものであって、これが明らかにされると右メーカーが著しく不利益を受けることが予想されるから、民訴法二二〇条四号ロ所定の文書に当たり、また、本件文書は、本件機器のメーカーがこれを製造するために作成し、外部の者に見せることは全く予定せず専ら当該メーカー、相手方及びその関連会社の利用に供するための文書であるから、同号ハ所定の文書にも当たり、相手方は本件文書を提出すべき義務を負わないとして、本件文書提出命令の申立てを却下した。
　三　しかしながら、原審の右判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
　１　【要旨二】民訴法一九七条一項三号所定の「技術又は職業の秘密」とは、その事項が公開されると、当該技術の有する社会的価値が下落しこれによる活動が困難になるもの又は当該職業に深刻な影響を与え以後その遂行が困難になるものをいうと解するのが相当である。
　本件において、相手方は、本件文書が公表されると本件機器のメーカーが著しい不利益を受けると主張するが、本件文書に本件機器のメーカーが有する技術上の情報が記載されているとしても、相手方は、情報の種類、性質及び開示することによる不利益の具体的内容を主張しておらず、原決定も、これらを具体的に認定していない。したがって、本件文書に右技術上の情報が記載されていることから直ちにこれが「技術又は職業の秘密」を記載した文書に当たるということはできない。
　２　ある文書が、その作成目的、記載内容、これを現在の所持者が所持するに至るまでの経緯、その他の事情から判断して、専ら内部の者の利用に供する目的で作成され、外部の者に開示することが予定されていない文書であって、開示されると個人のプライバシーが侵害されたり個人ないし団体の自由な意思形成が阻害されたりするなど、開示によって所持者の側に看過し難い不利益が生ずるおそれがあると認められる場合には、特段の事情がない限り、当該文書は民訴法二二〇条四号ハ所定の「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」に当たるということは、当審の判例とするところである（平成一一年（許）第二号同年一一月一二日第二小法廷決定・民集五三巻八号登載予定）。
　これを本件についてみると、原決定は、本件文書が外部の者に見せることを全く予定せずに作成されたものであることから直ちにこれが民訴法二二〇条四号ハ所定の文書に当たると判断しており、その具体的内容に照らし、開示によって所持者の側に看過し難い不利益が生じるおそれがあるかどうかについて具体的に判断していない。
　四　以上によれば、本件文書に関する原審の前記判断には、法令の解釈適用を誤った違法があり、右違法は裁判の結論に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は理由があり、原決定中、本件文書に係る部分は破棄を免れない。そして、右に説示したところに従い更に審理を尽くさせるため、右部分について本件を原審に差し戻すのが相当である。
　よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。
　（裁判長裁判官　井嶋一友　裁判官　小野幹雄　裁判官　遠藤光男　裁判官　藤井正雄　裁判官　大出峻郎）

ⅱ）唯一証拠の原則
当事者が申し出た証拠が、争点ごとに審級全体を通じて唯一である場合には、その申出を却下することは原則として違法である。

例外
証拠申出が時機に後れたものである場合
証拠方法が争点の判断に適切ではない場合
申請者の怠慢のために適切に証拠調べができない場合
証拠調べに不定期間の障害がある場合

ⅲ）証拠決定
当事者の証拠申出に対して、裁判所による証拠調べをするかどうかについての判断は、決定で行う。

・裁判所が証拠の採否を判断する場合、常に使用子決定すべきか。
必ずしも証拠決定をする必要はないという考え方。
黙示の証拠決定がなされたと考えることも。

・証拠決定は、相当と認める方法で告知すれば足りる（１１９条）
＋（決定及び命令の告知）
第百十九条 　決定及び命令は、相当と認める方法で告知することによって、その効力を生ずる。

（４）証拠調べの実施
ⅰ）方式に応じた証拠調べ
自由な証明が許される場合はこの限りではない。

ⅱ）直接主義・公開主義
証拠調べは、直接主義・公開主義の要請から、受訴裁判所が裁判所の法廷で行うのが原則である。

・法定外での証拠調べ
＋（裁判所外における証拠調べ）
第百八十五条 　裁判所は、相当と認めるときは、裁判所外において証拠調べをすることができる。この場合においては、合議体の構成員に命じ、又は地方裁判所若しくは簡易裁判所に嘱託して証拠調べをさせることができる。
２ 　前項に規定する嘱託により職務を行う受託裁判官は、他の地方裁判所又は簡易裁判所において証拠調べをすることを相当と認めるときは、更に証拠調べの嘱託をすることができる。

・書証については、文書の記載内容を裁判官が閲読して行うという性格上、公開主義の要請は必ずしも働かないので、一般公開がなされない弁論準備手続でも行うことができる（１７０条２項）
＋（弁論準備手続における訴訟行為等）
第百七十条 　裁判所は、当事者に準備書面を提出させることができる。
２ 　裁判所は、弁論準備手続の期日において、証拠の申出に関する裁判その他の口頭弁論の期日外においてすることができる裁判及び文書（第二百三十一条に規定する物件を含む。）の証拠調べをすることができる。
３ 　裁判所は、当事者が遠隔の地に居住しているときその他相当と認めるときは、当事者の意見を聴いて、最高裁判所規則で定めるところにより、裁判所及び当事者双方が音声の送受信により同時に通話をすることができる方法によって、弁論準備手続の期日における手続を行うことができる。ただし、当事者の一方がその期日に出頭した場合に限る。
４ 　前項の期日に出頭しないで同項の手続に関与した当事者は、その期日に出頭したものとみなす。
５ 　第百四十八条から第百五十一条まで、第百五十二条第一項、第百五十三条から第百五十九条まで、第百六十二条、第百六十五条及び第百六十六条の規定は、弁論準備手続について準用する。

ⅲ）証拠調べにおける当事者の手続権
当事者の反論の機会やその他の当事者権を確保するために、裁判所は証拠調べに立ち会う機会を保障する必要がある。

・裁判所は、証拠調べが実施される期日と場所を当事者に告知して、呼び出さなければならない（２４０条・９４条）！
＋（期日の呼出し）
第二百四十条 　証拠調べの期日には、申立人及び相手方を呼び出さなければならない。ただし、急速を要する場合は、この限りでない。

＋（期日の呼出し）
第九十四条 　期日の呼出しは、呼出状の送達、当該事件について出頭した者に対する期日の告知その他相当と認める方法によってする。
２ 　呼出状の送達及び当該事件について出頭した者に対する期日の告知以外の方法による期日の呼出しをしたときは、期日に出頭しない当事者、証人又は鑑定人に対し、法律上の制裁その他期日の不遵守による不利益を帰することができない。ただし、これらの者が期日の呼出しを受けた旨を記載した書面を提出したときは、この限りでない。

・ただし、呼び出しを受けた当事者の一方または双方が期日に欠席した場合であっても、裁判所は証拠調べを実施することができる（１８３条）
←当事者の手続保障のためには証拠調べに立ち会う機会を与えれば足り、また出頭した証人等の迷惑を避ける必要もあるから。
＋（当事者の不出頭の場合の取扱い）
第百八十三条 　証拠調べは、当事者が期日に出頭しない場合においても、することができる。

・証拠調べが実施されたときは、当事者に証拠弁論の機会を与えることが必要。
証拠弁論とは、証拠調べの結果について、受訴裁判所の面前で意見を述べること。

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１．証明および証拠の基本理念
事実認定が原則として証拠による必要があるのは、訴訟における判断過程の公平性と客観性を担保するため。

２．証明および証拠の諸概念
（１）証明と疎明
・証明度
＝裁判官の心証の程度が、いかなるレベルに達した場合に事実認定をすべきかについての基準

・心証度
＝証明度の基準にあてはめる裁判官の心証の程度

・証明
＝裁判官の心証度が証明度を超えた状態

・民事訴訟の証明度
要証事実が存在することについての「高度の蓋然性」であり、その判定は通常人が疑いをさしはさまない程度の確信を持ちうるものであることが必要。
＋判例（Ｓ５０．１０．２４）
理由
　上告代理人萩沢清彦、同内藤義憲の上告理由第一点及び第三点について
　一　訴訟上の因果関係の立証は、一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく、経験則に照らして全証拠を総合検討し、特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認しうる高度の蓋然性を証明することであり、その判定は、通常人が疑を差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるものであることを必要とし、かつ、それで足りるものである。
　二　これを本件についてみるに、原審の適法に確定した事実は次のとおりである。
　１　上告人（当時三才）は、化膿性髄膜炎のため昭和三〇年九月六日被上告人の経営する東京大学医学部附属病院小児科へ入院し、医師Ａ、同Ｂの治療を受け、次第に重篤状態を脱し、一貫して軽快しつつあつたが、同月一七日午後零時三〇分から一時頃までの間にＢ医師によりルンバール（腰椎穿刺による髄液採取とペニシリンの髄腔内注入、以下「本件ルンバール」という。）の施術を受けたところ、その一五分ないし二〇分後突然に嘔吐、けいれんの発作等（以下「本件発作」という。）を起し、右半身けいれん性不全麻痺、性格障害、知能障害及び運動障害等を残した欠損治癒の状態で同年一一月二日退院し、現在も後遺症として知能障害、運動障害等がある。
　２　本件ルンバール直前における上告人の髄膜炎の症状は、前記のごとく一貫して軽快しつつあつたが、右施術直後、Ｂ医師は、試験管に採取した髄液を透して見て「ちつともにごりがない。すつかりよくなりましたね。」と述べ、また、病状検査のため本件発作後の同年九月一九日に実施されたルンバールによる髄液所見でも、髄液中の細胞数が本件ルンバール施術前より減少して病状の好転を示していた。
　３　一般に、ルンバールはその施術後患者が嘔吐することがあるので、食事の前後を避けて行うのが通例であるのに、本件ルンバールは、上告人の昼食後二〇分以内の時刻に実施されたが、これは、当日担当のＢ医師が医学会の出席に間に合わせるため、あえてその時刻になされたものである。そして、右施術は、嫌がつて泣き叫ぶ上告人に看護婦が馬乗りとなるなどしてその体を固定したうえ、Ｂ医師によつて実施されたが、一度で穿刺に成功せず、何度もやりなおし、終了まで約三〇分間を要した。
　４　もともと脆弱な血管の持主で入院当初より出血性傾向が認められた上告人に対し右情況のもとで本件ルンバールを実施したことにより脳出血を惹起した可能性がある。
　５　本件発作が突然のけいれんを伴う意識混濁ではじまり、右半身に強いけいれんと不全麻痺を生じたことに対する臨床医的所見と、全般的な律動不全と左前頭及び左側頭部の限局性異常波（棘波）の脳波所見とを総合して観察すると、脳の異常部位が脳実質の左部にあると判断される。
　６　上告人の本件発作後少なくとも退院まで、主治医のＡ医師は、その原因を脳出血によるものと判断し治療を行つてきた。
　７　化膿性髄膜炎の再燃する蓋然性は通常低いものとされており、当時他にこれが再燃するような特別の事情も認められなかつた。
　三　原判決は、以上の事実を確定しながら、なお、本件訴訟にあらわれた証拠によつては、本件発作とその後の病変の原因が脳出血によるか、又は化膿性髄膜炎もしくはこれに随伴する脳実質の病変の再燃のいずれによるかは判定し難いとし、また、本件発作とその後の病変の原因が本件ルンバールの実施にあることを断定し難いとして上告人の請求を棄却した。
　四　しかしながら、(１)原判決挙示の乙第一号証（Ａ医師執筆のカルテ）、甲第一、第二号証の各一、二（Ｂ医師作成の病歴概要を記載した書翰）及び原審証人Ａの第二回証言は、上告人の本件発作後少なくとも退院まで、本件発作とその後の病変が脳出血によるものとして治療が行われたとする前記の原審認定事実に符合するものであり、また、鑑定人Ｃは、本件発作が突然のけいれんを伴う意識混濁で始り、後に失語症、右半身不全麻痺等をきたした臨床症状によると、右発作の原因として脳出血が一番可能性があるとしていること、(２)脳波研究の専門家である鑑定人Ｄは、結論において断定することを避けながらも、甲第三号証（上告人の脳波記録）につき「これらの脳波所見は脳機能不全と、左側前頭及び側頭を中心とする何らかの病変を想定せしめるものである。即ち鑑定対象である脳波所見によれば、病巣部乃至は異常部位は、脳実質の左部にあると判断される。」としていること、(３)前記の原審確定の事実、殊に、本件発作は、上告人の病状が一貫して軽快しつつある段階において、本件ルンバール実施後一五分ないし二〇分を経て突然に発生したものであり、他方、化膿性髄膜炎の再燃する蓋然性は通常低いものとされており、当時これが再燃するような特別の事情も認められなかつたこと、以上の事実関係を、因果関係に関する前記一に説示した見地にたつて総合検討すると、他に特段の事情が認められないかぎり、経験則上本件発作とその後の病変の原因は脳出血であり、これが本件ルンバールに困つて発生したものというべく、結局、上告人の本件発作及びその後の病変と本件ルンバールとの間に因果関係を肯定するのが相当である。
　原判決の挙示する証人Ｅ、同Ｆの各証言鑑定人Ｃ、同Ｇ、同Ｄ及び同Ｆの各鑑定結果もこれを仔細に検討すると、右結論の妨げとなるものではない。
　五　したがつて、原判示の理由のみで本件発作とその後の病変が本件ルンバールに困るものとは断定し難いとして、上告人の本件請求を棄却すべきものとした原判決は、因果関係に関する法則の解釈適用を誤り、経験則違背、理由不備の違法をおかしたものというべく、その違法は結論に影響することが明らかであるから、論旨はこの点で理由があり、原判決は、その余の上告理由についてふれるまでもなく破棄を免れない。そして、担当医師らの過失の有無等につきなお審理する必要があるから、本件を原審に差し戻すこととする。
　よつて、民訴法四〇七条に従い、裁判官大塚喜一郎の補足意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。

＋判例（Ｈ１２．７．１８）

・疎明
＝証拠による裏付けが証明の程度に至らない状態であっても、裁判官が一応確からしいとの心証に基づいて事実認定を行ってもよいとするもの

＋（疎明）
第百八十八条 　疎明は、即時に取り調べることができる証拠によってしなければならない。

（２）厳格な証明と自由な証明
・厳格な証明
＝民事訴訟に規定された法定の手続に基づいて行われる証明

・自由な証明
＝法定の手続によらずに行われる証明

・訴訟物の判断をするための証明については、厳格な証明。
職権調査事項は自由な証明で足りる。
←職権調査事項について、迅速かつ柔軟な手続の進行を確保するため。

（３）証拠の種類
・証拠
＝当事者間に争いがある事実の存否を確定するために、裁判所が判断資料として用いるための客観的な資料。

・証拠方法
＝人間が感知できる証拠調べの対象となるもの。
有形物であると無形物であるとを問わない。

人証
＝証人・当事者・鑑定人

物証
＝書証・検証

・証拠能力
＝人や物が証拠方法となりうる法律上の適性

・証拠資料
＝証拠方法の取り調べによって得られた情報

・証明力
＝証拠資料が要証事実の認定に役立つ程度
自由心証主義のもとでは、証明力の判断は、原則として裁判官の自由な判断にゆだねられている。
自由心証主義の内在的制約として、経験則に反する判断はできない。

・証拠原因
＝要証事実の認定において裁判官の心証形成の原因となったもの

（４）証拠能力の制限
民事訴訟では、原則として証拠能力に制限はない

例外
＋（疎明）
第百八十八条 　疎明は、即時に取り調べることができる証拠によってしなければならない。

＋（忌避）
第二百十四条 　鑑定人について誠実に鑑定をすることを妨げるべき事情があるときは、当事者は、その鑑定人が鑑定事項について陳述をする前に、これを忌避することができる。鑑定人が陳述をした場合であっても、その後に、忌避の原因が生じ、又は当事者がその原因があることを知ったときは、同様とする。
２ 　忌避の申立ては、受訴裁判所、受命裁判官又は受託裁判官にしなければならない。
３ 　忌避を理由があるとする決定に対しては、不服を申し立てることができない。
４ 　忌避を理由がないとする決定に対しては、即時抗告をすることができる。

＋（証拠調べの制限）
第三百五十二条 　手形訴訟においては、証拠調べは、書証に限りすることができる。
２ 　文書の提出の命令又は送付の嘱託は、することができない。対照の用に供すべき筆跡又は印影を備える物件の提出の命令又は送付の嘱託についても、同様とする。
３ 　文書の成立の真否又は手形の提示に関する事実については、申立てにより、当事者本人を尋問することができる。
４ 　証拠調べの嘱託は、することができない。第百八十六条の規定による調査の嘱託についても、同様とする。
５ 　前各項の規定は、裁判所が職権で調査すべき事項には、適用しない。

＋少額訴訟において
（証拠調べの制限）
第三百七十一条 　証拠調べは、即時に取り調べることができる証拠に限りすることができる。

・証拠制限契約がある場合
←弁論主義から有効。
ただし、既に取り調べが終わった証拠方法を事後的に提出されなかったものとする合意は、いったん形成された裁判所の自由心証を侵害するので許されない。

・違法収集証拠
証拠が著しく反社会的な手段を用いて人の人権侵害を伴う方法によって収集されたものであるときは、その証拠能力を否定されることがある。

・証拠方法が証拠能力を欠くものと判断された場合には、その証拠は取り調べをすることなく却下される。

（５）証拠の機能
・直接証拠
＝主要事実を証明するための証拠

・間接証拠
＝間接事実や補助事実を証明するための証拠

・証拠共通の原則
得られた証拠資料は、証拠の申出をした当事者のために有利に利用されるだけではなく、相手方の有利に利用することもできる
←弁論主義が、当事者と裁判所の間の役割分担に関する原則であり、裁判所はいずれの当事者がその証拠を申し出たかに関係なく、証拠調べの結果に基づいて自由に心証を形成することができるから。

３．事実認定の方法
（１）事実認定の資料
＋（自由心証主義）
第二百四十七条 　裁判所は、判決をするに当たり、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果をしん酌して、自由な心証により、事実についての主張を真実と認めるべきか否かを判断する。

・私知利用の禁止
裁判官が訴訟手続外で入手した私知を用いることは、判断過程の客観性が担保されないことを意味し、ひいては当事者の手続保障を不当に害することになるので許されない。

・証拠調べの結果
＝当事者が申し出た証拠方法について裁判所と当事者によって法定の証拠調べを行った結果得られた証拠資料としての情報のこと。

＋（証拠の申出）
第百八十条 　証拠の申出は、証明すべき事実を特定してしなければならない。
２ 　証拠の申出は、期日前においてもすることができる。
（証拠調べを要しない場合）
第百八十一条 　裁判所は、当事者が申し出た証拠で必要でないと認めるものは、取り調べることを要しない。
２ 　証拠調べについて不定期間の障害があるときは、裁判所は、証拠調べをしないことができる。

・口頭弁論の全趣旨
＝証拠調べの結果を除く口頭弁論に現れた一切の資料

・口頭弁論の全趣旨のみによって事実認定が認められるかどうかについては争いがある。

（２）自由心証主義
＝裁判における事実の認定において、証拠方法の採否と取り調べた証拠の証明力の評価を原則として裁判官の自由な心証に委ねる建前
＝証拠方法の自由選択＋証明力の自由評価

・証拠方法の自由選択については、証拠能力を制限する明文規定、証拠制限契約、違法収集証拠に関する法理などの例外がある。

・証明力の自由評価については、合理的な事実認定を担保するための内在的な制約として経験則による拘束がある。
経験則とは、経験から帰納された法則や知識

・事実上の推定
＝経験則に従って行われる推論

・経験則に違反した事実認定は２４７条に違反するものとして上告理由となりうる（３１２条３項）
＋（上告の理由）
第三百十二条 　上告は、判決に憲法の解釈の誤りがあることその他憲法の違反があることを理由とするときに、することができる。
２ 　上告は、次に掲げる事由があることを理由とするときも、することができる。ただし、第四号に掲げる事由については、第三十四条第二項（第五十九条において準用する場合を含む。）の規定による追認があったときは、この限りでない。
一 　法律に従って判決裁判所を構成しなかったこと。
二 　法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したこと。
二の二 　日本の裁判所の管轄権の専属に関する規定に違反したこと。
三 　専属管轄に関する規定に違反したこと（第六条第一項各号に定める裁判所が第一審の終局判決をした場合において当該訴訟が同項の規定により他の裁判所の専属管轄に属するときを除く。）。
四 　法定代理権、訴訟代理権又は代理人が訴訟行為をするのに必要な授権を欠いたこと。
五 　口頭弁論の公開の規定に違反したこと。
六 　判決に理由を付せず、又は理由に食違いがあること。
３ 　高等裁判所にする上告は、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があることを理由とするときも、することができる。

（３）損害額の認定
ⅰ）２４８条の意義
＋（損害額の認定）
第二百四十八条 　損害が生じたことが認められる場合において、損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるときは、裁判所は、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき、相当な損害額を認定することができる。

損害金額の立証が困難であるために損害賠償自体が認められないとするのは不当であり、社会の納得を得られないため。

ⅱ）２４８条の法的性質
・証明度軽減説
損害額の認定は損害発生の認定と同様にあくまでも事実証明の問題であるという理解を前提として、事実認定のために一般に必要とされる証明度を損害額の認定のために特に引き下げたもの。

・裁量評価説
損害額の認定はそもそも証拠による事実認定の問題ではなく、裁判所による法的評価であることを確認したもの、または裁量評価における自由度を規律したものとして理解。

ⅲ）２４８条の適用範囲
・慰謝料型
証拠による損害額の認定が理論的に不可能な場合については、実体法（民法７１０条）が裁量評価を認めているものと考えられる。
→裁量評価説に従えば２４８条の適用があることは当然。
証明度軽減説による場合にも、裁量評価によって損害金額を認定（証明度軽減説では２４８条ではなく、民法７１０条の解釈による！）。

・将来予測型
裁量評価説では当然に２４８条の対象になるが、証明度軽減説では難しい。
←将来予測型の事案では、損害額を認定するための最低限の資料すら存在せず、証明度を軽減しても意味がないから。

・減失動産型
裁量評価説によらなければ２４８条の適用は困難である。

・裁量評価説によれば、依拠し得る証拠がほとんどない場合でも２４８条を適用できる。

ⅳ）２４８条の適用結果
裁量評価説によれば、最低限の証拠すら存在しない場合であっても、損害額の算定が可能である。
しかし、証拠資料、弁論の全趣旨、経験則、論理的整合性、公平の見地、一般常識などに照らして、相当かつ合理的なものでなければならない。

４．証明の対象
（１）証明の対象となる事項
ⅰ）事実
要証事実
＝証拠による認定が必要と判断される事実

ⅱ）経験則
・一般常識に属する経験則については、証拠による証明なく利用しても裁判の客観性が害されることはない。
証拠による証明は不要。
＋判例（Ｓ３６．４．２８）
理由
　上告代理人吉本英雄、同高島信之の上告理由第一点の（一）、（二）について。
　船の停泊時における方位測定の目的が錨地の安全性を確かめるとともに投錨後における船の位置の移動の有無を知ることにあること、従つてこの目的を達するためには同一地物を対象として方位を測定することがもつとも容易かつ便利であることは自明のことがらであるから、原審が、特段の事情のない本件においては、その容易かつ便利な方法が選ばれたものと推定すべきであるとしたことは相当である。かように、裁判官の通常の知識により認識し得べき推定法則の如きは、その認識のためにとくに鑑定等の特別の証拠調を要するものではなく、またかかる推定の生ずる根拠につきとくに説示することを要するものではない。そして、原審は、右のような方位測定の目的と甲一号証の午前四時における甲船の方位照合記載に対象地物の表示がないこととを綜合して、右甲号証の方位照合記載は従前と同一地物を対照としてなされたものである旨を認定したものと解すべきであつて、右認定は相当である。所論は、右に反する独自の見解の下に原審の事実認定を攻撃するものであつて、すべて採用のかぎりでない。

・専門的な経験則や特殊な経験則については、証明を要する。
←客観性の担保のため。

ⅲ）法規
・国内の制定法については証明の必要はない。

・外国法規、慣習法は証明の対象となる。
なお、自由な証明で足りる。裁判所は職権探知の義務を負う。

（２）証明を要しない事項
ⅰ）裁判上の自白

ⅱ）顕著な事実
証拠による証明なしに裁判の基礎として利用したとしても、当事者や一般人が疑念を抱かないような事実。
＝公正性と客観性の担保に支障がない。

・顕著な事実に付与されている法的効果は証拠裁判主義の解除のみであり、主張の局面には何ら影響を及ぼさない！
＝弁論主義が適用される事実については、顕著な事実といえども、当事者からの主張がなければ裁判の基礎とすることはできない！

・公知の事実
＝一定の地域において不特定かつ多数の人々が信じて疑わない程度に認識されており（公知性）、裁判官もそれを知っている事実。

公知性に疑いがある場合には、事実自体の証明が必要である。
＝公知性それ自体の証明ではダメ。

公知の事実は証明不要効を有するが、当事者の反証の権利は奪われない。

・職務上知り得た事実
当該事件を担当する裁判官が職務の遂行過程において当然に知ることができた事実であり、現在も明確な記憶が残っているものをいう。
合議体の場合は、構成員の過半数が知っていることが必要！
職務遂行と無関係に知り得た事実は私知であるので、職務上知り得た事実に当たらない。

判決の結果は職務上知り得た事実となり得るが、
判決理由中の認定は、職務上知り得た事実には当たらない。
←裁判の独立、直接主義、当事者の手続保障

５．証明責任
（１）証明責任の概念
証明責任
法規不適用説
＝事実の審議不明の場合に必然的に生じる法規不適用という結果の裏面を表す概念

（２）証明責任の機能
証明責任
＝ある事実が審理を尽くしても真偽不明に終わった場合に、結果的に当事者の一方が負うことになる不利益を指す概念

審理を終結した後の判断段階において機能する
＝結果責任

・証明責任の対象となる事実は、要件事実に該当する具体的な事実としての主要事実である。

（３）「証明の必要」と「主観的証明責任」
証明の必要
＝現実の負担
被告は事実を真偽不明に追い込みさえすれば足りるなど・・・

本証
＝事実の存在について証明度を超える立証をする

反証
＝真偽不明に追い込む

主観的証明責任
＝証明責任の派生的な機能である行為責任としての側面をとらえたもの

（４）証明責任の分配
ⅰ）法律要件分類説の考え方
証明責任は、自己に有利な法律効果の発生が認められない不利益であるから、当事者は、自己に有利な法律効果の要件となる事実の証明責任を負うべき。
有利かどうかは、実体法規相互の論理関係に求める。

権利根拠規定
＝権利の発生を定める規定

権利障害規定
＝権利の発生を原始的に妨げる規定

権利消滅規定
＝いったん発生した権利を消滅させる規定

権利阻止規定
＝権利の行使を妨げる規定

・法律要件分類説は、法律要件を定めた実体法規をいくつかの種類に分類し、それぞれがいずれの当事者に有利に働くかによって、証明責任の分配を決しようとする見解。

・法律要件分類説（規範説）
実体法木の表現形式をとくに重視

ⅱ）利益衡量説
証明責任の分配は、当事者間の公平の観点から、証拠との距離、立証の南緯、事実の蓋然性を基準として判断すべき。

ⅲ）法律要件分類説の修正
・債務不履行責任の追及
債務者が、帰責事由の不存在という事実の証明責任を負う

・準消費貸借における旧債務の存在
債務者が旧債務の不存在の事実について証明責任を負う
←準消費貸借契約を結んでいる以上は、もともと旧債務が存在していた蓋然性が高いし、準消費貸借契約を結ぶ際には旧債務の証書を債務者に返還するのが通常なので、債権者に旧債務の存在について証明責任を負わせるのは不当だから。

（５）証明責任の転換
ⅰ）証明責任の転換の意義
一般的な実体法規における証明責任の分配を特別法によって変更し、反対事実について相手方に証明責任を負わせる立法作用。

自賠法３条など。

ⅱ）証明妨害と証明責任の転換
・証明妨害
＝当事者の一方が、故意または過失により、相手方の立証を不可能または困難にすることをいう。

・証明妨害の法理
妨害があった場合、証明責任の転換などの妥当な解決をはかる

（６）法律上の推定
ⅰ）法律上の推定の意義
・事実上の推定
＝自由心証により経験則を用いてある事柄から他の事柄を推認する作用

・法律上の推定
＝推定という概念を用いて経験則を法規に高めたもの

ⅱ）法律上の事実推定
・法律上の事実推定は、証明主題の変更によって当事者間の立証負担の公平を図るもの。

・民法１８６条２項など。

ⅲ）法律上の権利推定
証明主題の変更により当事者間の立証負担の公平をはかる。
より証明しやすい要件事実を用意して、当事者に要件事実の選択を認めるもの。

民法１８８条など

ⅳ）暫定真実
ある法律効果に要件事実Ａと要件事実Ｂが存在する場合に、要件事実Ｂの証明責任を相手方に転換したものである。
前提事実は要件事実とは別個の事実でなければならないという法律上の推定の本質に反することから、法律上の推定ではない。

民法１８６条１項など。

ⅴ）法定意思解釈
一定の意思表示について、その意思解釈を法定する趣旨で「推定」という語を用いている規定。
推定事実が実体法規の要件事実ではないので法律上の推定とは異なるし、証明責任の転換でもない。

民法１３６条１項など。
この推定を覆滅させるには、債務者の利益のための合意の不存在を証明するだけでは足りず、この意思解釈規定の効果を排除する合意、すなわち債権者の利益のためとする特別の存在を積極的に証明する必要がある。

ⅵ）法定証拠法則
裁判官の事実認定のあり方を法定するものであり、自由心証主義に対する例外の定め。
法律上の事実推定は推定事実が実体法規の要件事実でなければならないところ、法定証拠法則の規定は実体法規の要件事実ではない。

反対証明の程度は反証でよい。

ⅶ）各種の「推定」規定の意味
・暫定真実は、証明責任の転換を定めたもの。

・法律上の事実推定と権利推定は証明責任の転換ではないが、実質的にそれに近い機能を営む。

・法定意思解釈と法定証拠法則は証明責任の転換とは関係ない。

・共通するのは、
経験則の存在や政策的な考慮を背景として、一定の類型的な事情が存在する場合に、当事者の通常の立証責任の所在を変更または修正し、それによって実質的な公平と公正を実現しようとするものである。

（７）主張立証負担の軽減
ⅰ）一応の推定（表見証明）
主張・立証負担を軽減するための道具概念
主として、不法行為における「過失」などの規範的要件を認定する場面で用いられる。
過失に該当する具体的な事実の立証が十分でなくとも、一定の経験則を強く働かせることにより、要件事実の充足を認めて損害賠償請求を認容してよいとする法理

ⅱ）択一的認定・概括的認定
本質は、規範的要件において主要事実をどのように捉えるかという実体法上の問題
立証の容易な事実を証明主題として選択することにより、作用としては主張立証負担の軽減の手法として機能する。

ⅲ）疫学的証明
原因と結果の間の因果経路が、病理的なメカニズムとしては十分に解明されていなくとも、集団的医学現象である疫学的なメカニズムとして一定の蓋然性があることが証明されれば、因果関係を肯定することができる。

ⅳ）事案解明義務の理論
証明責任を負う当事者が事案解明のための事実および証拠に接近する機会に乏しく、他方において相手方がその機会を持つ場合は、証明責任を負う当事者が自己の主張を裏付ける具体的な手がかりを示しているなど一定の要件を満たせば、証明責任を負わない相手方に事案解明義務が生じるという考え方。

ⅴ）模索的証明
当事者が事実関係の情報を十分に有さず、主張及び立証の対象とすべき具体的事実や効率的な立証手段がよくわからない場合に、新たな情報屋証拠を得ることを目的として、証明主題を明確に特定することなく、一般的または抽象的な主張にとどめたままで、広く探りを入れるために網をかける形で行われる立証活動。

・模索的証明は、相手方当事者や承認などが無用の労力と時間を費やすことにもなりかねないので、これを無条件で認めることはできない。しかし、他方において、挙証者が情報や証拠から隔絶された地位にある場合は、一定の模索的証明を認めないと、当事者の実質的平等を達成することはできない。
そこで、情報や証拠が相手方の支配領域内にある場合において、挙証者が自己の主張を裏付ける一定の手がかりを示している場合には、当該状況で期待される限度の範囲内で模索的証明を認めるべきである。

ⅵ）主張立証負担の軽減のあり方

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１．自白の意義
・自白
＝相手方の主張を争わない旨の当事者の陳述（行為としての自白）または、その結果として生じた当事者間に争いのない状態（状態としての自白）

・裁判外の自白は、裁判手続きの外における過去の出来事であるから、他の事実一般と異なるところはない。
＝事実認定の対象として自由心証に基づいて審理される。

・裁判上の自白
＝訴訟の口頭弁論または弁論準備手続の期日における弁論としての陳述

・裁判上の自白の効果
①証明不要効
自白された事実は証拠による証明を要しない

②審理排除効
裁判所は自白された事実に関して審理を行ってはならない

③判断拘束効
裁判所は自白された事実を必ず判断の基礎にしなければならない。

④撤回制限効
当事者は自白の撤回ができなくなる

２．自白の成立要件
①口頭弁論または弁論準備手続における弁論としての陳述（弁論としての陳述）
②事実としての陳述（事実の陳述）
③相手方の主張と一致（主張の一致）
④自己に不利益な陳述（不利益性）

（１）弁論としての陳述
・口頭弁論または弁論準備手続期日における事実上の主張としての陳述でなければならない
→裁判外で相手方の主張を認めても自白にはならない
当事者尋問の中での陳述は証拠資料になるだけであり、自白にはならない

・弁論準備手続きにおける陳述でも自白は成立する。
←１７９条は自白は裁判所における行為であることを規定するのみであり、口頭弁論に限定していない。
弁論準備手続において自白の成立を認めないとすると、争点整理の過程で争点縮小機能が働かないことになって不都合

・争点整理作業が完了するまでは、自白の撤回は、争点整理後よりも柔軟に認められるものと解すべき。
←争点整理の段階では、当事者は相手方の主張への戦略的な対応として自白をすることもあるが、争点整理の進展により状況が変化した場合には、それに応じて自白を撤回する必要が生じる。かかる場合、当事者の合理的意思解釈として、当初の自白は、相手方の主張の変化を黙示の解除条件とするものと考えることができる。

・擬制自白についても、弁論準備手続においても認められる。
＋（弁論準備手続における訴訟行為等）
第百七十条 　裁判所は、当事者に準備書面を提出させることができる。
２ 　裁判所は、弁論準備手続の期日において、証拠の申出に関する裁判その他の口頭弁論の期日外においてすることができる裁判及び文書（第二百三十一条に規定する物件を含む。）の証拠調べをすることができる。
３ 　裁判所は、当事者が遠隔の地に居住しているときその他相当と認めるときは、当事者の意見を聴いて、最高裁判所規則で定めるところにより、裁判所及び当事者双方が音声の送受信により同時に通話をすることができる方法によって、弁論準備手続の期日における手続を行うことができる。ただし、当事者の一方がその期日に出頭した場合に限る。
４ 　前項の期日に出頭しないで同項の手続に関与した当事者は、その期日に出頭したものとみなす。
５ 　第百四十八条から第百五十一条まで、第百五十二条第一項、第百五十三条から第百五十九条まで、第百六十二条、第百六十五条及び第百六十六条の規定は、弁論準備手続について準用する。

＋（自白の擬制）
第百五十九条 　当事者が口頭弁論において相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合には、その事実を自白したものとみなす。ただし、弁論の全趣旨により、その事実を争ったものと認めるべきときは、この限りでない。
２ 　相手方の主張した事実を知らない旨の陳述をした者は、その事実を争ったものと推定する。
３ 　第一項の規定は、当事者が口頭弁論の期日に出頭しない場合について準用する。ただし、その当事者が公示送達による呼出しを受けたものであるときは、この限りでない。

ただし、擬制自白には撤回すべき陳述がないので撤回制限効は観念できず、審理排除効は、審理の最初または途中に自白が成立した場合に、以後の審理を排除する効果なので、審理終了時に生じる擬制自白とは相いれないものであり、判断拘束効は口頭弁論終結時に発生するので、弁論準備手続の終結時点で効果の発生が観念し得るのは証明不要効のみ。

（２）事実の陳述
ⅰ）間接事実の自白
・判例は自白の効果が生じるのは主要事実のみであり、間接事実の自白には裁判所拘束力はなく、当事者拘束力もないとする。

＋判例（Ｓ３１．５．２５）
理由
　上告代理人根本松男、同松本乃武雄の上告理由第一点乃至第三点について。
　被上告代理人が、第一審口頭弁論において上告代理人主張にかかる「被上告人が上告人の父Ａ（被上告人の叔父）から金一一万円を受取つた事実」を認める旨述べたことは所論のとおりである。しかしながら右の事実は、本件主要の争点たる「本件土地をＢから買受けた者は被上告人なりや上告人なりや」の点に関し、この事実認定の資料となり得べき、いわゆる間接事実に過ぎないであつて、かかる事実については、たとえ当事者の自白ありとしても、裁判所は必ずしも、その自白に拘束されるものではなく、当事者が後にその自白の内容を訂正した場合において、裁判所はその訂正された自白の内容を真実に合するものとして主要争点たる事実の有無の判断の資料としてもさしつかえないものと解すべきである。原審は、その判示するところから推測すれば、結局被上告代理人が後に訂正した自白の内容に従つて、たとえかかる事実ありとしても、本件不動産の買主を被上告人であると認定するにその反証とするに足らないと判断したに帰着するものであつて、何等違法はなく、論旨は、右自白にかかる事実がいわゆる「間接事実」に関するものであることを度外しての立論であつて採用することはできない。
　同第四点について。
　原判決の認定するところによれば、本件土地は被上告人の所有であり、上告人名義の所有権取得の登記は事実に吻合しないものであること明らかであるから、特段の契約関係等のみとめられない本件において、被上告人が上告人に対し右登記の抹消を請求し得るものとした原判決は正当であつて論旨は理由がない。同第五点について。
　所論は結局原審が適法にした証拠の取捨判断、事実の認定を非難するに帰着するものであつて適法な上告の理由とならない。
　よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官　栗山茂　裁判官　小谷勝重　裁判官　藤田八郎　裁判官　谷村唯一郎　裁判官　池田克）

＋判例（Ｓ４１．９．２２）
理由
　上告代理人渡辺大司の上告理由（一）について。
　上告人の父Aの被上告人らに対する三〇万円の貸金債権を相続により取得したことを請求の原因とする上告人の本訴請求に対し、被上告人らが、Aは右債権を訴外Bに譲渡した旨抗弁し、右債権譲渡の経緯について、Aは、Bよりその所有にかかる本件建物を代金七〇万円で買い受けたが、右代金決済の方法としてAが被上告人らに対して有する本件債権をBに譲渡した旨主張し、上告人が、第一審において右売買の事実を認めながら、原審において右自白は真実に反しかつ錯誤に基づくものであるからこれを取り消すと主張し、被上告人らが、右自白の取消に異議を留めたことは記録上明らかである。
　しかし、被上告人らの前記抗弁における主要事実は「債権の譲渡」であつて、前記自白にかかる「本件建物の売買」は、右主要事実認定の資料となりうべき、いわゆる間接事実にすぎない。かかる間接事実についての自白は、裁判所を拘束しないのはもちろん、自白した当事者を拘束するものでもないと解するのが相当である。しかるに、原審は、前記自白の取消は許されないものと判断し、自白によつて、AがBより本件建物を代金七〇万円で買い受けたという事実を確定し、右事実を資料として前記主要事実を認定したのであつて、原判決には、証拠資料たりえないものを事実認定の用に供した違法があり、右違法が原判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、論旨はこの点において理由があり、原判決は破棄を免れない。
　よつて、その余の論旨に対する判断を省略し、民訴法四〇七条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官　松田二郎　裁判官　入江俊郎　裁判官　長部謹吾　裁判官　岩田誠）

ⅱ）補助事実の自白
・判例は裁判所拘束力、当事者拘束力を否定
＋判例（Ｓ５２．４．１５）
理由
　上告代理人桑名邦雄、同中村喜三郎の上告理由書記載の上告理由第一点及び第二点について
　論旨は、所論の各書証の成立の真正についての被上告人の自白が裁判所を拘束するとの前提に立つて、右自白の撤回を許した原審の措置を非難するが、書証の成立の真正についての自白は裁判所を拘束するものではないと解するのが相当であるから、論旨は、右前提を欠き、判決に影響を及ぼさない点につき原判決を非難するに帰し、失当である。原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。
　同第三点ないし第一一点及び上告状記載の上告理由について
　所論の点に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、採用することができない。
　よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、上告理由第一、二点について裁判官吉田豊の意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。

・補助事実は、証拠能力や証拠の証明力に影響を与える事実のことであるから、当事者による自治的な争点の設定の問題ではなく、基本的には証拠の評価の問題であって、主として裁判所の自由心証が支配する領域である。

・文書の成立の真正については、証拠として採用されるか否かが左右されるという点で他の補助事実とは位置づけが異なる
→主要事実の自白に匹敵するものと考える余地も。
処分証書についても同様。

ⅲ）公知の事実の自白
・当事者が意図的に公知の事実に反する自白をしている場合は、当事者の私的自治の範囲内の問題として、自白の効果を認めるべき！

（３）主張の一致
時間的順序としては、いずれの主張が先であってもよい。

（４）不利益性
いかなる陳述を不利益と考えるか
ⅰ）証明責任説
相手方が証明責任を負う事実を他方の当事者が認める場合

＋判例（Ｓ５４．７．３１）
理由
　上告代理人小竹耕、同山根祥利の上告理由について
　原判決及び記録によると、原審は、被上告人が訴外西田とめによる本件土地の取得時効を主張するにあたり、まず同女が大正年間に訴外広瀬吉蔵から本件土地を賃借してその占有を開始した旨を主張し、後に本件土地の取得時効の成立を争う上告人が右主張を援用するに及んでこれを撤回し、上告人がその撤回に異議を述べたのに対して、占有開始原因がどのようなものであるかは取得時効の要件ではなく、したがつて占有の開始が賃貸借による旨の被上告人の主張は自白にあたらないとの見解のもとに、その撤回を認め、訴外西田とめが大正一五年六月三〇日当時本件土地に居住していたとの事実に基づいて同日を始期とする本件土地の取得時効の成立を認めたことが明らかである。
　しかしながら　占有者は所有の意思で占有するものと推定されるのであるから（民法一八六条一項）、占有者の占有が自主占有にあたらないことを理由に取得時効の成立を争う者は右占有が他主占有にあたることについての立証責任を負うというべきであり、占有が自主占有であるかどうかは占有開始原因たる事実によつて外形的客観的に定められるものであつて、賃貸借によつて開始された占有は他主占有とみられるのであるから（最高裁昭和四五年（オ）第三一五号同年六月一八日第一小法廷判決・裁判集民事九九号三七五頁参照）、取得時効の効果を主張する者がその取得原因となる占有が賃貸借によつて開始された旨を主張する場合において、相手方が右主張を援用したときは、取得時効の原因となる占有が他主占有であることについて自白があつたものというべきである。
　してみると、本件においては、本件土地の占有が賃貸借によつて開始されたとする被上告人の供述が自由にあたることが明らかであるから、まず自白の撤回の点について右自白が真実に反しかつ錯誤に基づくものであるかどうかを審理し、その結果、自白の撤回が許される場合には本件土地の自主占有開始の時期及び原因について、自白の撤回が許されない場合には賃貸借による占有が自主占有に変更されたことを裏付ける新権原の存否について、それぞれ審理する必要があるものというべきであるところ、これと反する見解のもとに、これらの点について何ら審理をすることなく、訴外西田とめによる本件土地の取得時効の成立を認めた原判決には、法令の解釈の誤りによる審理不備の違法があるというべきであつて、論旨は理由があり、原判決は破棄を免れない。
　そして、叙上の点についてはさらに審理を尽くさせる必要があるから、本件を原審に差し戻すのが相当である。
　よつて、民訴法四〇七条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
　　（横井大三　江里口清雄　高辻正己　環昌一）

・自白をしたことで証明責任からの解放という有利な地位を与えたのであり、自白の撤回により一方的にその期待的地位を奪うことは許されない！

・ある事実の自白の撤回制限効は、その事実の証明責任を負う当事者には生じず、その相手方にのみ生じる。

ⅱ）敗訴可能性説
敗訴につながる可能性のある事実を他方の当事者が認める場合
自白が相手方に与える期待的地位は、証明責任からの解放のみに限られるわけではない。

ⅲ）「要件」としての意義
不利益性は、自白の成立要件ではなく撤回制限効の発生要件として考えるべきでは？

ⅳ）不利益要件不用説
争点整理手続の結果を尊重する観点からは、ひとたび両当事者の事実主張に一致があれば、いずれの当事者も、それをみだりに撤回することは許されない。

３．自白の効果
（１）証明不要効
証拠裁判主義は、事実認定の過程における公正性や客観性を担保するための手段であるところ、当事者の間で事実に関する主張が一致している場合には、民事訴訟の対象が私的な紛争である以上、あえて費用や時間を要する証拠調べを行うことによって公正性や客観性を担保する必要はない。

＋（証明することを要しない事実）
第百七十九条 　裁判所において当事者が自白した事実及び顕著な事実は、証明することを要しない。

・証明不要効については、間接事実や補助事実であれ肯定される。

（２）判断拘束効
裁判所は、自白された事実と異なる事実認定をすることは許されなくなる
←弁論主義のもとでは訴訟資料の提出は当事者の権能であり、当事者双方が一致して主張した事実を尊重すべきであるので、裁判所は自白された事実に拘束されるものと考えられるから。

（３）審判排除効
自白が成立すると、その事実に関する裁判所の以後の審理が許されなくなる

（４）撤回制限効
自白を構成する事実上の主張を当事者が事後に撤回することが制限される。

・根拠
自白機能保障説
自白は、その結果として審判排除効や判断拘束効が生じることから、相手方に審理の予定や証拠確保の不要性などに関する信頼をもたらすとともに、争点整理における効率的な審理という公益を生じさせる行為である。また、自白は、通常の訴訟行為のような一方的な行為ではなく、相手方との主張の一致をともなううえに、裁判所を交えた３者間の争点整理の中でなされる意思表示であるから、審理上の契約に準じた意味を持つともいえる。
このように、自白には通常の訴訟行為と異なる特別な効果や機能があるので、そうした効果や機能を保障するために、自由な撤回が制限される！！！

・自白撤回の要件
①相手方が自白の撤回に同意した場合
←撤回制限効の重要な目的は相手方の信頼の保護であるし、争点整理の実効性の確保も両当事者の納得と協力が不可欠であるので、相手方が同意する以上はそれに従ってよいからである。
相手方の同意は明示である必要はなく、撤回に異議を述べずに応答すれば同意があったものとして扱われる。

＋判例（Ｓ３４．９．１７）
理由
　上告代理人人見福松の上告理由第一、二点について。
　しかし民訴三六三条二項は、訴の取下についての同法二三六条二項を準用していないから、控訴の取下をなすについては、相手方の同意を要しないものと解すべきである。また、控訴の取下を書面を以てする場合はその書面を裁判所に提出するを以て足るのであり、それが相手方に送達されることを必要とするものではない。尤も、民訴三六三条二項によつて準用される同法二三六条四項は「訴状送達ノ後ニ在リテハ取下ノ書面ハ之ヲ相手方ニ送達スルコトヲ要ス」と規定しているが、右は右送達により相手方に控訴取下の事実を知らしめこれに対処するについて遺漏なからしめんとした便宜的な趣旨に出ているものであつて、控訴取下の効力の発生要件を規定したものではないのである。
　本件において、被上告人は、第一審で敗訴した部分につき、原審に附帯控訴の申立てをしたが、その後、昭和二九年一〇月八日附帯控訴取下書を原審に提出したのであるから、これとともに、附帯控訴は相手方に対する送達をまたずして、取下となつたものといわなければならない。
　されば原判決には、所論の違法はなく、論旨はいずれも採用しがたい。
　同第三点について。
　しかし本件債務は取立債務ではなく、持参債務と認むべきものであることは、原審が証拠によつて認定したところであつて、その認定は挙示の証拠に照して是認できる。所論はひつきよう原審がその裁量権の範囲内において、適法にした証拠の取捨判断並びに事実認定を非難するに帰するから採るを得ない。されば所論信義則および経験則違反の主張もその前提を欠くものであるから、これまた採用し得ない。
　同第四点について。
　しかし所論の点に関し、原審が、判示の如き理由によつて、所論書面は上告人に対してなされた催告並びに条件付契約解除の意思表示として有効であるとした判断は正当であつて、当裁判所にも支持される。その末尾に所論の「右書面による催告を無効とすべきでない」と判示している趣旨は、ただ単に催告だけについていうのではなく、条件付契約解除の意思表示をも含めての意味であることは、判文の全趣旨によつて首肯するにかたくないから論旨はいずれも理由がない。
　同第五点について。
　しかし被上告人が第一審においてなした所論指摘の主張事実が、原審昭和三〇年三月五日の口頭弁論において、原判決事実摘示のとおり訂正されたことは記録上明らかである。そして昭和一九年五月二〇日に当初の賃貸借が成立したことは当事者間に争いがなかつたのであるから、右の訂正は、自白の撤回に当るものというべきところ、上告人はこれに対して異議を述べた形跡を認めることはできないから、右自白の撤回は有効になされたものといわなければならない。
　ところで、右訂正された被上告人の主張によれば、右昭和一九年五月二〇日に締結された賃貸借は、上告人らの主張する如く、一旦解除されたが、判示の如き事情から、その後、さらに、従前の契約と同一条件で賃貸されるに至つたというのであり、原審はこれを認めて、判示のように認定するに至つたのである。右原審の事実認定は挙示の証拠に照して首肯するにかたくない。
　論旨は、このような場合には、「被上告人の自白に反する供述はそのままでは証拠にならない」旨主張するが、採証上そのような法則はないから論旨は採るを得ない。
　論旨はまた、原審は被上告人の新たな主張に基き一審と異なる事実を認定したのであるから、かかる場合には、一審判決を破棄すべきである旨主張するが、既に前叙の如く、上告人は訂正された右新たな事実の主張に異議を述べなかつたのであるし、右主張事実の訂正は訴訟物の同一性を左右するものではないのであつて、訴を変更したものともいうことを得ないのであるから、このような場合に、一審判決を取消すべきものでないことは、多くいうをまたないところである。それゆえ原判決には所論の違法はなく、論旨は採るを得ない。
　同第六点について。
　しかし所論支払猶予の事実は、原審の是認しないところであるから、原審がその確定した事実関係のもとにおいて、所論弁済の提供は、催告期間経過後のものであること、したがつて催告に対する提供としては不適法のものであるとした判断は正当である。この点に関する所論はひつきよう原審の認定に副わない事実を前提とするものであるから採るを得ない。
　ただ原審が、所論昭和二六年一月分から同年五月二六日までの分の弁済供託をも不適法のものなるが如く判示した部分は、その真の趣意は兎に角として、表現の方法において誤解の生じ易い点のあることを否定し得ない。しかしこの部分は、原審において弁論の対象とはなつていないのであるから（附帯控訴の取下があつたことによつて）、右の部分の判示は蛇足であつたといわなければならない。それゆえ仮に所論の違法が認められるとしても、その違法は原判決に影響を及ぼさないものと考えられる。さればこの点に関する論旨も理由ないものとして採用しがたい。
　同第七点について。
　しかし所論の点に関する原審判断の正当であることは第四点において説明したとおりであり、所論はひつきよう独自の見解を前提として原判決に所論の違法ある如く主張するものであるから採るを得ない。
　同第八点について。
　所論はひつきよう原審の裁量に属する証拠の証明力を争うものに過ぎないから適法の上告理由にはならない。よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条、九三条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官　高木常七　裁判官　斎藤悠輔　裁判官　入江俊郎　裁判官　下飯坂潤夫）

②相手方または第三者の刑事上罰すべき行為によって自白をするに至った場合
←このような場合は再審事由に該当するものとされており（３３８条１項５号）、適正手続きの観点からも撤回を許容すべき。
ただし、本来の再審の場合と異なり、確定判決の既判力を解除するものではないので、有罪判決の確定等（３３８条２項）は必要ない。
＋判例（Ｓ３６．１０．５）
理由
　上告代理人岩沢誠、同藤井正章の上告理由第一点について。
　しかし、判決確定前に民訴四二〇条一項五号前段所定の刑事上罰すべき他人の行為による自白が効力がない旨の主張をするには、同条二項の要件を具備する必要がないものと解するを相当とするから、原判決には所論の違法はない。
　同第二点について。
　しかし、原判決は、その理由の冒頭において前控訴審証人Ａの判示証言部分は、判示各証拠と対照すると措信できず、他に本件手形が控訴人（被上告人、被告）によつて正当に振出されたものと認めるに足りる証拠がない旨説示しているから、原判決には所論の判断遺脱はない。
　よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官　斎藤悠輔　裁判官　入江俊郎　裁判官　下飯坂潤夫　裁判官　高木常七）

＋（再審の事由）
第三百三十八条 　次に掲げる事由がある場合には、確定した終局判決に対し、再審の訴えをもって、不服を申し立てることができる。ただし、当事者が控訴若しくは上告によりその事由を主張したとき、又はこれを知りながら主張しなかったときは、この限りでない。
一 　法律に従って判決裁判所を構成しなかったこと。
二 　法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したこと。
三 　法定代理権、訴訟代理権又は代理人が訴訟行為をするのに必要な授権を欠いたこと。
四 　判決に関与した裁判官が事件について職務に関する罪を犯したこと。
五 　刑事上罰すべき他人の行為により、自白をするに至ったこと又は判決に影響を及ぼすべき攻撃若しくは防御の方法を提出することを妨げられたこと。
六 　判決の証拠となった文書その他の物件が偽造又は変造されたものであったこと。
七 　証人、鑑定人、通訳人又は宣誓した当事者若しくは法定代理人の虚偽の陳述が判決の証拠となったこと。
八 　判決の基礎となった民事若しくは刑事の判決その他の裁判又は行政処分が後の裁判又は行政処分により変更されたこと。
九 　判決に影響を及ぼすべき重要な事項について判断の遺脱があったこと。
十 　不服の申立てに係る判決が前に確定した判決と抵触すること。
２ 　前項第四号から第七号までに掲げる事由がある場合においては、罰すべき行為について、有罪の判決若しくは過料の裁判が確定したとき、又は証拠がないという理由以外の理由により有罪の確定判決若しくは過料の確定裁判を得ることができないときに限り、再審の訴えを提起することができる。
３ 　控訴審において事件につき本案判決をしたときは、第一審の判決に対し再審の訴えを提起することができない。

③自白された事実が真実であるという誤信に基づいて自白がなされた場合。
反真実と錯誤の両方がともに要件であるが、反真実の証明があれば錯誤が証明される。
＋判例（Ｓ２５．７．１１）
由
　上告代理人高井吉兵衛上告理由は末尾に添附した別紙書面記載の通りである。
　第一点について。
　論旨は、訴訟上自白の徹回は、相手方において其の自白を援用する以上其自白は錯誤に出でたること及び其取消を主張することの二事実があつて初めて裁判所はその自白の取消の適否を判断すべきものであると主張する。しかし記録を調べて見るに、被上告人（被控訴人）は所論三万円の小切手について従前の主張を徹回し之と相容れない事実を主張したことが明らかであるから被上告人（被控訴人）は右三万円の小切手についての自白の取消を主張したものと解すべきは当然である。そして原審においては、被上告人（被控訴人）が右三万円についての主張を徹回したのは錯誤に出でにるものであることが明らかであると認定して居り其の認定は相当であると認められるから、原審において自白の取消につき所論のように判断をしたことは当然であつて何等違法はない。
　第二点第三点について。
　当事者の自白した事実が真実に合致しないことの証明がある以上その自白は錯誤に出たものと認めることができるから原審において被上告人の供述其他の資料により被上告人の自白を真実に合致しないものと認めた上之を錯誤に基くものと認定したことは違法とはいえない。論旨は独自の見解に基くものであるから採用し難い。
　よつて民法第四〇一条、第八九条、第九五条により主文の通り判決する。
　以上は裁判官全員一致の意見である。
　（裁判長裁判官　長谷川太一郎　裁判官　井上登　裁判官　島保　裁判官　河村又介　裁判官　穂積重遠）

・自白の撤回の効果
従前の自白を構成する陳述は、新たな主張や変更された認否に置き換えられることになる。

４．権利自白
・「法規の存否や内容」や「法的評価概念」に関する相手方の主張については、これを認める陳述には格別の法的効果はない。

・「先決権利関係」や「法的評価概念」に関する主張を認める応答については議論がある。
事実自白といえども、その結果は最終的に法律効果の発生や不発生に結びつくことを考えると、事実自白と権利自白の間に本質的な差異を見出すべきではない。また、請求の認諾に法的効果が認められている以上、権利自白に法的効果を認めない理由は認めがたい。
たしかに、権利自白は事実自白よりも当事者の誤解に基づいてなされる可能性は高いとはいえようが、それは裁判所が当事者の真意をいかに確認するかという次元の問題であり、権利自白の法的効果を否定する根拠にはならない。

・他の立場として
一般的には権利自白の法的効果を認めないが、通常人が日常的に用いる程度の法概念については、事実自白と同様に当事者が理解をして処分し得るので、事実自白と同様に法的効果を認めることができるという見解。

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１．「事実上の主張」と「法律上の主張」
・主張
＝立証と並んで、裁判所に判断資料を提出する当事者の行為

・事実上の主張
＝主要事実、間接事実、補助事実、事情などの存否および内容に関する主張

・狭義の法律上の主張
＝実体法規に主要事実を当てはめた結果としての具体的な権利（権利の発生・変更・消滅などの法律効果）の主張

・広義の法律上の主張
＝法規の存否・内容・解釈に関する主張

２．主張の種類
・請求原因事実
＝原告が主張責任を負う事実であって請求を直接的に理由づける事実

・抗弁事実
＝被告が主張責任を負う事実であって、請求原因と両立しながら、請求原因によって生じる法律効果の発生の障害、消滅、阻止をもたらす事実

・再抗弁事実
＝抗弁と両立しながら、抗弁によって生じる法律効果の発生の障害消滅阻止をもたらす事実

・予備的主張、予備的抗弁の順序
裁判所は当事者が付した順位には原則として拘束されない。
←いずれの主張を認めるかは判決理由中の判断であるが、これには既判力が生じないので、いずれを先に判断しても差異を生じないから。
（相殺の抗弁の場合は別。）

・権利抗弁
法律効果発生の障害、消滅、阻止をもたらすためには、単にその主要事実を主張しただけでは足りず、これらをもたらす権利を行使する旨の意思表示も必要とされる抗弁
権利抗弁という考え方は、実体法が権利利益の享受を権利主体の意思にかからしめている場合に、訴訟法上もそれを尊重しようとするもので、処分権主義と共通の原理に立脚する。

３．相手方の事実上の主張に対する態度
（１）否認
相手方の主張を明白に争う応答

・否認された事実は、証拠に基づく証明がなされない限り裁判所はこれを認定できない（証拠裁判主義）！

・単純否認
＝特に理由を述べずに相手方の主張を否定

・理由付否認
＝相手方の主張する事実と両立しない事実を積極的に主張して行う

・否認は間接事実である。

（２）自白
相手方の主張を明白に認める応答
自白された事実については証拠裁判主義が排除され、証拠による証明が不要になる！
＋（証明することを要しない事実）
第百七十九条 　裁判所において当事者が自白した事実及び顕著な事実は、証明することを要しない。

（３）不知・沈黙
・不知
相手方の主張した事実に対し、これを知らない旨の陳述

不知の陳述は否認と推定される（１５９条２項）
＝否認の効果を認めるのが不合理な場合を除いて、否認として扱うという趣旨
＝否認の効果が生じるのは、その事実が不知の陳述をした者に不利な場合に限られる。

＋（自白の擬制）
第百五十九条 　当事者が口頭弁論において相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合には、その事実を自白したものとみなす。ただし、弁論の全趣旨により、その事実を争ったものと認めるべきときは、この限りでない。
２ 　相手方の主張した事実を知らない旨の陳述をした者は、その事実を争ったものと推定する。
３ 　第一項の規定は、当事者が口頭弁論の期日に出頭しない場合について準用する。ただし、その当事者が公示送達による呼出しを受けたものであるときは、この限りでない。

・沈黙
＝相手方が主張した事実を争うことを明らかにしない態度

沈黙は、弁論の全種子から争っていると認められる場合を除いて自白とみなされる（１５９条１項）

（４）擬制自白
口頭弁論または弁論準備手続において、当事者が相手方の主張した事実を明らかに争わず、弁論の全趣旨に照らしても争っていると認められないため、その事実について自白が成立したものとみなされる状態

・当事者は原則として口頭弁論終結時に至るまで、相手方の主張を争う陳述をすることができるので、擬制自白は、原則として口頭弁論終結時に成立する。

４．相手方の法律上の主張に対する態度
裁判所の専権に属する事項であるので、事実上の影響は別として、弁論主義が適用される事実上の主張のような裁判所に対する法的効果はない。

５．有理性審査
主張の有理性
＝当事者の事実上の主張は、実体法に照らして理由があるものでなければならない。

当事者の主張がそれ自体として有理性を欠く場合を主張自体失当という。

有理性審査は、無駄な証拠調べによる司法資源の浪費を防ぎ、相手方や裁判所が余計な負担を被ることを避ける意味がある。

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１．弁論主義の意義
（１）弁論主義の趣旨
弁論主義とは、
裁判における事実の認定に必要な資料の収集および訴訟の場への提出が、当事者の「権能」でありかつ「責任」であるとする原則。

当事者の権能
＝当事者による自治が裁判所による職権に優先することを意味する！

当事者の責任
＝訴訟資料が不十分なときは当事者の自己責任として処理されること。

・弁論主義は、当事者と裁判所の関係を規律する原理であり、当事者相互の関係までを規律するものではない。

・公益性の高い訴訟要件の審理については、弁論主義ではなく職権探知主義が妥当。

（２）弁論主義の根拠
本質説
民事訴訟の対象たる訴訟物は「私人間」の権利であり、当事者の自由な処分を認める「私的自治の原則」が妥当するので、訴訟物の判断のための訴訟資料の収集と提出についても、同じく私的自治の原則が妥当することに弁論主義の実質的根拠を求める。

手段説
有利な結果を得たいという当事者の利己心を通じて、もっとも効果的に事案の解明ができることに根拠を求める見解！

（３）弁論主義の内容
ⅰ）主張原則
・裁判所は、当事者のいずれもが主張しない事実を、裁判の基礎にしてはならない。
＝どのような事実を審理対象とするかについては、当事者が決定する権限を有している！

・証拠資料と主張資料の峻別
裁判所は、たとえ証拠調べの結果からある事実の存否について心証を得たとしても、その事実が当事者のいずれかからも口頭弁論で主張されていなければ、その事実を基礎として裁判をすることはできない。

・弁論主義の不意打ち防止機能

ⅱ）自白原則
裁判所は、当事者の間で争いのない事実については、証拠調べなしに裁判の基礎にしなければならない

＋（自白の擬制）
第百五十九条 　当事者が口頭弁論において相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合には、その事実を自白したものとみなす。ただし、弁論の全趣旨により、その事実を争ったものと認めるべきときは、この限りでない。
２ 　相手方の主張した事実を知らない旨の陳述をした者は、その事実を争ったものと推定する。
３ 　第一項の規定は、当事者が口頭弁論の期日に出頭しない場合について準用する。ただし、その当事者が公示送達による呼出しを受けたものであるときは、この限りでない。

＋（証明することを要しない事実）
第百七十九条 　裁判所において当事者が自白した事実及び顕著な事実は、証明することを要しない。

ⅲ）証拠原則
当事者間に争いのある事実について証拠調べをするときは、当事者の申し出た証拠によらなければならない。
職権証拠調べの禁止

一方で
裁判所は、当事者の申し出た証拠方法を取り調べるかどうかの裁量権を有する。
また、当事者尋問（２０７条１項）や調査嘱託（１８６条）では職権証拠調べが許されている。

←証拠原則において、当事者自治が徹底していないのは、証拠調べの段階に至った後では、当事者自治よりも事案解明の要請が高くなるものと立法者が考えたから。

（４）主張責任
当事者の一方にとって有利な事実が口頭弁論に現れないことによって、当事者の一方が裁判において不利益を受ける場合の不利益

（５）主張共通の原則
主張責任を負わない当事者によって主張された場合でも、ある事実が口頭弁論に現れていれば、裁判所はこれを裁判の基礎とすることができる。

２．弁論主義の対象
（１）事実の種類

要件事実
＝訴訟物の発生・障害・消滅・阻止などを導く実体法上の抽象的な法律要件に当たる事実

主要事実
＝抽象的な要件事実に該当する具体的な事実

間接事実
＝主要事実の存否を経験則によって推認させる具体的な事実

補助事実
＝証拠の評価に関わる事実
＝証拠能力や証明力に影響を与える事実

事情
＝事件の由来や経過など紛争の背後に存在する事実関係

（２）弁論主義が適用される事実
ⅰ）伝統的な見解
弁論主義が適用されるのは主要事実のみ
←間接事実と証拠の等質性
自由心証主義の制約の廃除

＝間接事実と証拠はともに主要事実の存否を推認させるという点で同様の機能を営むから、間接事実も証拠と同じく当事者の主張の有無による制約を受けないと解すべき
間接事実にも弁論主義が及ぶものとすると、裁判所は既に証拠から判明している間接事実を用いることができなくなり、不自然で窮屈な判断を強いられることになるので、自由心証主義を認めた趣旨に反することになる。

ⅱ）弁論主義と間接事実
有力説
間接事実については、重要な間接事実に限って弁論主義が適用される。
重要な間接事実とは、主要事実の存否を推認する蓋然性の程度が高い事実であり、訴訟の勝敗を左右し得る事実、あるいは訴訟の勝敗に直結する事実

ⅲ）弁論主義と補助事実
補助事実は、証拠の証拠能力や証明力に対して影響を与える事実であり、基本的には争点が設定された後の段階で問題になる事実。
補助事実は、争点の設定には関与しないことが普通であるし、証拠調べの段階では、むしろ裁判所の自由心証を尊重することが必要であることを考えると、原則として補助事実には主張原則は適用されない。

（３）規範的要件と弁論主義
ⅰ）規範的要件における主要事実
過失のような規範的要件は事実ではなく、事実に対する法的な評価（評価根拠概念）であって、評価の対象であるわき見運転や整備不良などの事実こそが、主要事実であると解する。

ⅱ）公益性の高い規範的要件
・公序良俗違反のような公益性の高い規範的要件については弁論主義が適用されない！！
←弁論主義は当事者の私的自治に根拠を有するものであるが、公益性の高い規範的要件は、私的自治の範疇を超えるから。

・裁判所は、一定の事実が公序良俗違反と評価されることについては、法的観点詩的義務を負うものと解すべき！

３．職権探知主義
（１）職権探知主義の趣旨
職権探知主義とは、
裁判に必要な訴訟資料の収集を当事者の権限と責任にのみ委ねるのではなく、裁判所が必要に応じて補完すべきであるとする原則

職権探知主義のもとでも、訴訟資料の収集における主導的な役割は当事者が担っている。

職権探知主義のもとでも結果責任としての主張責任や証明責任は存在する。

・職権探知主義がとられる理由
裁判の対象が当事者の自由な処分を許す法律関係ではないから
真実発見の要請が優先されるため、裁判所の後見的な関与の可能性を確保しておく必要がある

（２）職権探知主義の内容
①裁判所は、当事者のいずれもが主張しない事実であっても、裁判の基礎として採用することができる
②裁判所は、当事者間で争いのない事実であっても、裁判の基礎にしないことができる。
③裁判所は、当事者の申し出ていない証拠であっても、職権で取り調べることができる。

・裁判所の権能のみならず、職権探知主義は、職権探知の義務をも内包する。

（３）職権探知主義と弁論権
職権探知主義のもとにおいても、弁論権は否定されない！
弁論権は、訴訟において問題となる事項について、訴訟資料を提出する機会の補償を受ける権利であるが、これは憲法の裁判を受ける権利に由来するものであって、弁論主義であると職権探知主義であるとを問わず、等しく妥当する！

４．釈明権及び釈明義務
（１）釈明権・釈明義務の意義
・釈明権
＝裁判所は、当事者の主張や立証を正確に受領するためや、当事者にできるだけ十分な手続保障の機会を与えるために、当事者に対して事実上または法律上の事項について問いを発し、または立証を促すことができる。

・釈明権と釈明義務の関係
釈明権と釈明義務は表裏の関係にあり、両者の範囲は一致するが、上告審での破棄事由となるのは釈明義務違反の一部にとどまるとする考え方。
←事実審の行為規範としての釈明義務の範囲は釈明権と一致するが、上告審の評価規範としての釈明義務は行為規範としての釈明義務よりも狭くなるものと解すべきだから。

・釈明権は、個々の裁判官ではなく「裁判所」に帰属する権能である
＋（釈明権等）
第百四十九条 　裁判長は、口頭弁論の期日又は期日外において、訴訟関係を明瞭にするため、事実上及び法律上の事項に関し、当事者に対して問いを発し、又は立証を促すことができる。
２ 　陪席裁判官は、裁判長に告げて、前項に規定する処置をすることができる。
３ 　当事者は、口頭弁論の期日又は期日外において、裁判長に対して必要な発問を求めることができる。
４ 　裁判長又は陪席裁判官が、口頭弁論の期日外において、攻撃又は防御の方法に重要な変更を生じ得る事項について第一項又は第二項の規定による処置をしたときは、その内容を相手方に通知しなければならない。

（訴訟指揮等に対する異議）
第百五十条 　当事者が、口頭弁論の指揮に関する裁判長の命令又は前条第一項若しくは第二項の規定による裁判長若しくは陪席裁判官の処置に対し、異議を述べたときは、裁判所は、決定で、その異議について裁判をする。

・釈明処分
＋（釈明処分）
第百五十一条 　裁判所は、訴訟関係を明瞭にするため、次に掲げる処分をすることができる。
一 　当事者本人又はその法定代理人に対し、口頭弁論の期日に出頭することを命ずること。
二 　口頭弁論の期日において、当事者のため事務を処理し、又は補助する者で裁判所が相当と認めるものに陳述をさせること。
三 　訴訟書類又は訴訟において引用した文書その他の物件で当事者の所持するものを提出させること。
四 　当事者又は第三者の提出した文書その他の物件を裁判所に留め置くこと。
五 　検証をし、又は鑑定を命ずること。
六 　調査を嘱託すること。
２ 　前項に規定する検証、鑑定及び調査の嘱託については、証拠調べに関する規定を準用する。

・裁判所から釈明を求められた当事者は、これに応じる義務があるわけではない。しかし、釈明に応じなかったことによって、結果としてふりな判決を受けることはあり得る。

（２）釈明権と弁論主義の関係
・釈明権は弁論主義と対立関係にはなく、むしろ弁論主義を補完するものである。
＝弁論主義を形式的に適用すると当事者の注意力や力不足などによって不当な結果が生じ、適正かつ公平な裁判の実現が阻害されるおそれがある。そこで、こうした弁論主義に伴う不都合を補完するものとして釈明権がもうけられている。

・釈明権の趣旨
①当事者の真意が適切に訴訟手続に反映されることを確保することにより、当事者の弁論権ないし手続保障を実質化する
②訴訟の結果に対する当事者の納得や受容を確保するために必要な制度

（３）釈明権の範囲
・裁判所の行為規範として、釈明権の行使にどのような限界があるか

釈明権が過渡にわたる場合の危険
①裁判所に対する依存を助長するおそれ
②当事者の公平を損なう危険
③真相を裁判所の意向に沿って曲げる恐れ
④判決による紛争解決の受容を妨げるおそれ
⑤司法の中立に対する社会の信頼を失わせるおそれ

→それまでの審理経過や訴訟資料から合理的に予想できる範囲を超えて一方当事者に申立てや主張を促したり、実質的に職権証拠調べに当たるような形で証拠の提出を示唆するなどの釈明権の行使は許されない！

・もっとも、上級審がとりうる効果的な是正手段はない！！
←違法不当な釈明権の行使がなされ、それに応じて当事者が主張や立証を行った場合に、これを無効として処理すると、かえって当事者にとって不利になってしまうから！

・結局、釈明権の犯意については、評価規範としての違法はほとんど考えられず、基本的には裁判所の行為規範にとどまる。

（４）釈明義務の範囲
・釈明義務については、裁判所の行為規範としてのみならず、評価規範として上級審による違法審査の対象となり得る。
控訴審が釈明権を適切に行使すれば、下級審における釈明義務違反の瑕疵は治癒される。

・消極的釈明
＝当事者の申立てや主張が不明瞭または矛盾している場合に、その趣旨を問いただす釈明権の行使

・積極的釈明
＝当事者が申立てや主張をしていない場合に、これを積極的に示唆する釈明権の行使

・消極的釈明がなされない場合には、釈明義務違反が認められやすい。

・積極的釈明が釈明義務違反となる場合の考慮要素
判決における逆転可能性
当事者による法的構成の当否
当事者自治の期待可能性
当事者の実質的公平

（５）法的観点指摘義務
裁判官が当該事案に関して採用を考えている法的観点について、そのことを当事者に示すべき義務
＝当事者が事実の主張や立証に際してある法的観点を前提としているときに、裁判所が別の法的構成の方が妥当であると考えた場合には、裁判所がこれを当事者に示すことによって、当事者に裁判所と議論する機会や再考の機会を与える
これを怠ると、当事者は不意打ちを受けることになって手続保障の侵害が生じる。

・弁論主義のと関係では
裁判所は、当事者が主張しない事実を判決の基礎とするわけではないので、弁論主義違反の問題は直接的には生じない。

・弁論権との関係では、
攻撃防御を行うのに必要な情報が与えられていないことになるので、裁判所が法的観点指摘義務を十分に果たさない場合には弁論権の侵害となる！

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