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民法８１７条の９　実方と親族関係の終了

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（実方との親族関係の終了）
第八百十七条の九 　養子と実方の父母及びその血族との親族関係は、特別養子縁組によって終了する。ただし、第八百十七条の三第二項ただし書に規定する他の一方及びその血族との親族関係については、この限りでない。

・特別養子と実父母（養父母）及びその血族との親族関係が終了する。
＝特別養子は実父母の相続人となる資格を失う！！

・近親婚禁止の規定は親族関係が終了した後も適用される（７３４条２項、７３５条後段）

・親族関係終了の効果は、特別養子縁組成立の時（審判確定の時）から生ずる。
＝出生時に遡及しない。

・特別養子縁組の審判が確定した場合、その子の血縁上の父による、子と戸籍上の父との間の親子関係不存在確認の訴えの利益は消滅する！
しかし、右審判に準再審の事由があるときは訴えの利益は消滅しない！！
＋判例（Ｈ７．７．１４）
理由
　上告代理人安部洋介の上告理由について
　子の血縁上の父は、戸籍上の父と子との間に親子関係が存在しないことの確認を求める訴えの利益を有するものと解されるところ、その子を第三者の特別養子とする審判が確定した場合においては、原則として右訴えの利益は消滅するが、右審判に準再審の事由があると認められるときは、将来、子を認知することが可能になるのであるから、右の訴えの利益は失われないものと解するのが相当である。
　これを本件についてみると、記録によれば、被上告人ＡをＢ、同Ｃの特別養子とする審判（以下「本件審判」という。）が確定していることは明らかであるが、上告人は、被上告人Ａが出生したことを知った直後から自分が被上告人Ａの血縁上の父であると主張し、同被上告人を認知するために調停の申立てを行い、次いで本件訴えを提起していた上、本件審判を行った福島家庭裁判所郡山支部審判官も、上告人の上申を受けるなどしてこのことを知っていたなどの事情があることがうかがわれる。右のような事情がある場合においては、上告人について民法八一七条の六ただし書に該当する事由が認められるなどの特段の事情のない限り、特別養子縁組を成立させる審判の申立てについて審理を担当する審判官が、本件訴えの帰すうが定まらないにもかかわらず、被上告人Ａを特別養子とする審判をすることは許されないものと解される。なぜならば、仮に、上告人が被上告人Ａの血縁上の父であったとしても、被上告人Ａを特別養子とする審判がされたならば、被上告人Ａを認知する権利は消滅するものと解さざるを得ないところ（民法八一七条の九）、上告人が、被上告人Ａを認知する権利を現実に行使するためとして本件訴えを提起しているにもかかわらず、右の特段の事情も認められないのに、裁判所が上告人の意思に反して被上告人Ａを特別養子とする審判をすることによって、上告人が主張する権利の実現のみちを閉ざすことは、著しく手続的正義に反するものといわざるを得ないからである。
　そして、上告人が被上告人Ａの血縁上の父であって、右の特段の事情が認められない場合には、特別養子縁組を成立させる審判の申立てについて審理を担当する審判官が本件訴えの帰すうが定まるのを待っていれば、上告人は、被上告人Ａを認知した上で、事件当事者たる父として右審判申立事件に関与することができたはずであって、本件審判は、前記のような事情を考慮した適正な手続を執らず、事件当事者となるべき者に対して手続に関与する機会を与えることなくされたものといわざるを得ないことになる。そうであれば、上告人が被上告人Ａの血縁上の父であって右の特段の事情が認められない場合には、本件審判には、家事審判法七条、非訟事件手続法二五条、民訴法四二九条、四二〇条一項三号の準再審の事由があるものと解するのが相当であって、本件審判が確定したことの一事をもって本件訴えの利益は失われたものとした原審の判断は、法令の解釈を誤り、ひいては審理不尽の違法を犯したものといわざるを得ない。この趣旨をいう論旨は理由があるから、原判決は破棄を免れない。そして、以上判示したところに従って更に審理を尽くさせる必要があるから、本件を原審に差し戻すこととする。
　よって、民訴法四〇七条一項に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官　根岸重治　裁判官　中島敏次郎　裁判官　大西勝也　裁判官　河合伸一）

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１．訴訟物の意義
原告によって主張される権利自体

２．訴訟物の機能
訴訟物は、これ以上分割することのできない審判対象の最小単位を指す。

３．訴訟物理論
（１）実体法説と訴訟法説
・実体法説
＝実体法上の権利を訴訟物とする考え方
→訴訟物の単複異同は、実体法上の権利の単複異同を基準として判断されることになる。

・訴訟法説
＝実体法上の権利から距離を置く。

・訴訟法説（一分肢説）
＝一定の裁判要求が訴訟物であるとする。
→裁判要求の単複異同を基準として訴訟物の単複異同が判断される。

・訴訟法説（二分肢説）
＝裁判要求のみならず事実関係の同一性によっても訴訟物を枠づける考え方

（２）我が国における訴訟物理論の展開
訴訟法説の一種としての新訴訟物理論
我が国の新訴訟物理論は、目的論としての紛争解決説を背景として、紛争の一回的解決を可能とする議論として提唱された。

（３）給付訴訟の訴訟物
・旧訴訟物理論とこれに対する批判と解決
①紛争の蒸し返しのおそれ。
②二重の認容判決のおそれ。
⇔選択的併合（数個の請求のうちいずれかが認容されることを解除条件として他の請求について審判を申し立てること）を認めることで対応が可能。
しかし、常に選択的併合と解するのは処分権主義に反する。
まあ、受訴裁判所の釈明により選択的併合とすることになりそう。釈明に応じなかった場合は後訴の提起を訴訟上の信義則に反するとして却下する対応も。

・新訴訟物理論とこれに対する批判
①裁判所の釈明義務が拡大するおそれ
←一定の給付を受ける地位を基礎付ける法的観点として複数の請求権を想定し得ることがあるが、当事者がそのうちの一部についてしか注意を払っていない場合、裁判所としては残りの請求権およびその要件事実について釈明する義務を負うおそれがある！

②請求認容判決が確定したとしても、新訴訟物理論によるとそこで存在するとされる請求権の実体法上の法的性質が明らかにならない！
→不法行為によるものなのか、債務不履行によるものなのかで相殺が許されるかどうかもかわってくるので、問題が起きる。

（４）確認訴訟の訴訟物
・新旧訴訟物理論のどちらをとっても、実体法上の権利が１個の訴訟物を構成する。
←確認訴訟は実体法上の権利の存否を覚醒することによって紛争を予防し、または、抜本的に解決することを目的とするため

・土地の取得原因
＋判例（Ｈ９．３．１４）
理由
　上告代理人宮﨑富哉の上告理由について
　共同相続人甲、乙、丙のうち甲と乙との間において、ある土地につき甲の所有権確認請求を棄却する旨の判決が確定し、右確定判決の既判力により、甲が乙に対して相続による右土地の共有持分の取得を主張し得なくなった場合であっても、甲は右土地につき遺産確認の訴えを提起することができると解するのが相当である。けだし、遺産確認の訴えは、特定の財産が被相続人の遺産に属することを共同相続人全員の間で合一に確定するための訴えであるところ（最高裁昭和五七年（オ）第一八四号同六一年三月一三日第一小法廷判決・民集四〇巻二号三八九頁、最高裁昭和六〇年（オ）第七二七号平成元年三月二八日第三小法廷判決・民集四三巻三号一六七頁参照）、右確定判決は、甲乙間において右土地につき甲の所有権の不存在を既判力をもって確定するにとどまり、甲が相続人の地位を有することや右土地が被相続人の遺産に属することを否定するものではないから、甲は、遺産確認の訴えの原告適格を失わず、共同相続人全員の間で右土地の遺産帰属性につき合一確定を求める利益を有するというべきである。右と同旨の原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は、独自の見解に立って原判決を非難するものにすぎず、採用することができない。
　よって、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官根岸重治　裁判官大西勝也　裁判官河合伸一　裁判官福田博）

（５）形成訴訟の訴訟物
・旧訴訟物理論では、形成原因が訴訟物であり、形成原因が異なれば、求める形成結果が同じでも別個の訴訟物を構成する。

・新訴訟物理論では、一定の形成結果を求める法的地位が１個の訴訟物を構成し、かかる地位を基礎づける形成原因が異なる場合も訴訟物の同一性は失われない。

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１．訴えの概念
（１）訴えと請求
・訴えとは、
ある者が裁判所に対して、他の者に対する特定の権利または法律関係の主張を提示し、これに基づいて一定の内容及び形式の判決を求める申立てのことを指す。

・請求とは、
原告が被告に対してする特定の権利主張

（２）単一の訴えと併合の訴え
・単一の訴え
＝１つの請求についての審判を求める訴え

・併合の訴え
＝複数の請求についての審判を求める訴え

（３）独立の訴えと訴訟内の訴え
新たな訴訟手続きを開始させるために提起されるものであるか、既に係属中の訴訟内において、新たな請求についての併合審理を求めるために提起されるものであるか。

２．訴えの類型
（１）給付の訴え
給付の訴えとは、
被告に対する給付請求権の主張に基づいて、被告に対して一定の作為・不作為を命じる判決を求める申し立てのこと

・原告の主張する請求権が事実審の口頭弁論終結時に履行すべき状態にあるか否かで現在給付の訴えと将来給付の訴えに分類される。

・給付の訴えに係る請求を認容する判決は給付判決と呼ばれる。
執行力、既判力を有する。

・給付の訴えに係る請求を棄却する判決は確認判決になる。
権利の存否を既判力によって確定するのみで、執行力や形成力を持たない。

（２）確認の訴え
確認の訴えとは、
特定の権利の存在または不存在の主張に基づいて、当該権利の存否を確認する判決を求める申し立てのこと

・確認の訴えには、紛争の基本となっている権利の存否を既判力によって確定することで、派生紛争を含めた紛争を抜本的に解決する機能がある。

・確認の訴えには、現実の侵害が生じていない段階で権利についての不安を除去するために当該権利の存在を確定することで紛争を予防する機能も認められる。

（３）形成の訴え
・形成の訴えとは、
一定の形成原因の主張に基づいて、裁判所に対して一定の法律関係の変動をもたらす判決を求める申立て

・法律関係は形成判決の確定によって初めて変動するのであるから、この判決の確定前に、形成後の法律関係を別の訴訟において主張したとしても、これが斟酌されることはない。

（４）形式的形成の訴え
・形式的形成訴訟の意義
判決の確定によって法律関係が変動するという点では形成の訴えと共通するが、形成原因が具体的に定められておらず、訴訟物たる形成原因を観念することができないためにどのような判決を下すべきかが裁判官の健全な裁量に委ねられる！！

・合目的的な見地から裁量を行使することになることから、形式的形成訴訟は、実質的には非訟事件である。

公法上の境界確定訴訟
＋判例（Ｓ４３．２．２２）
理由
　上告代理人青柳孝夫の上告理由第一点について。
　境界確定の訴は、隣接する土地の境界が事実上不明なため争いがある場合に、裁判によつて新たにその境界を確定することを求める訴であつて、土地所有権の範囲の確認を目的とするものではない。したがつて、上告人主張の取得時効の抗弁の当否は、境界確定には無関係であるといわなければならない。けだし、かりに上告人が本件三番地の四二の土地の一部を時効によつて取得したとしても、これにより三番地の四一と三番地の四二の各土地の境界が移動するわけのものではないからである。上告人が、時効取得に基づき、右の境界を越えて三番地の四二の土地の一部につき所有権を主張しようとするならば、別に当該の土地につき所有権の確認を求めるべきである。それゆえ、取得時効の成否の問題は所有権の帰属に関する問題で、相隣接する土地の境界の確定とはかかわりのない問題であるとした原審の判断は、正当である。所論引用の判例は、当裁判所の採らないところである。原判決に所論の違法はなく、右と異なる見解に立つ論旨は採用することができない。
　同第二点について。
　本件三番地の四一の土地と三番地の四二の土地の境界がＡＢ線である旨の原審の認定判断は正当であつて、その過程に所論の違法は認められない。論旨は、原審の適法にした証拠の取捨判断、事実の認定を非難するものであつて、採用することができない。
　よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官　大隅健一郎　裁判官　入江俊郎　裁判官　長部謹吾　裁判官　松田二郎　裁判官　岩田誠）

・原告の主張よりも原告に有利な境界を定めたとしても、２４６条に反したことにはならない。
・不利益変更の原則も妥当しない。
＋判例（Ｓ３８．１０．１５）
理由
　上告代理人別府祐六の上告理由一乃至四について。
　上告人が被上告人主張の有刺鉄線を張つて占有している本件四四八坪の土地は被上告人所有の本件九九七番の二山林（後に九九六番の一宅地となる。以下同じ）の一部であり、右土地の明渡を受けるまで被上告人は賃料相当の一箇月金二五〇〇円の損害を蒙るものとした原審認定は、挙示の証拠に照らして首肯し得られる。右認定に関する範囲では、所論は畢竟原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するものに帰し、原判決に所論の違法は認められない。従つて所論のうち被上告人の施設物収去土地明渡の反訴請求に関する部分は採用し得ず、その上告は棄却すべきである。
　次に所論一乃至三のうち上告人の土地境界確認の本訴請求に関する部分につき検討する。原判決は、甲第三号証、乙第二号証により、公図上では本件九九八番の八畑及び本件外九九八番の二の土地と本件九九七番の二山林との境界線は直線をなしているとの前提に立ち、これとほぼ合致することを根拠に、原判決添付第二図面の（リ）（チ）の直線を水路まで延長した線を本件九九八番の八畑と本件九九七番の二山林の境界線と認定しているが、右公図たる乙第二号証（或いは甲第三号証）によると、原判決添付各図面記載の道路の南東側では、まず本件九九七番の二山林と本件外九九八番の二畑（或いは九九八番の七畑）が接し、続いて上記両地の境界線（直線）を延長した線を境に本件九九七番の二山林と本件九九八番の八畑が接しているものと認められ、このことは本件記録上殆んど疑がないのである。右によれば、第二図面の（リ）（チ）の線を水路まで延長した線全部が本件九九七番の二山林と本件九九八番の八畑の境界であるのではなく、両地の境界は右線の一部であるということになる。しかるに原判決では、右線のうちどの部分が本件両地の境界であるか不明である（一端すなわち南東端が前記延長線の水路に交わる点であるとしていることは判るが、他の一端すなわち北西端は判明しない）。されば、原判決が第二図画（リ）（チ）の直線を水路まで延長した線を本件両地の境界線と認定しているのについては、理由不備の違法があるものというべく、この点に関し、所論は結局理由があり、原判決中土地境界確認請求に関する部分は破棄すべきである。
　なお、原判決中の右部分につき職権をもつて調査するに、原判決は本件両地の境界につき第一審判決と判断を異にし、自ら証拠により第二図面（リ）（チ）の直線を水路まで延長した線を境界と認定しながら、その認定は第一審判決よりも被上告人に有利な認定であるから、被上告人が不服を申立てていない以上、第一審判決を変更しないとし、よつて上告人の控訴を棄却しているが、右判断には次のような違法があるものと認める。
　境界確定訴訟にあつては、裁判所は当事者の主張に覇束されることなく、自らその正当と認めるところに従つて境界線を定むべきものであつて、すなわち、客観的な境界を知り得た場合にはこれにより、客観的な境界を知り得ない場合には常識に訴え最も妥当な線を見出してこれを境界と定むべく、かくして定められた境界が当事者の主張以上に実際上有利であるか不利であるかは問うべきではないのであり、当事者の主張しない境界線を確定しても民訴一八六条の規定に違反するものではないのである（大審院大正一二年六月二日民事連合部判決、民集二巻三四五頁、同院昭和一一年三月一〇日判決、民集一五巻六九五頁参照）。されば、第一審判決が一定の線を境界と定めたのに対し、これに不服のある当事者が控訴の申立をした場合においても、控訴裁判所が第一審判決の定めた境界線を正当でないと認めたときは、第一審判決を変更して、自己の正当とする線を境界と定むべきものであり、その結果が控訴人にとり実際上不利であり、附帯控訴をしない被控訴人に有利であつても間うところではなく、この場合には、いわゆる不利益変更禁止の原則の適用はないものと解するのが相当である。以上によれば、前記のように、原審が第一審判決と判断を異にし自ら本件両地の境界を認定しながらも、被上告人が不服を申立てていないから、第一審判決を被上告人に有利に変更しないとしているのは正当でなく、原判決中の前記部分は、この点においても破棄を免れない。
　よつて、民訴四〇七条、三九六条、三八四条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官　横田正俊　裁判官　河村又介　裁判官　垂水克己　裁判官　石坂修一　裁判官五鬼上堅磐は海外出張中につき署名押印することができない。裁判長裁判官　横田正俊）

・弁論主義は妥当しない！
←公法上の境界は当事者が自由に処分できる事項ではないということのほかに、形成原因の具体的な定めがないため、弁論主義の対象となるべき主要事実を観念しがたい。

・証明責任も適用されない！
←主要事実が観念しがたいことから、主要事実について審議不明である場合に適用される証明責任の適用も想定しがたい。

・裁判所は、請求棄却判決をすることはできず、すべての事情を総合考慮して、何らかの境界の確定を求めるものである！

（５）類型論の意義

３．訴え定期の方式
（１）訴状の提出と印紙の貼付
・訴えの提起
＋（訴え提起の方式）
第百三十三条 　訴えの提起は、訴状を裁判所に提出してしなければならない。
２ 　訴状には、次に掲げる事項を記載しなければならない。
一 　当事者及び法定代理人
二 　請求の趣旨及び原因

（２）訴状の記載事項
上記の記載の欠缺は訴状却下の原因になるため、必要的記載事項である。
＋（裁判長の訴状審査権）
第百三十七条 　訴状が第百三十三条第二項の規定に違反する場合には、裁判長は、相当の期間を定め、その期間内に不備を補正すべきことを命じなければならない。民事訴訟費用等に関する法律 （昭和四十六年法律第四十号）の規定に従い訴えの提起の手数料を納付しない場合も、同様とする。
２ 　前項の場合において、原告が不備を補正しないときは、裁判長は、命令で、訴状を却下しなければならない。
３ 　前項の命令に対しては、即時抗告をすることができる。

・当事者の記載は、原告及び被告が他の者から識別できる程度に特定したものでなければならない。

・法定代理人も訴状において明らかにしなければならない。
←実際の訴訟追行者を明らかにするため！

・訴訟無能力者に対する文書の送達
＋（訴訟無能力者等に対する送達）
第百二条 　訴訟無能力者に対する送達は、その法定代理人にする。
２ 　数人が共同して代理権を行うべき場合には、送達は、その一人にすれば足りる。
３ 　刑事施設に収容されている者に対する送達は、刑事施設の長にする。

・訴訟代理人の記載については、その欠缺が訴状却下の原因になるという意味での必要的記載事項ではない。

・請求の趣旨
＝原告の要求する判決の内容および形式の表示

・請求の原因
＝原告による権利主張を特定する事実

（３）請求の特定
・処分権主義の点から、請求の特定は審理をするために不可欠。
請求の特定は、被告にとって防御の対象を明確にし、十分な訴訟追行をする機会を与えるためにも重要。

・金銭の支払を求める給付の訴えにおいては、原告が求める数額を訴状に記載することが必要である。

・金銭債務不存在確認訴訟においては、債務額の明示のない訴状も不適法とまではいえない。

４．訴え定期後の手続
（１）事件の分配と訴状審査
＋（裁判長の訴状審査権）
第百三十七条 　訴状が第百三十三条第二項の規定に違反する場合には、裁判長は、相当の期間を定め、その期間内に不備を補正すべきことを命じなければならない。民事訴訟費用等に関する法律 （昭和四十六年法律第四十号）の規定に従い訴えの提起の手数料を納付しない場合も、同様とする。
２ 　前項の場合において、原告が不備を補正しないときは、裁判長は、命令で、訴状を却下しなければならない。
３ 　前項の命令に対しては、即時抗告をすることができる。

（２）訴状の送達
＋（訴状の送達）
第百三十八条 　訴状は、被告に送達しなければならない。
２ 　前条の規定は、訴状の送達をすることができない場合（訴状の送達に必要な費用を予納しない場合を含む。）について準用する。

・訴状が適式であっても、訴えが不適法であることが明らかであり、当事者のその後の訴訟活動によって訴えを適法とすることが全く期待できないような場合、裁判所は被告に送達せずに判決をもって訴えを却下することができる！！！
＋判例（Ｈ８．５．２８）
理由
　上告人の上告理由第五ないし第七点について
　所論は、要するに、第一審裁判所は、本件訴状を被告に送達しないまま、口頭弁論を経ずに訴えを却下し、その判決正本をも被告に送達せず、また、原審裁判所も、同様口頭弁論を経ずに控訴を棄却し、控訴状及び判決正本を被告に送達しなかったが、このような一、二審の判断及び措置は、民訴法一二五条、一九三条一項、二二九条等の規定及び憲法七六条三項、八二条に違背するというのである。
　確かに、訴えが不適法な場合であっても、当事者の釈明によっては訴えを適法として審理を開始し得ることもあるから、そのような可能性のある場合に、当事者にその機会を与えず直ちに民訴法二〇二条を適用して訴えを却下することは相当とはいえない。しかしながら、裁判制度の趣旨からして、もはやそのような訴えの許されないことが明らかであって、当事者のその後の訴訟活動によって訴えを適法とすることが全く期待できない場合には、被告に訴状の送達をするまでもなく口頭弁論を経ずに訴え却下の判決をし、右判決正本を原告にのみ送達すれば足り、さらに、控訴審も、これを相当として口頭弁論を経ずに控訴を棄却する場合には、右被告とされている者に対し控訴状及び判決正本の送達をすることを要しないものと解するのが相当である。けだし、そのような事件において、訴状や判決を相手方に送達することは、訴訟の進行及び訴えに対する判断にとって、何ら資するところがないからである。
　ところで、記録によれば、本件訴えは、上告人が、通算老齢年金の支給裁定の変更を求めて提起した訴えについて、第一審裁判所が請求を棄却し、控訴裁判所が控訴を棄却し、最高裁判所が上告を棄却する旨の判決をしたのに対し、国を被告として、更に右判決の無効確認を求めるとともに、右裁定の変更を求めたものであることが明らかである。このように、最高裁判所まで争って判決が確定した後、更に右判決の無効確認を求める訴えは、民事訴訟法上予定されていない不適法な訴えであって、補正の余地は全くないから、このような訴えにつき、訴状において被告とされている者に対し、訴状を送達することなく口頭弁論を経ないで訴えを却下し、その判決を右被告に送達しなかった第一審裁判所の判断及び措置並びに同様に控訴状の送達をせずに口頭弁論を経ないで控訴を棄却し、その判決を被控訴人とされている者に送達しなかった原審の判断及び措置は、いずれもこれを正当として是認することができる。したがって、右措置に、民訴法一二五条、二二九条及び一九三条一項違背の違法はなく、右違法があることを前提とする所論違憲の主張は、その前提を欠く。また、右判断は、所論引用の判例に抵触するものではない。原判決及び一、二審の訴訟手続にその余の所論の違法もなく、論旨は採用することができない。
　同第一ないし第四点について
　原判決に所論の違法はない。論旨は、違憲をいう点を含め、独自の見解に立って原審の法令の解釈適用の誤りをいうか、又は原審の判断と関係のない事項をあげて原判決の不当をいうものにすぎず、採用することができない。
　よって、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官千種秀夫　裁判官園部逸夫　裁判官可部恒雄　裁判官大野正男　裁判官尾崎行信）

（３）口頭弁論期日の指定
＋（口頭弁論期日の指定）
第百三十九条 　訴えの提起があったときは、裁判長は、口頭弁論の期日を指定し、当事者を呼び出さなければならない。

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