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１．相手方と通謀して仮装譲渡した場合、これは「相手方と通じてした虚偽の意思表示」であるから無効（民法９４条１項）。とすると、仮装譲受人という無権利者から土地の売却を受けた者は、本件土地を承継取得しえないのが原則である。
２．しかしながら、虚偽表示を知らないで土地を譲り受けた者を保護する必要がある。そこで、かかる者を「善意の第三者」（９４条２項）として保護されないか。
（１）第三者とは、虚偽表示の目的につき法律上の利害関係を有するに至ったものをいう。!!
→土地を譲り受けたものは「第三者」にあたる。
（２）９４条２項の第三者は条文の文言どおり「善意」で足りるのか、無過失も要求するのか問題となる。
虚偽表示においては、自らの虚偽の外形を作出した本人の帰責性は大きい。とすれば、利益衡量上、第三者が保護される範囲をより広く解釈すべきである。したがって、９４条２項の第三者は、条文の文言通り「善意」で足りる。
→通謀虚偽表示を知らない者は「第三者」にあたる。
（３）仮装譲受人から土地を譲り受けた者がいまだ登記を具備していない。９４条２項の「第三者」は登記を具備している必要はあるのか。
９４条２項の「第三者」は承継取得者に近く、本人とは前主・後主の関係に立つから、対抗要件としての登記（１７７条）は不要である。また、虚偽表示においては、本人の帰責性は大きいから、利益衡量上、権利保護資格要件としての登記も不要と解される。したがって、９４条２項の「第三者」は登記を具備している必要はないと解する。
→登記を具備していなくとも「第三者」として保護される。

１．仮装譲渡人から譲り受けた者と「第三者」のどちらが優先するのか。
たしかに、「第三者」が仮装譲渡し人に対して登記なくして土地所有権を主張できる地位にあるのに対して、仮装譲渡人からの譲受人は登記を備えない者から譲り受けたに過ぎない。そうすると、「第三者」このような譲受人に対し登記なくして土地所有権を対抗し得るとも考えられる。しかし、仮装譲受人からの譲受人が一切保護されないとすると取引の安全が損なわれる。思うに、仮装譲受人も、９４条２項の「第三者」が登記を具備するまでは実体法上の無権利者となるわけではないから、あたかも仮装譲渡し人を起点とした二重譲渡があったのと同様に考えられる。そこで、９４条２項で保護される「第三者」と仮装譲渡人からの譲受人はいずれか先に登記を具備した方が優先する。
→登記はいまだ仮装譲受人にある。先に登記を具備した者が他方に対して所有権を対抗できる。

１．仮装譲渡人からの譲受人が第三者に所有権を対抗できなかった場合の仮装譲渡人と仮装譲渡人からの譲受人との関係。
本件土地の所有権を帰属しえなかったことについて、仮装譲渡人に対して履行不能に基づく損害賠償請求（４１５条後段）、解除（５４３条）の主張をすることが考えられる。
第三者に対抗できない現状では、履行義務は社会通念上履行不能といえる。
仮装譲渡人は登記を譲受人に移転することを怠ったといえるから帰責事由があるといえる。
上記主張は認められる。

ホテルやキャンプ場のキャンセル料の法的な性質はなんなのだろうか。

○月○日に宿泊をする契約を締結している。ホテル側としてはその日にお客さんを一泊させる義務を負うことになる。一方でお客さんの側からするとその日にホテルに出向いて宿泊する義務？を負うことになる。こう考えると、○月○日にホテルに出向くことができなくなければ債務不履行（民法４１５条）としての損害賠償責任を負うことになる。ただ、ホテル側が損害の立証をしなければならなくなる点について考えると、数日前にキャンセルの電話を入れておけば宿泊料全額の損害を立証するのは難しそうな気がする。
そんな時、宿泊の注意事項にキャンセル料の定めがあった場合は損害賠償の予定（民法４２０条１項）の合意があったとして、ホテル側の損害の立証なしに、合意の額が損害として立証されそうだ。
ここでもう一つ注意したいのがホテルは事業者で、お客さんは消費者であることから、消費者契約法の適用があるという点である。損害賠償の予定を定めたキャンセル料の額が高すぎる場合には、消費者契約法９条１号により無効となりうる。特に何週間も前に解約した場合などはホテルも他のお客さんを探すことができることから、１００％のキャンセル料を常に要求しているような場合には一部無効になりそうだ。

他にもホテル料をあらかじめ振り込んでいた場合は解約手付のように考えることはできないか・・・。

キャンセルをするということは契約の解除をすることだ。すでにホテル代金を支払っている場合は原状回復義務が生じることからホテル側は、客からの不当利得返還請求によりホテル代を返還しなければならなくなる。ここで上記損害賠償請額と相殺することになるのか・・・。

参照
消費者契約法９条
　次の各号に掲げる消費者契約の条項は、当該各号に定める部分について、無効とする。
１号　該消費者契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し、又は違約金を定める条項であって、これらを合算した額が、当該条項において設定された解除の事由、時期等の区分に応じ、当該消費者契約と同種の消費者契約の解除に伴い当該事業者に生ずべき平均的な損害の額を超えるもの　当該超える部分

１．売主は買主に対して、絵画を売却しその旨を質権者に連絡している。それゆえ買主は指図による占有移転によって絵画の所有権を取得する。ところが、買主は質権に劣後するため、質権の負担のある所有権を取得するのが原則である（１７８条）。
しかし、売主は売却する際に、（質権者）には単に預けているだけだと言っており、買主は質権の負担を知らないといえるから保護されないのは不都合である。そこで、買主は絵画を即時取得できないか、指図による占有移転が「占有を始めた」（１９２条）といえるか、条文上明らかではなく問題となる。

２．即時取得の基礎として占有を要件とした趣旨は、原権利者の静的安全を保護するためである。とすれば、保護資格のためには原権利者の権利が奪われる程度のものであることが必要である。そして、指図による占有移転の場合、占有改定と異なり、外部から認識し得る明確な行為があるから、原権利者の権利を奪っても酷とはいえない。そこで、指図による占有移転は「占有を始めた」といえると解する。

３→質権の負担のない所有権を取得できる。

１．被保佐人と買主との売買契約の締結により所有権はいったん買主に移転している。しかし、保佐人が当該契約の取消しを主張しているから（１２０条１項）、本件絵画の所有権は遡及的に被保佐人に帰属することになる（１２１条本文）。とすると、買主は無権利者であったことになり、買主から質権の設定を受けたものは質権を取得しえないのが原則である。
しかし、買主のもとにある物に質権の設定を受けているのだから保護されないのは不都合である。そこで、取消後の第三者が保護されるための法律構成が問題となる。

２．取り消すまでは意思表示は有効であるから、取消しにより復帰的物権変動が生じたといえる。そこで、１７８条の趣旨に鑑み、取消後の第三者は、引渡しを受けた場合には保護されると解する。

３．→質権の設定を受けたものが現実の引渡し（１８２条１項）を受けていた場合は質権を取得する。

保佐人の同意なくして、自己所有の物を売却した場合、買い受けた者はいかなる主張をなしうるか。

１．「重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為をすること」（民法１３条１項３号）にあたる場合、被保佐人は、保佐人の同意またはこれに代わる許可を得ずになした当該契約を取り消しうる（１３条４項）。
数百万するような美術品の購入などこれに当たる。

２．自分が被保佐人であることを黙って契約を締結した場合「詐術」（２１条）に当たり取り消しえないとの主張はどうか。
２１条の趣旨は制限行為能力制度の弊害を緩和し、可及的に取引の安全を図る点にある。かかる趣旨に鑑みると２１条の「詐術」の概念は拡大して解釈する必要がある。そこで、積極的術策を用いた場合のみならず、制限行為能力者であることを黙秘していた場合でも、他の言動と相まって相手方を誤信させ、または誤信を強めたと認められるときも詐術に当たる。
→黙っていたに過ぎない場合は詐術に当たらない。　

３．被保佐人の取消しにより、当該契約は遡及的に無効になる（１２１条本文）。したがって、買受人は不当利得に基づく利得金返還請求権（７０３，７０４条）の主張をなしえそうである。ところが、１２１条但し書きは制限行為能力者の返還義務の範囲を「現に利益を受けている限度」としている。そこで、いかなる範囲で返還請求権の主張をなしうるか、現存利益の内容が問題となる。
現存利益とは受けた利益がそのままのかたちで、またはかたちを変えて残っている場合である。そこで、浪費してしまったときは現存利益は存しないが、生活費に充てた時には現存利益は残っているものと考える。
→ギャンブルでの浪費は現存利益は存しない。生活費の分は存する。

・・・。ほんとにこれでよいのかは疑問だが。

このブログでは時事問題、特に法律の関係するような問題を考えていきたいと思います。