民法８１８条 親権者
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（親権者）
第八百十八条 成年に達しない子は、父母の親権に服する。
２ 子が養子であるときは、養親の親権に服する。
３ 親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う。ただし、父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う。
・親権とは、父母の養育者としての地位・職分から出てくる権利義務の総称。
・親権の内容として、
子の監護教育（身上監護権）
子の財産管理（財産管理権）
経済的扶養
・父母の一方が死亡し、又は失踪宣告を受けその他親権を行使できなくなったときは、他方が単独で親権者となる。
・非嫡出子の親権は母だけが行う。
・未成年者が養子になると、実父母の親権を脱して養親の親権に服する（８１８条２項）
養親にも共同親権の原則（８１８条３項）が妥当する。
・養父母双方が死亡したときは、実親の親権は回復せず、後見が開始する！！！！！
・養父母双方と離縁すれば、死亡と異なり、実父母の親権が回復する！！！！
・行為能力者でなければ親権者になれない！
←親権は子の身分上及び財産上の広い権限を含むため
→被保佐人の親権能力を否定。
・親が未成年者のときは、未成年者の親権者又は未成年後見人が親権をおこなう（８３３条、８６７条）。
・親が成年後見人のときは、後見人が選任される（８３８条２号）
・親権は父母の婚姻中は父母が共同して行う
＝夫婦の協議や家庭裁判所の許可によっても一方の者を親権者とすることはできない。
・夫婦の一方が単独名義で法律行為を行う場合でも、他方の同意があれば共同親権の原則に反しない。
・母の婚姻中その子が母の夫から認知を受け、認知準正（７８９条）が生じた場合にも、親権共同行使の原則が適用される！
・父が認知した子は、その父母が婚姻することにより嫡出子の身分を取得する（婚姻準正７８９条１項）が、それによって父が当然に親権を得るわけではない！！！！！！
・共同親権を有する父母の婚姻が破綻して別居状態にあるときは、家庭裁判所は離婚後の子の監護に関する場合と同様、子と同居していない親権者とことの面接交渉について相当な処分を命じることができる！
＋判例（Ｈ１２．５．１）
理由
抗告代理人樋口明男、同大脇久和、同太田吉彦の抗告理由について
父母の婚姻中は、父母が共同して親権を行い、親権者は、子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負うものであり（民法八一八条三項、八二〇条）、婚姻関係が破綻して父母が別居状態にある場合であっても、子と同居していない親が子と面接交渉することは、子の監護の一内容であるということができる。そして、【要旨】別居状態にある父母の間で右面接交渉につき協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所は、民法七六六条を類推適用し、家事審判法九条一項乙類四号により、右面接交渉について相当な処分を命ずることができると解するのが相当である。そうすると、原審の判断は、右と同旨をいうものとして是認することができる。論旨は採用することができない。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官 藤井正雄 裁判官 遠藤光男 裁判官 井嶋一友 裁判官 大出峻郎 裁判官 町田顯）
・幼児引渡請求を認める判決は憲法１３条の個人の尊厳を侵害するとはいえない。
判例（Ｓ３８．９．１７）
理由
上告代理人原田勇、同窪田・、同細田貞夫、同桂川達郎、同鈴木巖の上告理由第一点（一）について。
原判決の引用する一審判決が、Ａと被告（上告人）ら夫婦の間には、右Ａの法定代理人である原告（被上告人）の代諾のもとに養子縁組の話がまとまつた上、原被告間に被告がＡを引取り養育する旨の合意成立し、之に基づき被告はＡを引取り養育しているのであつて、Ａは被告の事実上の養子である旨の被告の主張は認められない旨認定したことは、挙示の証拠関係からこれを肯認し得るところである。原判決に所論の違法は存せず、所論は、ひつきよう、原審の適法にした証拠の取捨判断、事実の認定を非難するに帰し、採るを得ない。
同点（二）について。
原判決並びにこれに引用する一審判決の所論判示は、その挙示する証拠関係、事実関係からこれを肯認し得るところである。所論は、ひつきよう、原審の認定にそわない事実を前提として、原判決を非難するに帰し、原判決に所論の違法は存せず、論旨は採るを得ない。
同第二点（一）乃至（三）について。
しかし、本件請求は、被上告人が右Ａに対する親権を行使するにつき、これを妨害することの排除を、上告人に対し求めるものであつて、本件請求を認容する判決によつて、被上告人の親権行使に対する妨害が排除せられるとしても、右Ａに対し被上告人の支配下に入ることを強制し得るものではなく、これは右Ａが自ら居所を定める意思能力を有すると否とに関係のない事項であつて、憲法一三条の個人の尊重とも何ら関係のないものである。また原判決は右判決の強制執行の方法として民訴七三〇条の動産引渡請求権の執行方法によるべき旨を判示しているわけではなく、そのような強制執行があつたわけでもない。所論は、いずれもその前提を欠き採るを得ない。
同第三点について。
原審は所論証人Ｂの尋問は実施しているのであつてこの点の主張は前提を欠くものであり（同証人に対する一審の訴訟手続違背の主張は、上告適法の理由とならない。）、証人Ａについては当事者よりその証拠調申請がないのであるから、原審がこれが取調べをなさなかつたことは当然である。また上告人夫婦（上告人Ｃ、証人Ｄ）については、当事者の申出た証拠方法については、それが唯一の証拠方法である場合を除き、審理の経過から見て必要がないと認めるときは、その取調べを要しないものであるところ（最高裁判所昭和二四年（オ）第九三号、同二七年一二月二五日第一小法廷判決、民集六巻一二号一二四〇頁参照）、本件記録によれば、右両名については一審において既に同一立証事項について証拠調が実施され、右口頭弁論の結果は原審において陳述されており、原審における右両名の承拠調申請は唯一の証拠方法ではないことが明らかであるから、原審が右両名の証拠調をしなかつたとしても、原審の措置に何らの違法は存しない。原判決に所論の違法は存せず、論旨はすべて採るを得ない。
よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 横田正俊 裁判官 河村又介 裁判官 石坂修一）
・人身保護法による幼児引渡請求が認められるためには、拘束者の監護のもとにおかれるよりも、請求者の監護のもとにおかれることの方が幼児の幸福に適することが明白であることを要する。
＋判例（Ｈ６．４．２６）
理由
上告代理人高田良爾の上告理由について
一 原審の確定した事実関係の概要は、次のとおりである。
１ 上告人（拘束者）と被上告人（請求者）とは、昭和五六年一二月二五日に婚姻し、同人らの間には、同五九年一二月二六日被拘束者Ａが、同六二年二月二六日被拘束者Ｂがそれぞれ出生した。被上告人は、昭和六二年三月七日にくも膜下出血で倒れ、病院を退院後、翌六三年三月中ごろ自宅に戻ったが、右疾病により身体障害者障害程度等級表上二級に相当する右上下肢不全麻ひ及び失語症の障害が残った。被上告人は、上告人が家事等について協力してくれないことに不満を持ち、次第に上告人との仲が円満を欠くようになり、平成五年三月三一日、被拘束者らを連れて、枚方市の両親宅（被上告人肩書地）に帰った。
ところが、上告人は、平成五年一一月二七日、被拘束者らが通学する小学校付近で、登校してきた同人らを車に同乗させ、大阪市西成区の上告人宅（上告人肩書地）に連れて行き、以後、同人らと生活している。
２ 上告人は、歯科技工士を職業とし、自宅内で仕事をすることが可能であるところ、上告人宅の近くに理髪店を営む義父と実母夫婦が居住しているが、被拘束者らの日常生活の面倒を実母にみてもらっている。被拘束者らは、上告人宅に移った後、近くの小学校に通うようになったが、普通の生活を送っている。
３ 被上告人は、いずれも小学校の教諭を定年退職した両親宅に居住し、身体障害者として年金を受給しており、また、両親の援助協力を受けることが将来とも可能であるほか、付近に居住する被上告人の実弟夫婦の協力も得られる。右両親宅は、その居住空間も広く、被上告人の入院期間中に被拘束者らが引き取られていたところでもあり、同人らにとってなじみのあるところである。同人らは気管支ぜん息にかかっているが、右被上告人の両親宅に移ってからはその発作が軽減し、病状が改善された。
４ 上告人、被上告人とも、被拘束者らに対する愛情に欠けるところはない。
二 原審は、右事実関係の下において、(一)被拘束者らは被上告人の両親宅に移ってから地元の小学校に通学し、教育上十分に配慮の行き届いた安定した生活を送っていたところ、上告人宅に移るとこれらがすべて失われること、(二)被拘束者らの気管支ぜん息が被上告人の両親宅への転地により改善されたが、上告人宅のある地域は、環境的には被拘束者らの気管支ぜん息を悪化させるおそれがあること、(三)被拘束者らは幼女であって母親である被上告人の監護を欠くことは適当でないことを考慮すると、被拘束者らが上告人の監護の下に置かれるよりも被上告人の監護の下に置かれる方がその幸福に適すること、すなわち、被拘束者が上告人の監護の下に置かれる方が被上告人の監護の下に置かれるよりもその幸福に反することが明白であるとし、上告人による被拘束者らの監護・拘束は、人身保護規則四条にいう権限なしにされた違法なものに当たるとの判断に立って、被上告人の本件人身保護請求を認容した。
三 しかしながら、原審の右判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
夫婦の一方（請求者）が他方（拘束者）に対し、人身保護法に基づき、共同親権に服する幼児の引渡しを請求した場合において、拘束者による幼児に対する監護・拘束が権限なしにされていることが顕著である（人身保護規則四条）ということができるためには、右幼児が拘束者の監護の下に置かれるよりも、請求者の監護の下に置かれることが子の幸福に適することが明白であること、いいかえれば、拘束者が幼児を監護することが、請求者による監護に比して子の幸福に反することが明白であることを要すると解される（最高裁平成五年（オ）第六〇九号同年一〇月一九日第三小法廷判決・民集四七巻八号五〇九九頁）。そして、請求者であると拘束者であるとを問わず、夫婦のいずれか一方による幼児に対する監護は、親権に基づくものとして、特段の事情のない限り適法であることを考えると、右の要件を満たす場合としては、拘束者に対し、家事審判規則五二条の二又は五三条に基づく幼児引渡しを命ずる仮処分又は審判が出され、その親権行使が実質上制限されているのに拘束者が右仮処分等に従わない場合がこれに当たると考えられるが、更には、また、幼児にとって、請求者の監護の下では安定した生活を送ることができるのに、拘束者の監護の下においては著しくその健康が損なわれたり、満足な義務教育を受けることができないなど、拘束者の幼児に対する処遇が親権行使という観点からみてもこれを容認することができないような例外的な場合がこれに当たるというべきである。
これを本件についてみるのに、前記の事実関係によると、原判決が判示する前記二(二)の事情は、被拘束者らが上告人の下で監護されると、環境的にみてその気管支ぜん息を悪化させるおそれがあるというにとどまり、具体的にその健康が害されるというものではなく、また、その余の事情も被拘束者らの幸福にとって相対的な影響を持つものにすぎないところ、上告人、被上告人とも、被拘束者らに対する愛情に欠けるところはなく、被拘束者らは上告人の監護の下にあっても、学童として支障のない生活を送っているというのであるから、被拘束者らの上告人による監護が、被上告人によるそれに比してその幸福に反することが明白であるということはできない。結局、原審は、被拘束者らにとっては上告人の下で監護されるより被上告人の下で監護される方が幸福であることが明白であるとはしているものの、その内容は単に相対的な優劣を論定しているにとどまるのであって、その結果、原審の判断には、人身保護法二条、人身保護規則四条の解釈適用を誤った違法があり、右違法は判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。
四 以上によれば、論旨は理由があり、原判決は破棄を免れず、前記確定事実を前提とする限り、被上告人の本件請求はこれを失当とすべきところ、本件については、幼児である被拘束者らの法廷への出頭を確保する必要があり、この点をも考慮すると、前記説示するところに従い、原審において改めて審理判断させるのを相当と認め、これを原審に差し戻すこととする。
よって、人身保護規則四六条、民訴法四〇七条一項に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 大野正男 裁判官 園部逸夫 裁判官 可部恒雄 裁判官 千種秀夫 裁判官 尾崎行信）
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