カテゴリー: 民法

１．小問１（１）について（基礎編）

＋（履行の強制）
第四百十四条 　債務者が任意に債務の履行をしないときは、債権者は、その強制履行を裁判所に請求することができる。ただし、債務の性質がこれを許さないときは、この限りでない。
２ 　債務の性質が強制履行を許さない場合において、その債務が作為を目的とするときは、債権者は、債務者の費用で第三者にこれをさせることを裁判所に請求することができる。ただし、法律行為を目的とする債務については、裁判をもって債務者の意思表示に代えることができる。
３ 　不作為を目的とする債務については、債務者の費用で、債務者がした行為の結果を除去し、又は将来のため適当な処分をすることを裁判所に請求することができる。
４ 　前三項の規定は、損害賠償の請求を妨げない。

＋（債務不履行による損害賠償）
第四百十五条 　債務者がその債務の本旨に従った履行をしないときは、債権者は、これによって生じた損害の賠償を請求することができる。債務者の責めに帰すべき事由によって履行をすることができなくなったときも、同様とする。

＋（特定物の引渡しの場合の注意義務）
第四百条 　債権の目的が特定物の引渡しであるときは、債務者は、その引渡しをするまで、善良な管理者の注意をもって、その物を保存しなければならない。

＋（受領遅滞）
第四百十三条 　債権者が債務の履行を受けることを拒み、又は受けることができないときは、その債権者は、履行の提供があった時から遅滞の責任を負う。

＋（履行不能による解除権）
第五百四十三条 　履行の全部又は一部が不能となったときは、債権者は、契約の解除をすることができる。ただし、その債務の不履行が債務者の責めに帰することができない事由によるものであるときは、この限りでない。

＋（売主の瑕疵担保責任）
第五百七十条 　売買の目的物に隠れた瑕疵があったときは、第五百六十六条の規定を準用する。ただし、強制競売の場合は、この限りでない。

＋判例（Ｓ３６．１２．１５）
理由
上告代理人佐藤政治郎、同新津貞子の上告理由第一点について。
所論は債務不履行による契約解除の主張につき民訴法一八六条の違反があるという。しかし、昭和三五年一二月二三日附準備書面には、補修請求をしたが修理してくれないので解除は有効であるという主張が、瑕疵担保責任の主張とは別に、予備的になされており、これは、不完全履行を理由としてなされた解除の主張と認めることができるから、原判決には所論の違法はない。
同第二点について。
所論は、本件機械につきその引渡時において瑕疵がなかつたとし従つて上告人に債務不履行の責任がないと主張するが、原判決は、本件機械に隠れた瑕疵があつたことを認定しており、この認定は挙示の証拠により肯認しうるところ、所論は、ひつきよう、右認定を非難するに帰するものであつて、上告適法の理由とならない。
同第三点について。
所論の信義誠実則違反・権利濫用の主張は、原審に至るまで提出されず、結局原判決の確定しなかつた事実を前提とする主張に帰するから、採用できない。
同第四点について。
所論は、不特定物の売買においては、売買目的物の受領の前と後とにそれぞれ不完全履行の責任と瑕疵担保の責任とが対応するという立場から、本件売買では被上告人が本件機械を受領したことが明らかである以上もはや不完全履行の責任を論ずる余地なきにかかわらず、原判決が債務不履行による契約解除を認めたのは、法令の違背であると論じている。
しかし、不特定物を給付の目的物とする債権において給付せられたものに隠れた瑕疵があつた場合には、債権者が一旦これを受領したからといつて、それ以後債権者が右の瑕疵を発見し、既になされた給付が債務の本旨に従わぬ不完全なものであると主張して改めて債務の本旨に従う完全な給付を請求することができなくなるわけのものではない。債権者が瑕疵の存在を認識した上でこれを履行として認容し債務者に対しいわゆる瑕疵担保責任を問うなどの事情が存すれば格別、然らざる限り、債権者は受領後もなお、取替ないし追完の方法による完全な給付の請求をなず権を有し、従つてまた、その不完全な給付が債務者の責に帰すべき事由に基づくときは、債務不履行の一場合として、損害賠償請求権および契約解除権をも有するものと解すべきである。
本件においては、放送機械が不特定物として売買せられ、買主たる被上告人会社は昭和二七年四月頃から同年七月頃までこれを街頭宣伝放送事業に使用していたこと、その間雑音および音質不良を来す故障が生じ、上告人会社側の技師が数回修理したが完全には修復できなかつたこと、被上告人会社は昭和二七年六月初め上告人会社に対し機械を持ち帰つて完全な修理をなすことを求めたが上告人会社はこれを放置し修理しなかつたので、被上告人会社は街頭放送のため別の機械を第三者から借り受け使用するの止むなきに至つたこと、被上告人会社は昭和二七年一〇月二三日本件売買契約解除の意思表示をしたことが、それぞれ確定されている。右確定事実によれば、被上告人会杜は、一旦本件放送機械を受領はしたが、隠れた瑕疵あることが判明して後は給付を完全ならしめるよう上告人会社に請求し続けていたものであつて瑕疵の存在を知りつつ本件機械の引渡を履行として認容したことはなかつたものであるから、不完全履行による契約の解除権を取得したものといらことができる。原判決はこの理に従うものであつて所論の違法はない。
よつて、民訴三九六条、三八四条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　藤田八郎　裁判官　池田克　裁判官　河村大助　裁判官　奥野健一　裁判官　山田作之助）

２．小問１（１）について（応用編）
・制限種類債権と保存義務との関係。
変更権が認められているにもかかわらず、保存義務が課されている点。

３．小問１（２）について

＋（種類債権）
第四百一条 　債権の目的物を種類のみで指定した場合において、法律行為の性質又は当事者の意思によってその品質を定めることができないときは、債務者は、中等の品質を有する物を給付しなければならない。
２ 　前項の場合において、債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了し、又は債権者の同意を得てその給付すべき物を指定したときは、以後その物を債権の目的物とする。

＋（債権者の危険負担）
第五百三十四条 　特定物に関する物権の設定又は移転を双務契約の目的とした場合において、その物が債務者の責めに帰することができない事由によって滅失し、又は損傷したときは、その滅失又は損傷は、債権者の負担に帰する。
２ 　不特定物に関する契約については、第四百一条第二項の規定によりその物が確定した時から、前項の規定を適用する。

＋（債務者の危険負担等）
第五百三十六条 　前二条に規定する場合を除き、当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を有しない。
２ 　債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を失わない。この場合において、自己の債務を免れたことによって利益を得たときは、これを債権者に償還しなければならない。

＋（弁済の提供の方法）
第四百九十三条 　弁済の提供は、債務の本旨に従って現実にしなければならない。ただし、債権者があらかじめその受領を拒み、又は債務の履行について債権者の行為を要するときは、弁済の準備をしたことを通知してその受領の催告をすれば足りる。

４．小問２について

１．小問１について

＋（債権者の危険負担）
第五百三十四条 　特定物に関する物権の設定又は移転を双務契約の目的とした場合において、その物が債務者の責めに帰することができない事由によって滅失し、又は損傷したときは、その滅失又は損傷は、債権者の負担に帰する。
２ 　不特定物に関する契約については、第四百一条第二項の規定によりその物が確定した時から、前項の規定を適用する。

＋（債務者の危険負担等）
第五百三十六条 　前二条に規定する場合を除き、当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を有しない。
２ 　債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を失わない。この場合において、自己の債務を免れたことによって利益を得たときは、これを債権者に償還しなければならない。

＋（種類債権）
第四百一条 　債権の目的物を種類のみで指定した場合において、法律行為の性質又は当事者の意思によってその品質を定めることができないときは、債務者は、中等の品質を有する物を給付しなければならない。
２ 　前項の場合において、債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了し、又は債権者の同意を得てその給付すべき物を指定したときは、以後その物を債権の目的物とする。

＋（弁済の提供の効果）
第四百九十二条 　債務者は、弁済の提供の時から、債務の不履行によって生ずべき一切の責任を免れる。

＋（弁済の提供の方法）
第四百九十三条 　弁済の提供は、債務の本旨に従って現実にしなければならない。ただし、債権者があらかじめその受領を拒み、又は債務の履行について債権者の行為を要するときは、弁済の準備をしたことを通知してその受領の催告をすれば足りる。

・取立債務にあっては、売主が目的物を用意して買主が来るのを待っていればそれが「現実の提供」（４９３条本文）とされる。

２．小問２について（基礎編）

＋（受領遅滞）
第四百十三条 　債権者が債務の履行を受けることを拒み、又は受けることができないときは、その債権者は、履行の提供があった時から遅滞の責任を負う。

３．小問２について（応用編）

・代償請求権による処理。
＋判例（Ｓ４１．１２．２３）
理由
上告代理人宗宮信次、同徳永竹夫、同川合昭三の上告理由第一点について。
一般に履行不能を生ぜしめたと同一の原因によつて、債務者が履行の目的物の代償と考えられる利益を取得した場合には、公平の観念にもとづき、債権者において債務者に対し、右履行不能により債権者が蒙りたる損害の限度において、その利益の償還を請求する権利を認めるのが相当てあり、民法五三六条二項但書の規定は、この法理のあらわれである（昭和二年二月一五日大審院判決、民集六巻二三六頁参照）。されば、論旨は理由なく、採用することができない。
同第二点について。
論旨は、家屋滅失による保険金は保険契約によつて発生したものであつて、債権の目的物に代る利益ではない、というにあるが、本件保険金が履行不能を生じたと同一の原因によつて発生し、目的物に代るものであることは明らかである。論旨は、独自の見解であつて、排斥を免れない。
同第三点について。
本件新建物の所有権がすでに被上告人に移転してしまつても、上告人には賃貸借終了のさいに該建物を被上告人に返還すべき債務があり、該債務が履行不能になつたというのが原判決の判断であり、また被上告人の本件新建物を上告人に賃貸すべき債務は履行不能により消滅したこというまでもないから、原判決には、所論のごとき審理不尽・理由不備の違法は認められない。論旨は採用するに値しない。
同第四点について。
本件新建物が特定物であることはいうまでもない。右建物と同種の規模・構造の建物を再建築することが可能であるとしても、すでに建築完成していた本件新建物が特定物でないとはいえない。論旨は採用することができない。
同第五点について。
上告人の本件新建物返還（または引渡）義務が、新建物の焼失だよつて消滅し、他面上告人が新建物の焼失によつて保険金を取得した以上、被上告人に、その代償請求は認めらるべきで、あつて、新建物の建築費用の負担者が何人であるか、債務者たる上告人が火災によつて損害をうけたかどうかは代償請求とは関係のないことである。新建物を賃貸する義務を免れたことにより被上告人が利益をえたとすれば、上告人は受けた損害の限度において代償請求をなしうべきであるが、かかる事項は上告人が原審で主張していないところであるから、事後審たる当審で審及しうるかぎりでない。論旨は採用するに値しない。
同第六点について。
所論の点に関する原判決の引用する第一審判決の事実認定は、その挙示する証拠関係に照らして是認しえなくはない。論旨は、事実審の専権に属する証拠の取捨判断、事実認定を非難するに帰し、排律を免玖ない。
同第七点について。
相殺適状時における上告人の被上告人に対する債権合計は、原判決によれば、一、一三三、九三七円であること明らかである（原判決四枚目裏一二行目に、遅延損害金二八三、九三七円とあるは、一二五、〇〇〇円の誤記であること計数上明らかである。）。故に、右債権合計が一、二九二、八七四円であることを前提とする論旨は、採用のかぎりでない。
同第八点について。
被と告人が上告人に対し本件新建物を一年間は無償（建築費と相殺）で貸与する義務があつても、その後は有償で賃貸し、もしくは自己が使用しうるわけであるから、被上告人が右建物焼失によつて原判示のような損害を受けた旨の原判決の事実上の判断は正当であつて、これに所論の違法は認められない。論旨は採用することができない。
同第九、第一〇点について。
原判決は、上告人が建築を完成して占有していた新建物の焼失時において、賃貸借が成立していなかつたならば所有権移転に伴なう新建物の引渡義務、もし賃貸借が成立していたならば賃貸借終了時における上告人の被上告人に対する賃借物返還義務、そのいずれかの債務が履行不能になつたと判示しているものであつて、これに所論の違法は認められない。論旨は採用するに値しない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　奥野健一　裁判官　草鹿浅之介　裁判官　城戸芳彦　裁判官　石田和外）

１。小問２について
（１）１９６条と留置権（１９５条１項）

＋（占有者による費用の償還請求）
第百九十六条 　占有者が占有物を返還する場合には、その物の保存のために支出した金額その他の必要費を回復者から償還させることができる。ただし、占有者が果実を取得したときは、通常の必要費は、占有者の負担に帰する。
２ 　占有者が占有物の改良のために支出した金額その他の有益費については、その価格の増加が現存する場合に限り、回復者の選択に従い、その支出した金額又は増価額を償還させることができる。ただし、悪意の占有者に対しては、裁判所は、回復者の請求により、その償還について相当の期限を許与することができる。

＋（留置権の内容）
第二百九十五条 　他人の物の占有者は、その物に関して生じた債権を有するときは、その債権の弁済を受けるまで、その物を留置することができる。ただし、その債権が弁済期にないときは、この限りでない。
２ 　前項の規定は、占有が不法行為によって始まった場合には、適用しない。

・１９６条は２４８条が準用する不当利得法の特則とされているから、結局１９６条が優先される！

（２）ＣのＢに対する請負代金債権と留置権
・２９５条１項本文の「他人」を債務者に限るかどうか。
通説は債務者の限られない。

（３）まとめ

２．小問３について（基礎編）
（１）Ｃが本件機械を既にＢに返還していた場合

・使用貸借
＋（借用物の費用の負担）
第五百九十五条 　借主は、借用物の通常の必要費を負担する。
２ 　第五百八十三条第二項の規定は、前項の通常の必要費以外の費用について準用する。

使用貸借の場合は法律上の原因は存在。

（２）Ｃが本件機械をまだ占有している場合

３．小問３について（応用編）

＋判例（Ｈ７．９．１９）
理由
上告代理人桑嶋一、同前田進の上告理由について
一　原審の適法に確定した事実関係及び記録によって明らかな本件訴訟の経緯等は、次のとおりである。
１　上告人は、本件建物の賃借人であったＡとの間で、昭和五七年一一月四日、本件建物の改修、改装工事を代金合計五一八〇万円で施工する旨の請負契約を締結し、大部分の工事を下請業者を使用して施工し、同年一二月初旬、右工事を完成してＡに引き渡した。
２　被上告人は、本件建物の所有者であるが、Ａに対し、昭和五七年二月一日、賃料月額五〇万円、期間三年の約で本件建物を賃貸した。Ａは、改修、改装工事を施して本件建物をレストラン、ブティック等の営業施設を有するビルにすることを計画しており、被上告人とＡは、本件賃貸借契約において、Ａが権利金を支払わないことの代償として、本件建物に対してする修繕、造作の新設・変更等の工事はすべてＡの負担とし、Ａは本件建物返還時に金銭的請求を一切しないとの特約を結んだ。
３　Ａが被上告人の承諾を受けずに本件建物中の店舗を転貸したため、被上告人は、Ａに対し、昭和五七年一二月二四日、本件賃貸借契約を解除する旨の意思表示をした上、本件建物の明渡し及び同月二五日から本件建物の明渡し済みまで月額五〇万円の賃料相当損害金の支払を求める訴訟を提起し、昭和五九年五月二八日、勝訴判決を得、右判決はそのころ確定した。
４　Ａは、上告人に対し、本件工事代金中二四三〇万円を支払ったが、残代金二七五〇万円を支払っていないところ、昭和五八年三月ころ以来所在不明であり、同人の財産も判明せず、右残代金は回収不能の状態にある。また、上告人は、昭和五七年一二月末ころ、事実上倒産した。
５　そこで、本件工事は上告人にこれに要した財産及び労務の提供に相当する損失を生ぜしめ、他方、被上告人に右に相当する利益を生ぜしめたとして、上告人は、被上告人に対し、昭和五九年三月、不当利得返還請求権に基づき、右残代金相当額と遅延損害金の支払を求めて本件訴訟を提起した。

二　甲が建物賃借人乙との間の請負契約に基づき右建物の修繕工事をしたところ、その後乙が無資力になったため、甲の乙に対する請負代金債権の全部又は一部が無価値である場合において、右建物の所有者丙が法律上の原因なくして右修繕工事に要した財産及び労務の提供に相当する利益を受けたということができるのは、丙と乙との間の賃貸借契約を全体としてみて、丙が対価関係なしに右利益を受けたときに限られるものと解するのが相当である。けだし、丙が乙との間の賃貸借契約において何らかの形で右利益に相応する出捐ないし負担をしたときは、丙の受けた右利益は法律上の原因に基づくものというべきであり、甲が丙に対して右利益につき不当利得としてその返還を請求することができるとするのは、丙に二重の負担を強いる結果となるからである。
前記一の２によれば、本件建物の所有者である被上告人が上告人のした本件工事により受けた利益は、本件建物を営業用建物として賃貸するに際し通常であれば賃借人であるＡから得ることができた権利金の支払を免除したという負担に相応するものというべきであって、法律上の原因なくして受けたものということはできず、これは、前記一の３のように本件賃貸借契約がＡの債務不履行を理由に解除されたことによっても異なるものではない。
そうすると、上告人に損失が発生したことを認めるに足りないとした原審の判断は相当ではないが、上告人の不当利得返還請求を棄却すべきものとした原審の判断は、結論において是認することができる。論旨は採用することができない。
よって、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　大野正男　裁判官　園部逸夫　裁判官　可部恒雄　裁判官　千種秀夫　裁判官　尾崎行信）

１．小問１について（基礎編）
（１）Ｂの代理行為の効果帰属の有無

＋（事務管理）
第六百九十七条 　義務なく他人のために事務の管理を始めた者（以下この章において「管理者」という。）は、その事務の性質に従い、最も本人の利益に適合する方法によって、その事務の管理（以下「事務管理」という。）をしなければならない。
２ 　管理者は、本人の意思を知っているとき、又はこれを推知することができるときは、その意思に従って事務管理をしなければならない。

（２）Ｃによる、ＢのＡに対する権利の代理行使

＋（賃借人による費用の償還請求）
第六百八条 　賃借人は、賃借物について賃貸人の負担に属する必要費を支出したときは、賃貸人に対し、直ちにその償還を請求することができる。
２ 　賃借人が賃借物について有益費を支出したときは、賃貸人は、賃貸借の終了の時に、第百九十六条第二項の規定に従い、その償還をしなければならない。ただし、裁判所は、賃貸人の請求により、その償還について相当の期限を許与することができる。

＋（管理者による費用の償還請求等）
第七百二条 　管理者は、本人のために有益な費用を支出したときは、本人に対し、その償還を請求することができる。
２ 　第六百五十条第二項の規定は、管理者が本人のために有益な債務を負担した場合について準用する。
３ 　管理者が本人の意思に反して事務管理をしたときは、本人が現に利益を受けている限度においてのみ、前二項の規定を適用する。

＋（受任者による費用等の償還請求等）
第六百五十条 　受任者は、委任事務を処理するのに必要と認められる費用を支出したときは、委任者に対し、その費用及び支出の日以後におけるその利息の償還を請求することができる。
２ 　受任者は、委任事務を処理するのに必要と認められる債務を負担したときは、委任者に対し、自己に代わってその弁済をすることを請求することができる。この場合において、その債務が弁済期にないときは、委任者に対し、相当の担保を供させることができる。
３ 　受任者は、委任事務を処理するため自己に過失なく損害を受けたときは、委任者に対し、その賠償を請求することができる。

・事務管理に基づく代理権の発生は否定！

（３）ＣのＡに対する不当利得返還請求権

２．小問１について（応用編）

＋（動産の先取特権）
第三百十一条 　次に掲げる原因によって生じた債権を有する者は、債務者の特定の動産について先取特権を有する。
一 　不動産の賃貸借
二 　旅館の宿泊
三 　旅客又は荷物の運輸
四 　動産の保存
五 　動産の売買
六 　種苗又は肥料（蚕種又は蚕の飼養に供した桑葉を含む。以下同じ。）の供給
七 　農業の労務
八 　工業の労務

＋（動産保存の先取特権）
第三百二十条 　動産の保存の先取特権は、動産の保存のために要した費用又は動産に関する権利の保存、承認若しくは実行のために要した費用に関し、その動産について存在する。

＋（即時取得の規定の準用）
第三百十九条 　第百九十二条から第百九十五条までの規定は、第三百十二条から前条までの規定による先取特権について準用する。
＝動産保存の先取特権では即時取得は認められない。

・第弁済請求権と債権の相殺を否定。
＋判例（Ｓ４７．１２．２２）
理由
上告代理人伊藤哲郎の上告理由第一点について。
上告人が個人として被上告人に対して本件手形の割引を依頼したとの第一審における裁判上の自白が、真実に反するものとは認められない旨の原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）の認定判断は、原審で取り調べた証拠関係およびその説示に徴して首肯することができ、原判決に所論の違法は認められない。諭旨は、ひつきよう、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するにすぎず、採用することができない。
同第二点について。
論旨は、要するに、受任者の委任者に対する民法六五〇条二項に基づく代弁済請求権は、受任者が委任者に対し一定金額を第三者に給付すべきことを請求する権利ではあるが、委任者は、当該金額を第三者に対してではなく、直接受任者に委任事務処理に要する費用として給付しても、受任者と委任者との関係はこれによつて全く決済されるのであつて、このことは、この代弁済請求権が、委任者受任者間の関係においては、受任者の自己自身に給付せしめるべき請求権以上の効力を有するものではないことを意味するのであり、したがつて、上告人の被上告人に対する所論の損害賠償請求権をもつて相殺することはなんら妨げられないはずであるなどの理由を挙げて、原判決には、同法五〇五条一項、六五〇　条二項の解釈適用を誤つた違法があるというのである。
思うに、委任者は、受任者が同法六五〇条二項前段の規定に基づき委任者をして受任者に代わつて第三者に弁済をなさしめうる権利を受働債権とし、委任者が受任者に対して有する金銭債権を自働債権として相殺することはできないと解するのが相当であり、大審院の判例（大正一四年（オ）第六〇三号同年九月八日判決・民集四巻四五八頁）の結論は、今なお、これを変更する必要はない。なんとなれば、委任契約は、通常、委任者のために締結されるものであるから、委任者は受任者に対しなんらの経済的負担をかけず、また損失を被らせることのないようにはかる義務を負うものであるところ、同条項は、受任者が自己の名で委任事務を処理するため第三者に対して直接金銭債務を負担した場合には、委任者は、受任者の請求があるときは、受任者の負う債務を免れさせるため、受任者に代わつて第三者に対してその債務を弁済する義務を負うことを定めているのであり、受任者の有するこの代弁済請求権は、通常の金銭債権とは異なる目的を有するものであつて、委任者が受任者に対して有する金銭債権と同種の目的を有する権利ということはできない。したがつて、委任者が受任者に対する既存の債権をもつて受任者の代弁済請求権と相殺することは、同法五〇五条一項の相殺の要件を欠くものとして許されないからである。なるほど、委任者が、第三者に弁済すべき一定金額を第三者に対してではなく、受任者に現実に給付することによつても、受任者と委任者との関係は、これによつて決済されることは、所論のとおりであるが、この場合には、受任者は、費用の前払を受けることによつて、第三者に対する債務弁済資金を取得することになるから、自己資金を調達する必要はなく、受任者の第三者に対する債務の免脱の目的にそうものといいうるのであるが、前記相殺が許されるものとすれば、受任者は、第三者に対する債務の弁済のための資金の調達を要することとなり、かかる相殺によつては、受任者の債務免脱の目的はなんら果されないわけである。また、受任者が第三者に対し、自己の資金をもつて債務を支払つたときは、それは委任者との関係では委任者のため費用を立て替えて支払つたことになり、同法六五〇条一項による費用償還請求権を取得するわけであるが、受任者は、特約のないかぎり、委任者との関係では自己資金をもつて委任事務処理に要する費用をみずから立替払をする義務を負うものではない。むしろ、同法六四九条が委任者に対する費用の前払を請求しうることを、また、同法六五〇条二項前段が委任者に対し受任者に代わつて第三者に弁済をなさしめうることを定めているのは、受任者に立替払の義務のないことを前提とするものであり、委任者が受任者の請求に応じないときは、受任者は、委任事務の履行を拒むこともできるものと解すべきである。しかるに、前述のような相殺を許すとすれば、受任者に自己資金をもつてする費用の立替払を強要する結果となり、右各法条を設けた趣旨が完うされないことになる。さらに、同条一項の費用償還請求権と委任者の受任者に対する金銭債権とは互いに相殺することができることは疑いを容れないが、かりに、既存債権と代弁済請求権との相殺を許すとすれば、それは、既存債権を自働債権とし、未だ発生しない将来の費用償還請求権を受働債権とする相殺を許すのと同一の結果を認めることになり、相殺が双方の債務の対立とその弁済期の到来を要件とする趣旨に反するものといわなければならない。これらのことは、要するに、同条二項前段の代弁済請求権は、通常の金銭債権とはその目的を異にしているがためにほかならないからである。なお、委任者が、自己の債務者にある事務を委任するような場合には、受任者がその委任事務に要する費用の立替払の義務を負担し、立替により発生すべき償還請求権と、委任者の受任者に対する債権とを対当額において相殺する旨の特約の存することも考えられるが、この場合は、特約の効果として相殺が許されるのであつて、このことは叙上の判断を左右するものではない。
それゆえ、上告人の相殺の抗弁を排斥した原審の判断は正当であつて、原判決に所論の違法はなく、論旨は、採用することができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、上告理由第二点について、裁判官色川幸太郎の反対意見があるほか、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。

＋反対意見
上告理由第二点についての裁判官色川幸太郎の反対意見は、次のとおりである。
多数意見は、委任者は、受任者が民法六五〇条二項前段の規定に基づき委任者をして受任者に代わつて第三者に弁済をなさしめうる権利を受働債権とし、委任者が受任者に対して有する金銭債権を自働債権として相殺することはできないというのであるが、私は、この考え方には賛成することができない。
もともと、相殺制度の存在理由は、当事者双方が、相対立する同種の内容の債権を有する場合に、債権債務の簡易にして便宜な決済の途を与え、かつ、当事者の資力、信用に厚薄を生じたときにおいてもその間の公平を保持せんとするにあるから、相対立する同種の内容の債権を有する当事者間においては、法規または合意により相殺が禁止されているかあるいは債権の性質がこれを許さない場合を除き、第三者に不測の損害を与えることのないかぎり、相殺は当然認められるものと解さなければならない。代弁済請求権は、受任者が委任者に対し受任者に代わつて第三者に弁済をなさしめる権利ではあるが、内容的には金銭債権であり、単に給付すべき相手方が第三者であるというにすぎず、相殺を禁止すべき事由にはあたらないと信ずる。その理由の詳細は以下述べるとおりである。
まず、代弁済請求権は、民法六五〇条二項の規定するところであるが、同項は、同条一項との関連において考察する要があると考える。けだし、同条一項は、受任者が委任事務を処理するに必要と認むべき費用を支出したときの費用償還請求権について定めたものであるのに対し、同条二項は、それを補完するものなのである。すなわち、受任者が第三者に対し、委任事務を処理するに必要と認むべき債務を負担したが、未だその支払をしていない時期においては、受任者が、委任者からその費用の前払を受けて第三者に支払うことはもとより可能であるが（六四九条）、六五〇条二項は、その煩労をはぶき、受任者が、委任者に対して、直接第三者に債務の弁済をするよう請求できるという便宜な方法を設けたものであり、要するに六四九条及び六五〇条一項のいわばバイパスたるに止まるのである。代弁済請求権は、形式こそ特殊であるが、費用償還請求権や費用前払請求権と別異の目的・機能を有するものではない。委任者が受任者に対して有する金銭債権を自働債権として費用償還請求権と相殺しうるのはいうまでもないし、さらにまた、費用前払請求権とも相殺できると解せられているのであるから、これらの権利と実質的に異なるところのない代弁済請求権と前示自働債権との間の相殺を許さないとする合理的埋由はとうていこれを見出し難いのである。
右の二つの債権がそれぞれ同額だと仮定して考えてみたい。その場合、もし相殺が許されないとするならば、受任者に対する既存の債権を取立てて、それを第三者に代弁済するか、あるいはまた、さきに第三者に対する代弁済を了して、しかるのちに受任者から債権の回収を図ることになるであろうが、かかる迂遠な路を辿ることは、委任者にとつて何の益もないことはもちろん、受任者にも煩わしさを強いるだけで、格別の利益を与えるものでないことは、多言を要しないであろう。さらにまた、委任者が受任者の求めに応じて第三者に代弁済をした後にいたり、受任者が支払不能の状態に陥つたときはどうであろうか。相殺制度は、正に以上のような事態に処して、便宜、簡易な決済をなさしめ、かつまた当事者間に公平妥当な解決をもたらさんとするものなのである。
つぎに、多数意見は、委任者は受任者に対しなんらの経済的負担をかけず、また損失を被らせることのないようにはかる義務を負うことを根拠として、受任者に対して自己資金による立替払を強要するような相殺は許されないという。なるほど、民法は、前示の法条をもつて、受任者に費用等の経済的負担をかけないよう配慮をしていることは事実であるが、そのことからただちに、相殺までも許されないとするのは、論理の飛躍であろう。委任の法律関係における受任者の保護が、多数意見の主張するが如き程度のものでなければならないとする理由を、多数意見は一体どこに求めようとするのであろうか。賃金債権や不法行為債権における相殺禁止には十分な合理的理由があるのであるが、それらに比較したとき、委任者と受任者は全く対等の契約関係にあり、その間には労使関係に見られるような力の強弱の格差があるわけのものではないし、また受任者が不法行為の被害者のごとく特に保護されなければならぬ筋合は見出し得ないのである。受任者に自己資金を調達せしめた場合、もしそれによつて委任事務が円滑を欠くことありとするならば、その不利益は相殺の挙に出た委任者の正に甘受すべきところであつて、法が敢てこれに介入するには及ばないのではあるまいか。なお、相殺を認めるとなると、第三者が不測の損害を受けるという反論があるかも知れない。しかし、第三者は本来受任者を相手方として取引をしたのであるから、受任者が無資力となつたために債権の回収ができなくなつたとしても、けだしやむを得ないものがあるというべきであろう。
さらに、多数意見は、既存債権と代弁済請求権との相殺を許すとすれば、それは、既存債権を自働債権とし、未だ発生しない将来の費用償還請求権を受動債権とする相殺を許すのと同一の結果を認めることになるという。しかし、金額が未定ならば格別、そうではないのであるから、委任者がみずから自己の利益を放棄して相殺することはもとより可能ではないか。しかもこれは実質上、費用前払請求権との相殺とも見ることができるのである。いずれにもせよ、右の理由づけをもつて相殺を許さずとなす根拠たらしめんとするのは、失当であるといわなければなるまい。
以上の次第で、私は、多数意見に賛成することができないのである。したがつて、上告人の相殺の抗弁を排斥した原判決には法令の解釈適用を誤つた違法があるから、原判決は破棄を免れず、上告人の主張する金銭債権の有無についてさらに審理を尽くさせるため、本件を原審に差し戻すべきものと考える。
（裁判長裁判官　村上朝一　裁判官　色川幸太郎　裁判官　岡原昌男　裁判官　小川信雄）

・＋判例（Ｓ４５．７．１６）
理由
上告代理人竹中一太郎の上告理由について。
記録によれば、上告人が本訴において請求原因として主張したところは、次のような事実関係であると認められる。上告人は、昭和三八年一二月三日、訴外有限会社立花重機よりブルドーザーの修理の依頼を受け、その主クラツチ、オーバーホールほか合計五一万四〇〇〇円相当の修理をして、同月一〇日これを訴外会社に引き渡したが、右ブルドーザーは被上告人の所有であり、上告人の修理により右代金相当の価値の増大をきたしたものであるから、被上告人は上告人の財産および労務により右相当の利得を受け、上告人は右相当の損失を受けたものである。もつとも、上告人は訴外会社に対し修理代金債権を有したが、同会社は修理後二カ月余にして倒産し、現在無資産であるから、回収の見込みは皆無である。右ブルドーザーは、同年一一月二〇日頃訴外会社において被上告人より賃借したものであるが、昭和三九年二月中旬より下旬にかけて被上告人がこれを訴外会社より引き揚げたうえ、同年五月、代金一七〇万円（金利を含み一九〇万円余）で他に売却したもので、上告人の修理により被上告人の受けた利得は、売却代金の一部としてなお現存している。よつて、上告人は被上告人に対し、五一万四〇〇〇円およびこれに対する遅延損害金の支払を求める、というのである。
右請求原因の大要は、一審における訴状陳述以来、上告人の主張するところであつて、前記修理代金債権の回収不能により上告人に損失を生じたとする主張は、本件記録中に発見しえないところである。
しかるに、原判決の引用する一審判決事実摘示が、あたかも右回収不能により上告人に損失を生じたとするごとくいうのは、上告人の訴旨の誤解に出たものというべきである（もつとも、その記載は必ずしも明確でなく、原審口頭弁論における上告人の陳述が一審判決事実摘示のとおりなされたとしても、これにより上告人の従前の主張が改められたものとするのは相当でない）。
そこで、右のごとき上告人の本訴請求の当否につき按ずるに、原判決引用の一審判決の認定するところによれば、上告人のした修理は本件ブルドーザーの自然損耗に対するもので、被上告人はその所有者として右修理により利得を受けており、また、右修理は訴外会社の依頼によるもので、上告人は同会社に対し五一万四〇〇〇円の修理代金債権を取得したが、同会社は修理後間もなく倒産して、右債権の回収はきわめて困難な状態となつたというのである。
これによると、本件ブルドーザーの修理は、一面において、上告人にこれに要した財産および労務の提供に相当する損失を生ぜしめ、他面において、被上告人に右に相当する利得を生ぜしめたもので、上告人の損失と被上告人の利得との間に直接の因果関係ありとすることができるのであつて、本件において、上告人のした給付（修理）を受領した者が被上告人でなく訴外会社であることは、右の損失および利得の間に直接の因果関係を認めることの妨げとなるものではない。ただ、右の修理は訴外会社の依頼によるものであり、したがつて、上告人は訴外会社に対して修理代金債権を取得するから、右修理により被上告人の受ける利得はいちおう訴外会社の財産に由来することとなり、上告人は被上告人に対し右利得の返還請求権を有しないのを原則とする（自然損耗に対する修理の場合を含めて、その代金を訴外会社において負担する旨の特約があるときは、同会社も被上告人に対して不当利得返還請求権を有しない）が、訴外会社の無資力のため、右修理代金債権の全部または一部が無価値であるときは、その限度において、被上告人の受けた利得は上告人の財産および労務に由来したものということができ、上告人は、右修理（損失）により被上告人の受けた利得を、訴外会社に対する代金債権が無価値である限度において、不当利得として、被上告人に返還を請求することができるものと解するのが相当である（修理費用を訴外会社において負担する旨の特約が同会社と被上告人との間に存したとしても、上告人から被上告人に対する不当利得返還請求の妨げとなるものではない）。
しかるに原判決は、上告人の右の訴旨を誤解し、また右の法理の適用を誤つたもので、審理不尽、理由不備の違法を免れず、論旨は理由あるに帰し、原判決を破棄すべきであるが、本件において上告人の訴外会社に対する債権が実質的にいかなる限度で価値を有するか、原審の確定しないところであるので、この点につきさらに審理させるため、本件を原審に差し戻すべきものとする。
よつて、民訴法四〇七条一項により、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　岩田誠　裁判官　入江俊郎　裁判官　長部謹吾　裁判官　松田二郎　裁判官　大隅健一郎）

＋判例（Ｈ７．９．１９）
理由
上告代理人桑嶋一、同前田進の上告理由について
一　原審の適法に確定した事実関係及び記録によって明らかな本件訴訟の経緯等は、次のとおりである。
１　上告人は、本件建物の賃借人であったＡとの間で、昭和五七年一一月四日、本件建物の改修、改装工事を代金合計五一八〇万円で施工する旨の請負契約を締結し、大部分の工事を下請業者を使用して施工し、同年一二月初旬、右工事を完成してＡに引き渡した。
２　被上告人は、本件建物の所有者であるが、Ａに対し、昭和五七年二月一日、賃料月額五〇万円、期間三年の約で本件建物を賃貸した。Ａは、改修、改装工事を施して本件建物をレストラン、ブティック等の営業施設を有するビルにすることを計画しており、被上告人とＡは、本件賃貸借契約において、Ａが権利金を支払わないことの代償として、本件建物に対してする修繕、造作の新設・変更等の工事はすべてＡの負担とし、Ａは本件建物返還時に金銭的請求を一切しないとの特約を結んだ。
３　Ａが被上告人の承諾を受けずに本件建物中の店舗を転貸したため、被上告人は、Ａに対し、昭和五七年一二月二四日、本件賃貸借契約を解除する旨の意思表示をした上、本件建物の明渡し及び同月二五日から本件建物の明渡し済みまで月額五〇万円の賃料相当損害金の支払を求める訴訟を提起し、昭和五九年五月二八日、勝訴判決を得、右判決はそのころ確定した。
４　Ａは、上告人に対し、本件工事代金中二四三〇万円を支払ったが、残代金二七五〇万円を支払っていないところ、昭和五八年三月ころ以来所在不明であり、同人の財産も判明せず、右残代金は回収不能の状態にある。また、上告人は、昭和五七年一二月末ころ、事実上倒産した。
５　そこで、本件工事は上告人にこれに要した財産及び労務の提供に相当する損失を生ぜしめ、他方、被上告人に右に相当する利益を生ぜしめたとして、上告人は、被上告人に対し、昭和五九年三月、不当利得返還請求権に基づき、右残代金相当額と遅延損害金の支払を求めて本件訴訟を提起した。

二　甲が建物賃借人乙との間の請負契約に基づき右建物の修繕工事をしたところ、その後乙が無資力になったため、甲の乙に対する請負代金債権の全部又は一部が無価値である場合において、右建物の所有者丙が法律上の原因なくして右修繕工事に要した財産及び労務の提供に相当する利益を受けたということができるのは、丙と乙との間の賃貸借契約を全体としてみて、丙が対価関係なしに右利益を受けたときに限られるものと解するのが相当である。けだし、丙が乙との間の賃貸借契約において何らかの形で右利益に相応する出捐ないし負担をしたときは、丙の受けた右利益は法律上の原因に基づくものというべきであり、甲が丙に対して右利益につき不当利得としてその返還を請求することができるとするのは、丙に二重の負担を強いる結果となるからである。
前記一の２によれば、本件建物の所有者である被上告人が上告人のした本件工事により受けた利益は、本件建物を営業用建物として賃貸するに際し通常であれば賃借人であるＡから得ることができた権利金の支払を免除したという負担に相応するものというべきであって、法律上の原因なくして受けたものということはできず、これは、前記一の３のように本件賃貸借契約がＡの債務不履行を理由に解除されたことによっても異なるものではない。
そうすると、上告人に損失が発生したことを認めるに足りないとした原審の判断は相当ではないが、上告人の不当利得返還請求を棄却すべきものとした原審の判断は、結論において是認することができる。論旨は採用することができない。
よって、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　大野正男　裁判官　園部逸夫　裁判官　可部恒雄　裁判官　千種秀夫　裁判官　尾崎行信）

１．小問１について

＋（買戻しの特約）
第五百七十九条 　不動産の売主は、売買契約と同時にした買戻しの特約により、買主が支払った代金及び契約の費用を返還して、売買の解除をすることができる。この場合において、当事者が別段の意思を表示しなかったときは、不動産の果実と代金の利息とは相殺したものとみなす。

・買戻しが解除であることについて
＋判例（Ｓ３５．４．２６）
理由
上告代理人真田重二の上告理由第一、二点及び同海野普吉、坂上寿夫、内田博の上告理由について。
不動産の買戻権は、わが民法上一種の契約解除権の性質を有するものと解すべきである。ただ、民法は、右不動産買戻権の行使により目的不動産の所有権を取得できる結果に着眼し、これが登記の途を開いて或る程度物権に準ずる取扱をしているので（同法五八一条一項参照）、買戻の特約につき登記がなされた場合には、買戻権の譲渡もまた物権の譲渡と同様に譲渡当事者間の意思表示のみによつて有効にこれをなし得べく、右当事者以外の第三者に譲渡を以て対抗するには譲渡による移転登記を要し且つこれを以て足りると解するのが相当とされるにすぎない。（大審院昭和八年（オ）一二二五号同年九月一二日言渡判決、大審院民事判例集二一五一頁参照。）
それ故、買戻の特約を登記しなかつた場合における不動産買戻権の譲渡は、契約解除権たる本質にかんがみ、売主の地位と共にのみこれをなし得べく、右譲渡を以て買主に対抗するには、民法一二九条四六七条に従い買主に対する通知又はその承諾を要し且つこれを以て足りるものと解すべきである。
然るに、原審が、売主たる訴外Ａにおいて本件不動産に対する原判示抵当権設定登記を抹消したときに売買残代金八万五五〇〇円の支払を受くべき旨合意の成立した事実を認定しながら、右抹消をすることが売主の債務として残存するや否やを審究することなくしてたやすく同訴外人から上告人に対する本件買戻権の譲渡を有効と認め、また、右譲渡を以て買主たる被上告人に対抗するにはその旨移転登記を経ることを要する旨判示したのは、いずれも法令の解釈適用を誤つた違法があり、他の上告論旨につき判断するまでもなく、原判決は全部破棄を免れない。
よつて、民訴四〇七条一項に従い、全裁判官一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　島保　裁判官　河村又介　裁判官　垂水克己　裁判官　高橋潔　裁判官　石坂修一）

＋（解除の効果）
第五百四十五条 　当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。
２ 　前項本文の場合において、金銭を返還するときは、その受領の時から利息を付さなければならない。
３ 　解除権の行使は、損害賠償の請求を妨げない。

＋（買戻しの特約の対抗力）
第五百八十一条 　売買契約と同時に買戻しの特約を登記したときは、買戻しは、第三者に対しても、その効力を生ずる。
２ 　登記をした賃借人の権利は、その残存期間中一年を超えない期間に限り、売主に対抗することができる。ただし、売主を害する目的で賃貸借をしたときは、この限りでない。

・解除の遡及効
＋判例（Ｓ３４．９．２２）
理由
上告代理人森信一の上告理由は末尾記載のとおりである。原審が、本件催告に示された残代金額は金三七五〇〇〇円であり、真の残代金債務金三二五〇〇〇円を超過すること五〇〇〇〇円なる旨認定していることは所論のとおりである。しかし、この一事によつて、被上告人は催告金額に満たない提供があつてもこれを受領する意思がないものとは推定し難く、その他かかる意思がないと推認するに足りる事情は原審の認定しないところであるから、本件催告は、たとえ前記の如く真の債務額を多少超過していても、契約解除の前提たる催告としての効力を失わないものと解すべきである。
次に、原判決の確定するところによると、被上告人は、本件売買契約から約二週間後に支払を受ける約であつた本件残代金につき、履行期到来後再三上告人に支払を求めたが応じないので、遂に履行期から四ケ月余をを経て改めて本件催告に及んだというのである。このような事実関係のもとでは、たとえ三十万円をこえる金員の支払につき定めた催告期間が三日にすぎなくても、必ずしも不相当とはいい難い。
更に、特定物の売買により買主に移転した所有権は、解除によつて当然遡及的に売に復帰すると解すべきであるから、その間買主が所有者としてその物を使用収益した利益は、これを売主に償還すべきものであること疑いない（大審院昭一）一・五・一一言渡判決、民集一五卷一〇号八〇八頁参照）。そして、右償還の義務の法律的性質は、いわゆる原状回復義務に基く一種の不当利得返還義務にほかならないのであつて、不法占有に基く損害賠償義務と解すべきではない。ところで、被上告人の本訴における事実上及法律上の陳述中には、不法占拠若しくは損害金というような語が用いられているけれども、その求めるところは前記使用収益による利益の償還にほかならない部分のあることが明らかであるから、その部分の訴旨を一種の不当利得返還請求と解することは何ら違法ではない。けだし、被上告人は、不当利得返還請求権と損害賠償請求権の競合して成立すべき場合に後者を主張したわけではなく、本来不当利得返還請求権のみが成立すべき場合に、該権利を主張しながら、その法律的評価ないし表現を誤つたにすぎないからである。
されば、以上の諸点に関する原審の判断はすべて正当なるに帰し、これらの点に関する所論はすべて理由がない。その他の論旨は、原審の適法な事実認定を争うのでなければ、原判示にそわない事実又は原審において主張立証しなかつた事実を前提として原判決を非難し、或は、独自の見解に立脚して原審の正当な判断を攻撃するものであつて、採用のかぎりでない。
よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　河村又介　裁判官　島保　裁判官　垂水克己　裁判官　高橋潔　裁判官　石坂修一）

１．小問１について
＋（代理権授与の表示による表見代理）
第百九条 　第三者に対して他人に代理権を与えた旨を表示した者は、その代理権の範囲内においてその他人が第三者との間でした行為について、その責任を負う。ただし、第三者が、その他人が代理権を与えられていないことを知り、又は過失によって知らなかったときは、この限りでない。

（権限外の行為の表見代理）
第百十条 　前条本文の規定は、代理人がその権限外の行為をした場合において、第三者が代理人の権限があると信ずべき正当な理由があるときについて準用する。

＋（詐欺又は強迫）
第九十六条 　詐欺又は強迫による意思表示は、取り消すことができる。
２ 　相手方に対する意思表示について第三者が詐欺を行った場合においては、相手方がその事実を知っていたときに限り、その意思表示を取り消すことができる。
３ 　前二項の規定による詐欺による意思表示の取消しは、善意の第三者に対抗することができない。

・代理権の濫用事例との権衡
＋判例（Ｓ４２．４．２０）
理由
上告代理人福田力之助、同佐藤正三の上告理由第一点について。
上告会社の支配人Ａが、被上告会社の製菓原料店主任Ｂらの権限濫用の事実を知りながら、本件売買取引をなしたものである旨の原審の認定は、原判決挙示の証拠関係から是認できないものではない。原判決に所論の違法はなく、論旨は、原審の裁量に委ねられた証拠の取捨判断および事実の認定を非難するものであつて、採用することができない。
同第二点について。
代理人が自己または第三者の利益をはかるため権限内の行為をしたときは、相手方が代理人の右意図を知りまたは知ることをうべかりし場合に限り、民法九三条但書の規定を類推して、本人はその行為につき責に任じないと解するを相当とするから（株式会社の代表取締役の行為につき同趣旨の最高裁判所昭和三五年（オ）第一三八八号、同三八年九月五日第一小法廷判決、民集一七巻八号九〇九頁参照）、原判決が確定した前記事実関係のもとにおいては、被上告会社に本件売買取引による代金支払の義務がないとした原判示は、正当として是認すべきである。したがつて、原判決に所論の違法はない。論旨は、ひつきよう、独自の法律的見解を前提とするか、もしくは、原審認定の事実と相容れない事実関係を主張して、原判示を非難するものであつて、採用することができない。
同第三点について。
民法七一五条にいわゆる「事業ノ執行ニ付キ」とは、被用者の職務の執行行為そのものには属しないが、その行為の外形から観察して、あたかも被用者の職務の範囲内の行為に属するものと見られる場合をも包含するものと解すべきであることは、当裁判所の判例とするところである（最高裁判所昭和三五年（オ）第九〇七号、同三七年一一月八日第一小法廷判決、民集一六巻一一号二二五五頁、同昭和三九年（オ）第一一一三号、同四〇年一一月三〇日第三小法廷判決、民集一九巻八号二〇四九頁、なお大審院大正一五年一〇月一三日民刑連合部判決、民集五巻七八五頁参照）。したがつて、被用者がその権限を濫用して自己または他人の利益をはかつたような場合においても、その被用者の行為は業務の執行につきなされたものと認められ、使用者はこれにより第三者の蒙つた損害につき賠償の責を免れることをえないわけであるが、しかし、その行為の相手方たる第三者が当該行為が被用者の権限濫用に出るものであることを知つていた場合には、使用者は右の責任を負わないものと解しなければならない。けだし、いわゆる「事業ノ執行ニ付キ」という意味を上述のように解する趣旨は、取引行為に関するかぎり、行為の外形に対する第三者の信頼を保護しようとするところに存するのであつて、たとえ被用者の行為が、その外形から観察して、その者の職務の範囲内に属するものと見られるからといつて、それが被用者の権限濫用行為であることを知つていた第三者に対してまでも使用者の責任を認めることは、右の趣旨を逸脱するものというほかないからである。したがつて、このような場合には、当該被用者の行為は事業の執行につきなされた行為には当たらないものと解すべきである。
本件につき原審の確定した事実によれば、前述のように、被上告会社製菓原料店主任Ｂは、同人らの利益をはかる目的をもつて、その主任としての権限を濫用し、被上告会社製菓原料店名義を用いて上告会社と取引をしたものであるが、上告会社支配人Ａは、Ｂが右のようにその職務の執行としてなすものでないことを知りながら、あえてこれに応じて本件売買契約を締結したというのである。そうすれば、被上告会社が右契約により上告会社の蒙つた損害につき民法七一五条により使用者としての責任を負わないものと解すべきことは、前段の説示に照らして明らかである。すなわち、本件売買取引による損害は、Ｂが被上告会社の事業の執行につき加えた損害に当たらないと解すべきであり、これと同趣旨の原審の判断は正当として是認することができ、原判決に所論の違法は認められない。なお、所論のように右ＡがＢの背任行為に加担したという事実は原審の認定しないところであるから、所論引用の判例は本件と事案を異にして適切でない。論旨は、独自の法律的見解に立脚するか、もしくは、原審の認定にそわない事実を前提として原判決を非難するに帰し、採ることができない。
よつて民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官大隅健一郎の意見があるほか、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。

＋意見
裁判官大隅健一郎の意見は、つぎのとおりである。
上告理由第二点に関する多数意見の結論には異論はないが、その理由については賛成することができない。
被上告会社の製菓原料店主任Ｂは商法四三条にいわゆる番頭、手代に当たり、同条により、右製菓原料店における原料の仕入に関して一切の裁判外の行為をなす権限を有するものと認められる。そして、ある行為がその権限の範囲内に属するかどうかは、客観的にその行為の性質によつて定まるのであつて、行為者Ｂの内心の意図のごとき具体的事情によつて左右されるものではない。このことは、商法が番頭、手代の代理権の範囲を法定するのは、これと取引する第三者が、取引に当り、一々具体的事情を探求して、その行為が相手方の代理権の範囲内に属するかどうかを調査する必要をなくする趣旨に出ていることに徴して、窺うにかたくない。そうであるとすれば、本件売買契約は、前記Ｂが何人の利益をはかる目的をもつて締結したかを問わず、その権限内の行為であつて、これにより被上告会社が責任を負うのは当然といわなければならない。この場合に、相手方たる上告会社の支配人Ａが右契約がＢの権限濫用行為であることを知つていても、それがＢの権限内の行為であることには変りはない。しかし、このような場合に、悪意の相手方がそのことを主張して契約上の権利を行使することは、法の保護の目的を逸脱した権利濫用ないし信義則違反の行為として許されないものと解すべきである。その意味において、多数意見の結論は支持さるべきものと考える。
多数意見は、この場合に心裡留保に関する民法九三条但書の規定を類推適用しているが、いうまでもなく、心裡留保は表示上の効果意思と内心的効果意思とが一致しない場合において認められる。しかるに、代理行為が成立するために必要な代理意思としては、直接本人について行為の効果を生じさせようとする意思が存在すれば足り、本人の利益のためにする意思の存することは必要でない。したがつて、代理人が自己または第三者の利益をはかることを心裡に留保したとしても、その代理行為が心裡留保になるとすることはできない。おそらく多数意見も、代理人の権限濫用行為が心裡留保になると解するのではなくして、相手方が代理人の権限濫用の意図を「知りまたは知ることをうべかりしときは、その代理行為は無効である、」という一般理論を民法九三条但書に仮託しようとするにとどまるのであろう。すでにして一般理論にその論拠を求めるのであるならば、前述のように、権利濫用の理論または信義則にこれを求めるのが適当ではないかと考える。しかも、この両者は必ずしもその結論において全く同一に帰するものでないことを注意しなければならない。すなわち、多数意見によれば、相手方が代理人の権限濫用の意図を知らなかつたが、これを知ることをうべかりし場合には、本人についてその効力を生じないことは明らかであるが、私のような見解によれば、むしろこの場合にも本人についてその効力を生ずるものと解せられる。そして、代理人の権限濫用が問題となるのは、実際上多くは法人の代表者や商業使用人についてであることを考えると、後の見解の方がいつそう取引の安全に資することとなつて適当ではないかと思う。
（裁判長裁判官　大隅健郎　裁判官　入江俊郎　裁判官　長部謹吾　裁判官　松田二郎　裁判官　岩田誠）

２．小問２（１）について（基礎編）
（１）ＡのＣに対する請求
＋（善意の占有者による果実の取得等）
第百八十九条 　善意の占有者は、占有物から生ずる果実を取得する。
２ 　善意の占有者が本権の訴えにおいて敗訴したときは、その訴えの提起の時から悪意の占有者とみなす。

・履行補助者の過失
＋判例（Ｓ４．３．３０）
要旨
１．債務者が債務履行のため他人を使用する場合においては、債務者はその履行について被用者の不注意によつて生じた結果に対して債務の履行に関する一切の責任を回避することができない。

＋判例（Ｓ４．６．１９）

＋（占有者による損害賠償）
第百九十一条 　占有物が占有者の責めに帰すべき事由によって滅失し、又は損傷したときは、その回復者に対し、悪意の占有者はその損害の全部の賠償をする義務を負い、善意の占有者はその滅失又は損傷によって現に利益を受けている限度において賠償をする義務を負う。ただし、所有の意思のない占有者は、善意であるときであっても、全部の賠償をしなければならない。

（２）ＡのＤに対する請求
・１１０条の第三者は代理行為の直接の相手方。
＋判例（Ｓ３６．１２．１２）
理由
上告代理人鍜治利一名義、同増岡正三郎の上告理由について。
論旨は要するに、上告人は、本件約束手形が正当の権限の下に振出されたものであると信ずべき正当の理由を有して居つたので、受取人よりその裏書譲渡を受けたものであるに拘らず、原審は、上告人の善意による取得を否定する判断をしたが、これに経験則違反、採証法則違反、審理不尽、民法一一〇条の解釈適用の誤りがあり、ひいては原判決に理由不備の違法を招いたものである旨主張するにある。
しかしながら、約束手形が代理人によりその権限を踰越して振出された場合、民法一一〇条によりこれを有効とするには、受取人が右代理人に振出の権限あるものと信ずべき正当の理由あるときに限るものであつて、かゝる事由のないときは、縦令、その後の手形所持人が、右代理人にかゝる権限あるものと信ずべき正当の理由を有して居つたものとしても、同条を適用して、右所持人に対し振出人をして手形上の責任を負担せしめ得ないものであることは、大審院判例（大審院大正一三年（オ）第六〇一号、同一四年三月一二日判決、同院民集四巻一二〇頁）の示す所であつて、いま、これを改める要はない。
而して原判決によれば、原審は、被上告寺の経理部長Ａの代理人であつた訴外Ｂがその権限外であるにも拘らず、右経理部長の記名印章を冒用して本件約束手形を振出し、その受取人である訴外Ｃが、本件約束手形の交付を受けた当時、右Ｂにおいて何等正当の権限なくしてこれを作成交付したものであることを十分察知して居つたものであるとの事実を認定して居る。
されば右判例の趣旨よりすれば、右認定の事実関係の下においては、本件約束手形の被裏書人である上告人が、仮に所論の如く、右Ｂに、本件約束手形振出を代理する権限あるものと信ずべき正当の理由を有して居つたとしても、被上告寺は、上告人に対し本件約束手形上の責任を負担しないものとなすべきである。原判決は結局これと同趣旨に出て居るのであるから正当であつて、何等所論の違法はない。
論旨は、すべて理由がない。
よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　石坂修一　裁判官　河村又介　裁判官　垂水克己　裁判官　高橋潔　裁判官　五鬼上堅磐）

＋（善意の占有者による果実の取得等）
第百八十九条 　善意の占有者は、占有物から生ずる果実を取得する。
２ 　善意の占有者が本権の訴えにおいて敗訴したときは、その訴えの提起の時から悪意の占有者とみなす。

３．小問２（１）について（応用編）

＋（権利を失うおそれがある場合の買主による代金の支払の拒絶）
第五百七十六条 　売買の目的について権利を主張する者があるために買主がその買い受けた権利の全部又は一部を失うおそれがあるときは、買主は、その危険の限度に応じて、代金の全部又は一部の支払を拒むことができる。ただし、売主が相当の担保を供したときは、この限りでない。

＋（有償契約への準用）
第五百五十九条 　この節の規定は、売買以外の有償契約について準用する。ただし、その有償契約の性質がこれを許さないときは、この限りでない。

＋判例（Ｓ５０．４．２５）
理由
上告代理人寺口真夫、同村井瑛子の上告理由第一点について。
所有権ないし賃貸権限を有しない者から不動産を貸借した者は、その不動産につき権利を有する者から右権利を主張され不動産の明渡を求められた場合には、貸借不動産を使用収益する権原を主張することができなくなるおそれが生じたものとして、民法五五九条で準用する同法五七六条により、右明渡請求を受けた以後は、賃貸人に対する賃料の支払を拒絶することができるものと解するのが相当である。原審の適法に確定した事実関係のもとにおいて、被上告人Ａが、同法五七六条の趣旨に従い、被上告人Ｂから本件店舗の明渡請求を受けたのちは、上告人に対する賃料の支払を拒絶することができるとした原審の判断は、右説示したところに照らし、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。論旨は採用することができない。
同第二点について。
原審の適法に確定した事実関係のもとにおいて、被上告人Ｂの上告人に対する所論の解除権行使が信義則に反し又は権利の濫用にあたるものとは認められない。原判決に所論の違法はなく、所論引用の最高裁判例は、事案を異にし、本件に適切とはいえない。論旨は採用することができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　小川信雄　裁判官　岡原昌男　裁判官　大塚喜一郎　裁判官　吉田豊）

１．小問１について（基礎編）
＋（詐欺又は強迫）
第九十六条 　詐欺又は強迫による意思表示は、取り消すことができる。
２ 　相手方に対する意思表示について第三者が詐欺を行った場合においては、相手方がその事実を知っていたときに限り、その意思表示を取り消すことができる。
３ 　前二項の規定による詐欺による意思表示の取消しは、善意の第三者に対抗することができない。

＋（取消しの効果）
第百二十一条 　取り消された行為は、初めから無効であったものとみなす。ただし、制限行為能力者は、その行為によって現に利益を受けている限度において、返還の義務を負う。

＋（指名債権の譲渡における債務者の抗弁）
第四百六十八条 　債務者が異議をとどめないで前条の承諾をしたときは、譲渡人に対抗することができた事由があっても、これをもって譲受人に対抗することができない。この場合において、債務者がその債務を消滅させるために譲渡人に払い渡したものがあるときはこれを取り戻し、譲渡人に対して負担した債務があるときはこれを成立しないものとみなすことができる。
２ 　譲渡人が譲渡の通知をしたにとどまるときは、債務者は、その通知を受けるまでに譲渡人に対して生じた事由をもって譲受人に対抗することができる。

・債権は同一性を保ったまま移転し、瑕疵や抗弁も引き継がれる。

２．小問１について（応用編）
＋（詐欺又は強迫）
第九十六条 　詐欺又は強迫による意思表示は、取り消すことができる。
２ 　相手方に対する意思表示について第三者が詐欺を行った場合においては、相手方がその事実を知っていたときに限り、その意思表示を取り消すことができる。
３ 　前二項の規定による詐欺による意思表示の取消しは、善意の第三者に対抗することができない。

・通謀虚偽表示の場合、債権を譲り受けた丙は「第三者」（９４条２項）にあたる！
・売買契約の解除の場合、債権を譲り受けたＺは「第三者」（５４５条１項ただし書き）に当たらない！！
債権譲渡ではなく転売の場合には「第三者」にあたる。

・不当利得の損失について
＋判例（Ｈ１６．１０．２６）
理由
上告代理人脇山弘の上告受理申立て理由1，2について
1　原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
(1)　Aは，第1審判決別紙預金目録記載の各金融機関（以下「本件各金融機関」という。）に対し，同目録記載の各預金債権（原審が訂正した後のもの。以下，これらの預金債権を「本件各預金債権」といい，これらの預金を「本件各預金」という。）を有していた。
(2)　Aは，平成3年4月30日，死亡した。上告人及び被上告人は，Aの子であり，本件各預金債権を各2分の1の割合で法定相続した。
(3)　上告人は，第1審判決別紙預金目録記載の各払戻年月日に，本件各金融機関から本件各預金の払戻しを受けたが，その際，本件各預金のうち被上告人の法定相続分である2分の1に当たる金員（以下「被上告人相続分の預金」という。）については，何らの受領権限もないのに，その払戻しを受けたものである。
2　本件は，被上告人が，上告人は被上告人相続分の預金を無権限で払戻しを受けて取得し，これにより被上告人は被上告人相続分の預金相当額の損失を被ったなどと主張して，上告人に対し，不当利得返還請求権に基づき，被上告人相続分の預金相当額等の支払を求める事案である。
これに対し，上告人は，本件各金融機関は被上告人相続分の預金の払戻しについて過失があるから，上記払戻しは民法478条の弁済として有効であるとはいえず，したがって，被上告人が本件各金融機関に対して被上告人相続分の預金債権を有していることに変わりはないから，被上告人には不当利得返還請求権の成立要件である「損失」が発生していないなどと主張して，被上告人の上記請求を争っている。
3　そこで検討すると，(1)　上告人は，本件各金融機関から被上告人相続分の預金について自ら受領権限があるものとして払戻しを受けておきながら，被上告人から提起された本件訴訟において，一転して，本件各金融機関に過失があるとして，自らが受けた上記払戻しが無効であるなどと主張するに至ったものであること，(2)　仮に，上告人が，本件各金融機関がした上記払戻しの民法478条の弁済としての有効性を争って，被上告人の本訴請求の棄却を求めることができるとすると，被上告人は，本件各金融機関が上記払戻しをするに当たり善意無過失であったか否かという，自らが関与していない問題についての判断をした上で訴訟の相手方を選択しなければならないということになるが，何ら非のない被上告人が上告人との関係でこのような訴訟上の負担を受忍しなければならない理由はないことなどの諸点にかんがみると，上告人が上記のような主張をして被上告人の本訴請求を争うことは，信義誠実の原則に反し許されないものというべきである。
4　以上と同旨の原審の判断は，正当として是認することができる。所論引用の判例は事案を異にし本件に適切ではない。論旨は採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　上田豊三　裁判官　金谷利廣　裁判官　濱田邦夫　裁判官　藤田宙靖）

＋＋解説
《解　　説》
１　本件は，共同相続人間において，相続人の一人が遺産である預金全額の払戻しを受けたことに関し，不当利得の成否が争われた事案である。
Ａは，甲信用金庫及び乙，丙銀行（以下「本件各金融機関」という。）に対し，普通預金等（以下「本件各預金」という。）を有していたところ，平成３年４月30日に死亡した。Ａの相続人は，子であるＸとＹの２名であり，本件各預金債権を各２分の１の割合で法定相続した。Ｙは，平成３年５月から同年７月にかけて，本件各預金を全額払い戻した。
Ｘは，Ｙは本件各預金のうちＸ相続分の預金を無権限で払戻しを受けて取得し，これによりＸはＸ相続分の預金相当額の損失を被ったなどと主張して，Ｙに対し，不当利得返還請求権に基づき，Ｘ相続分の預金相当額等の支払を求めた。これに対し，Ｙは，本件各金融機関は，Ｘ相続分の預金の払戻しについて過失があるから，上記払戻しは民法478条の弁済として有効であるとはいえず，したがって，Ｘが本件各金融機関に対してＸ相続分の預金債権を有していることに変わりはないから，Ｘには不当利得返還請求権の成立要件である「損失」が発生していないなどと主張して，Ｘの上記請求を争った。
２　１審は，Ｙの上記主張をおおむね認め，Ｘの請求の大半を棄却した（乙銀行によるＸ相続分の預金の払戻しは善意無過失でされたものであり，同預金債権は消滅したとして，Ｙに対し，同預金に相当する約2000円の支払等のみを命じた。）。これに対し，原審は，Ｙが，Ｘからの不当利得返還請求に対し，本件各金融機関の払戻しは民法478条の弁済として有効であるとはいえないから，本件各金融機関から弁済を受けるべきであると主張して，自らの責任を免れることは信義則上許されないとして，１審判決を変更し，Ｘの請求をすべて認容した。
第三小法廷は，Ｙの上告受理の申立てを受理した上で，原審の判断を正当とし，Ｙの上告を棄却した。

３　本件はいわゆる三者不当利得（多当事者間の不当利得）の事案であるところ，本件のようなケースにおける不当利得の成否に関する大方の理解は次のとおりであると思われる（我妻榮・債権各論下巻１（民法講義Ⅳ）1036頁以下，四宮和夫・事務管理・不当利得・不法行為上巻（現代法律学全集）199頁以下，松坂佐一・事務管理・不当利得〔新版〕（法律学全集）165頁以下等参照）。すなわち，①債務者Ａが債権の準占有者Ｙに対して善意無過失で弁済をした場合（弁済が有効な場合）には，Ｙの金員受領という「受益（利得）」と債権者Ｘの債権喪失という「損失」が発生するから，Ｘは，Ｙに対し，受領した金員につき不当利得返還請求をすることができる。これに対し，②債務者Ａが債権の準占有者Ｙに対して悪意あるいは善意有過失で弁済をし（弁済が無効な場合），かつ債権者Ｘが追認もしないときには，債務者Ａが債権の準占有者Ｙに対して不当利得返還請求をしていくことになる。
このような理解に立つと，債務者Ａの債権の準占有者Ｙに対する弁済が有効とならない場合には，債権者ＸのＡに対する債権は消滅しておらず，Ｘは，Ａに対し，無効な弁済を追認しない限り，依然として債権の弁済を求めることができるから，Ｘには，不当利得返還請求権の成立要件としての「損失」が発生していないということになりそうである（この場合，三者間で「損失」を被ったのは無権限者であるＹに弁済をしたＡであり，「受益」があるのはＹであるから，ＡがＹに対し，不当利得返還請求をしていくことになろう。）。
そして，不当利得返還請求権の成立要件である「損失」の発生については，原告側でこれを主張，立証すべき責任があることについてはおおむね異論をみないところ，この点に上記理解を形式的にあてはめた場合，原告である債権者Ｘが，債務者Ａの債権の準占有者Ｙに対する弁済は善意無過失でされたものであり，有効であること，あるいは，弁済が無効であるとしてもＸがＡに対して追認をしたこと，したがって，ＸのＡに対する債権は消滅し，Ｘに「損失」が発生したことを主張，立証すべき責任があるととらえる余地が生じてくる。

４　しかし，本件において，①Ｙは，本件各金融機関からＸ相続分の預金について自ら受領権限があるものとして払戻しを受けておきながら，Ｘから提起された本件訴訟において，一転して，自らが受けた上記払戻しが無効であるなどと主張するに至ったものであること，②仮に，Ｙが，本件各金融機関がした上記払戻しの民法478条の弁済としての有効性を争って，Ｘの本訴請求の棄却を求めることができるとすると，Ｘは，本件各金融機関が上記払戻しをするに当たり善意無過失であったか否かという，自らが関与していない問題についての判断をした上で，訴訟の相手方を選択しなければならなくなるが，何ら非のないＸがＹとの関係でこのような訴訟上の負担を受忍しなければならない理由はないことなどの諸点にかんがみると，信義則上，本件各金融機関のＹに対するＸ相続分の預金の払戻しが民法478条の弁済として有効であり（あるいは無効であるとしてもＸがＡに対して追認をし），Ｘの本件各金融機関に対する債権が消滅したことまでＸに主張，立証責任を負わせることは相当ではなく，Ｘとしては，Ｘ相続分の預金相当額の「損失」が発生したことを主張すれば足り，Ｙが，この主張を否認した上，上記のような積極主張をして本訴請求を争うことは許されないものと考えられる。
なお，信義則上の配慮等から「受益」についての主張，立証責任の分配の原則を一部変更したものとして最三小判平10.５.26民集52巻４号985頁，判タ976号138頁（平10最判解説（民）（上）532頁）がある。本件とは，考え方として共通するものが含まれているといえよう。
５　本件は，事例判例にすぎないが，不当利得の成否と信義則が交錯する場面において参考となる説示が含まれていることから紹介する次第である。

・不法行為の「損害」について
＋判例（Ｈ２３．２．１８）
理 由
上告代理人鈴木堯博の上告受理申立て理由について
１ 本件は，上告人が，自己が保険金受取人である簡易生命保険契約につき，被上告人Ｙ１及び同Ｙ２が上告人に無断で保険金及び契約者配当金（以下「保険金等」という。）の支払請求手続を執り，郵便局員である被上告人Ｙ３が上告人の意思確認を怠り支払手続を進めるなどした結果，被上告人Ｙ１及び同Ｙ２に保険金等が支払われ，保険金等相当額の損害を被ったなどとして，被上告人らに対し，不法行為に基づく損害賠償を求める事案である。
２ 原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。
(1) Ａは，平成７年９月２９日ころ，国との間で，保険金受取人をＡ，被保険者を上告人，保険金額を５００万円，保険期間の終期を平成１７年９月２８日とする簡易生命保険（普通養老保険）契約（以下「本件保険契約」という。）を締結した。
(2) Ａは，平成９年▲月▲日に死亡した。その子であるＢは，本件保険契約の保険契約者の地位を承継し，保険金受取人をＢに変更した。
(3) 日本郵政公社は，平成１５年４月１日，本件保険契約上の国の権利義務を承継した。
(4) Ｂは，平成１７年▲月▲日に死亡した。その夫である被上告人Ｙ１は，本件保険契約の保険契約者の地位を承継したが，保険金受取人を新たに指定することのないまま，保険期間の終期が経過した。
(5) 本件保険契約に基づく保険金等の支払請求権（以下，上記保険金等を「本件保険金等」といい，その支払請求権を「本件保険金等請求権」という。）は，簡易生命保険法５５条１項１号により，被保険者である上告人に帰属する。
(6) 郵便局員である被上告人Ｙ３は，平成１７年１０月３日ころ，被上告人Ｙ１及び同Ｙ２に対し，本件保険金等請求権が上告人に帰属する旨説明をした。
(7) 被上告人Ｙ１及び同Ｙ２は，上告人に無断で，上告人名義の委任状（以下「本件委任状」という。）等を作成した上で，平成１７年１１月２８日，被上告人Ｙ３に対し，本件委任状等を提出して，本件保険金等の支払を請求した。本件委任状には，これに記載された上告人の生年月日が本件保険契約の保険証書の記載と明らかに異なっているという不審な点があったが，被上告人Ｙ３は，本件委任状と上記保険証書とを対照せず，これに気付かなかった。もっとも，上記保険証書の被保険者は「甲野花子」となっていたのに対し，本件委任状は「甲田花子」名義で作成されていたことから，被上告人Ｙ３は，被上告人Ｙ２に対し，その旨指摘した上，「甲田花子」と「甲野花子」とが同一人物であることを証する書類が必要である旨申し向けた。ところが，被上告人Ｙ２は，上告人から委任を受けていることは確かであるから，そのまま手続を進めてほしい旨懇願した。そこで，被上告人Ｙ３は，上告人が自ら本件保険金等の支払請求手続を執ったものとして手続を進めることとし，被上告人Ｙ２に，「甲野花子」名義の支払請求書兼受領証を作成するよう指示してこれを作成させた上，実際には確認をしていないのに，上告人名義の国民健康保険被保険者証により本人確認をしたものとして，虚偽の内容を記載した本人確認記録票等を作成し，支払手続を進めた。
(8) 被上告人Ｙ１及び同Ｙ２は，平成１７年１２月１２日，上告人の代理人と称して，本件保険金等合計５０１万７６４４円の支払を受けた。
(9) 上告人は，日本郵政公社に対し，本件保険金等の支払を請求したが，日本郵政公社は，被上告人Ｙ１及び同Ｙ２に対する上記(8)の支払は有効な弁済であるとして，これを拒絶した。
(10) そこで，上告人は，本件訴えを提起した。本件訴訟において，被上告人Ｙ３は，上記(8)の支払が有効な弁済とならない場合には上告人は依然として本件保険金等請求権を有していると主張して，上告人に損害が発生したことを否認し，被上告人Ｙ１及び同Ｙ２も，これを否認している。

３ 原審は，被上告人らによる前記の行為は上告人に対する共同不法行為に当たるとしたが，次のとおり判断して，上告人の被上告人らに対する請求を棄却した。
本件保険金等の支払については，担当者である被上告人Ｙ３に過失があり，これが有効な弁済とはならない以上，上告人は，依然として本件保険金等請求権を有しているから，本件保険金等相当額の損害が発生したと認めることはできない。

４ しかしながら，原審の上記判断のうち，上告人に損害が発生したと認めることができないとする部分は，是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1) 前記事実関係によれば，被上告人Ｙ１及び同Ｙ２は，被上告人Ｙ３から本件保険金等請求権が上告人に帰属する旨の説明を受けていながら，上告人に無断で，本件委任状を作成した上，本件保険金等請求権の支払請求手続を執り，被上告人Ｙ３から本件委任状の不備を指摘されると，上告人から委任を受けていることは確かであるとして，支払手続を進めるよう懇願し，被上告人Ｙ３の指示を受けて「甲野花子」名義の支払請求書兼受領証を作成するなどして，本件保険金等の支払を受けたものである。その後，上告人は，日本郵政公社に本件保険金等の支払を請求したものの拒絶され，その損害を回復するために本件訴えの提起を余儀なくされた。他方，被上告人Ｙ１及び同Ｙ２が，依然として本件保険金等請求権は消滅していないことを理由に損害賠償義務を免れることとなれば，上告人は，同被上告人らに対する本件保険金等の支払が有効な弁済であったか否かという，自らが関与していない問題についての判断をした上で，請求の内容及び訴訟の相手方を選択し，攻撃防御を尽くさなければならないということになる。本件保険金等請求権が本来上告人に帰属するものであった以上は，被上告人Ｙ１及び同Ｙ２は上告人との関係で本件保険金等を保有する理由がないことは明らかであるのに，何ら非のない上告人がこのような訴訟上の負担を受忍しなければならないと解することは相当ではない。以上の事情に照らすと，上記支払が有効な弁済とはならず，上告人が依然として本件保険金等請求権を有しているとしても，被上告人Ｙ１及び同Ｙ２が，上告人に損害が発生したことを否認して本件請求を争うことは，信義誠実の原則に反し許されないものというべきである（最高裁平成１６年（受）第４５８号同年１０月２６日第三小法廷判決・裁判集民事２１５号４７３頁参照）。
(2) また，前記事実関係によれば，被上告人Ｙ３は，被上告人Ｙ１及び同Ｙ２による本件保険金等の支払請求手続に不審な点があったにもかかわらず，上告人の意思を何ら確認せず，それどころか被上告人Ｙ２の懇願を受け，上告人が自ら手続を執ったかのような外形を整えるために，被上告人Ｙ２に「甲野花子」名義の支払請求書兼受領証の作成を指示してこれを作成させ，自らも内容虚偽の本人確認記録票を作成してまで支払手続を進めたのであるから，被上告人Ｙ３においても，共同不法行為責任を負う被上告人Ｙ１及び同Ｙ２と同様に，上告人に損害が発生したことを否認して本件請求を争うことは，信義誠実の原則に反し許されないものというべきである。
５ これと異なる原審の前記判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中，上告人の被上告人らに対する請求に関する部分は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，上記部分に関する上告人の請求は理由があり，これを認容した第１審判決は正当であるから，上記部分に係る被上告人らの控訴を棄却すべきである。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官 須藤正彦 裁判官 古田佑紀 裁判官 竹内行夫 裁判官千葉勝美）

３．小問２について（基礎編）
＋（不当利得の返還義務）
第七百三条 　法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け、そのために他人に損失を及ぼした者（以下この章において「受益者」という。）は、その利益の存する限度において、これを返還する義務を負う。
（悪意の受益者の返還義務等）
第七百四条 　悪意の受益者は、その受けた利益に利息を付して返還しなければならない。この場合において、なお損害があるときは、その賠償の責任を負う。

・因果関係について
無資力

・法律上の原因
＋判例（Ｓ４９．９．２６）
理由
上告代理人小林健治の上告理由第一点及び第二点について。
原審は、(一)被上告人の農林省農林経済局農業保険課団体班事務費係の農林事務官Ａは、かねて職務上知合いであつた上告人連合会経理課長Ｂ、同職員Ｃらと結託し、金券詐取の方法により、昭和二九年六月二日ころから同三一年三月九日ころまでの間に前後十数回にわたり、国庫より各農業共済団体に対して交付すべきいわゆる国庫負担金に充てるべき国庫金のうちから合計七八九五万一八二二円を詐取したため、国庫金に不足をきたし、同三一年四月に入るも、同三〇年度の予算をもつて埼玉県農共組連に割当てられた国庫負担金二〇七八万九四一六円及び兵庫県農共組連に割当てられた国庫負担金一二八〇万六四三四円がいずれも未交付のまま放置され、そのためＡの直属上司たる農業保険課長のもとに右両県農共組連から国庫負担金交付の催促がされるに至つたこと、(二)そこで、右犯行の発覚をおそれたＡは、当面を糊塗して犯行を隠蔽するため、昭和三一年四月下旬ころ、上告人連合会経理課長Ｂに対し、「農林省の予算操作上の手違いにより、埼玉、兵庫両県農共組連に交付すべき昭和三〇年度の国庫負担金に不足を来たしたので、新年度予算をもつて一か月以内に返済するから、とりあえず上告人において取引銀行から三五〇〇万円程度の金員を借入れたうえこれを一時農林省に融通してもらいたい。」と申込んだが、その際、Ｂとしては、右国庫負担金不足の原因が前記の不正な国庫金支出に由来するものであり、かつ、Ａの右金員融通申込の意図が、前記国庫金詐取によりあけられていた国庫の会計上の穴を秘かに埋めて、犯行の発覚を未然に防止するにあることを察知することができたこと、しかし、Ａから右金員の調達ができなければ前記犯行が発覚するのみならず、不正支出に基づく国庫金によりなされた上告人の簿外会計の赤字補填等の事実も露見し、容易ならぬ事態に立至る旨を説得されるに及んで、結局、Ｂは自己の一存で上告人名義をもつて銀行から右融通申込金を借受け、これをＡに交付することを承諾し、上告人連合会の経理課長の地位にあることを奇貨として、上司の決裁を受けることなく、ほしいままに上告人連合会会長の職印を使用して上告人振出名義の金額一九四六万円及び金額一五〇〇万円の約束手形二通を作成したこと、(三)そして、Ｂは、まず右約束手形の一通を用いて同年四月二七日三菱銀行水戸支店から、独断で、上告人名義をもつて一九四六万円を借受けたうえ、同日右借入金を資金として同銀行同支店から同銀行本店を支払人とする金額一九三五万七八三三円の小切手一通の振出を受け、即日これを持参して農林省に赴き、Ａの指示により同人立会のうえ、上告人の受給国庫負担金のうち手続上の過誤に基づき過払勘定になつていた金員を返納するとの名目のもとに、右小切手をＡの上司で情を知らない事務費係長Ｄに手交したところ、Ｄが翌二八日右小切手を三菱銀行本店に振込み、同銀行をして右小切手金額に相当する金員を日本銀行国庫の当該口座に振替入金させ、かくして、右金員は同年五月一日他の金員と合わせて二〇七八万九四一六円とされたうえ、埼玉県農共組連に対し昭和三〇年度分の割当国庫負担金として交付されたこと、(四)次いで、Ｂは、前記約束手形の残りの一通を用いて、同年四月三〇日日本勧業銀行水戸支店から、前同様独断で、上告人名義をもつて一五〇〇万円を借受けたうえ、同日同銀行同支店から右借入金を資金として同銀行本店を支払人とする金額一二八〇万六四三四円の小切手一通の振出を受け、即日これをＡに手交したこと、(五)ところで、Ｂが上司の決裁を受けることなく、ほしいままに上告人会長の職印を使用して上告人振出名義の約束手形二通を作成し、これを用いて、独断で、上告人名義をもつて昭和三一年四月二七日三菱銀行水戸支店から一九四六万円を、同年同月三〇日日本勧業銀行水戸支店から一五〇〇万円をそれぞれ借受けたことは、Ｂが上告人の経理課長として従前より上告人会長の職印を使用して上告人名義の約束手形を振出す権限を与えられていた等諸般の事情に鑑みるとき、右各銀行支店員において、従来の取引例に照らし、Ｂに右各金員の借入につき上告人を代理する正当の権限があると信じるのはもつともであつて、上告人は、民法一一〇条の表見代理の法理により、Ｂのした右各金員借入れにつき責任を負い、各銀行に対し借受金を返還すべき債務を負担するに至つたところ、Ｂが前記の経緯により三菱銀行水戸支店からの借受金より一九三五万七八三三円をＤに、日本勧業銀行水戸支店からの借受金より一二八〇万六四三四円をＡに、それぞれ交付したのであるから、上告人に右各交付金額相当の損失が発生したこと、(六)また、叙上の事実によれば、ＢがＡの指示により同人の上司たる農林省農林経済局農業保険課団体事務費係長Ｄに対し小切手化された一九三五万七八三三円（以下本件(１)の金員と略称する。）を手交し、Ｄがこれを日本銀行の当該口座に振替入金したことにより、被上告人には右入金額相当の利得が生じたこと、(七)しかし、Ｂが、本件(１)の金員をＤ係長に交付したのは、同人がＣとともに共同加功したＡの国庫金詐取によつて埼玉、兵庫両農共組連に対し交付すべき国庫負担金が不足をきたしたため、右共同犯行の発覚を未然に防止するため、Ａの依頼により同人に代わつて、同人の被上告人に対する国庫金詐取に基づく損害賠償債務の一部弁済としてなされたものであつて、上告人の主張するような過払金返納の趣旨でなされたものではなく、かつ、本件(１)の金員調達の経緯につきＤ係長は善意であつたから、これによつて生じた被上告人の利得には法律上の原因を伴うものであること、を認定判示しており、右認定判断は、原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）挙示の証拠関係とその説示に照らして、首肯しえないものではなく、その過程に所論の違法は認められない。なお、所論引用の判例は、事案を異にし、本件に適切でない。それゆえ、本件(１)の金員に関する論旨は、採用することができない。

同第一点及び第三点について。
原審は、(１)Ａは、昭和三一年四月三〇日、Ｂから小切手化された一二八〇万六四三四円（以下本件(２)の金員と略称する。）を受領したが、これを一時自己の事業資金として流用することを企図し、(１)同年五月一五日まず右金員を東京都民銀行池袋支店に開設していた自己の当座預金口座に振込預金し（右振込前の預金残金は五万五三四七円）、(２)同月八日、当日の預金残から一〇〇〇万円を払戻して、直ちに同銀行同支店に同額の定期預金をし、(３)同月一〇日右定期預金を担保に同銀行から一〇〇〇万円を借受け、これから前払利息を差引いた手取金九九九万一五〇〇円を再び前記当座預金口座に預入れ、(４)同月一一日同口座から九八〇万円を払戻して、そのうち八三〇万円を同月一四日東京相互銀行銀座支店の当座預金口座に預入れ（右預入れ直前の同口座預金残高は七八七四円）、(５)同月一八日、東京都民銀行池袋支店から、自己所有の湯島天神町所在の家屋一棟を担保に三〇〇万円を借受け、内金二九〇万円に、別途工面した現金二四〇万円を加えた合計五三〇万円を、同日東京相互銀行銀座支店の当座預金口座に預入れ、この結果同口座の預金残額が一二九八万七〇〇〇円となつたので、即日これを資金として同銀行振出の金額一二八〇万六四三四円の小切手を得て、これを農林省官房会計課長の名義を冒用し兵庫県農共組連に宛て昭和三〇年度分の割当国庫負担金として直接送金したが、このような預金操作の間においてＡは右各銀行の預金口座から頻繁に払戻しをして自己の事業資金に流用し、その額が五〇〇万円を超えたこと、(二)一方、Ａから送金を受けた同農共組連は、右送金が国庫金交付の正規の手続を履践していないものとしてその正式受領を留保し、農林省に右金員の処理方について指示を仰いだ結果、昭和三一年七月一〇日ころに至り、農林省、Ａ及び右農共組連の三者間において覚書を作成したうえ、同農共組連は右金員をいつたんＡに返還し、Ａは右返還を受けた金員を同人が前記国庫金詐取により被上告人国に被らせた損害の一部弁償として国に支払い、農林省より改めて右金員を同農共組連に対し昭和三〇年度分の割当国庫負担金として交付する旨の合意がなされ、次いで右国庫負担金の過年度支出を法律上可能にするため特別の政令（いわゆるＡ政令）が発せられ、同年一〇月四日右合意がその内容のとおり処理履行されたこと、を認定したうえ、以上認定した事実によれば、Ａが兵庫県農共組連に送付した金員と本件(２)の金員との間にはもはや同一性を肯認することができないから、その後、前記の経緯により同年一〇月四日被上告人がＡの損害賠償金として受領した一二八〇万六四三四円をもつて社会通念上本件(２)の金員に由来するものとみることはできず、結局、Ｂが本件(２)の金員をＡに交付したことにより、上告人に右交付金額に相当する損失が生じたものということはできるが、右損失と被上告人の同年一〇月四日のＡからの金員受領による利得との間には因果関係を認めることができないから、被上告人は上告人の財産によつて利得し、これによつて上告人に損失を被らせたものではないと判示し、被上告人が本件(２)の金員を受領したことによる不当利得の返還を求める上告人の請求部分を棄却した一審判決を是認している。
しかしながら、右の原審の判断はにわかに首肯することができない。
およそ不当利得の制度は、ある人の財産的利得が法律上の原因ないし正当な理由を欠く場合に、法律が、公平の観念に基づいて、利得者にその利得の返還義務を負担させるものであるが、いま甲が、乙から金銭を騙取又は横領して、その金銭で自己の債権者丙に対する債務を弁済した場合に、乙の丙に対する不当利得返還請求が認められるかどうかについて考えるに、騙取又は横領された金銭の所有権が丙に移転するまでの間そのまま乙の手中にとどまる場合にだけ、乙の損失と丙の利得との間に因果関係があるとなすべきではなく、甲が騙取又は横領した金銭をそのまま丙の利益に使用しようと、あるいはこれを自己の金銭と混同させ又は両替し、あるいは銀行に預入れ、あるいはその一部を他の目的のため費消した後その費消した分を別途工面した金銭によつて補填する等してから、丙のために使用しようと、社会通念上乙の金銭で丙の利益をはかつたと認められるだけの連結がある場合には、なお不当利得の成立に必要な因果関係があるものと解すべきであり、また、丙が甲から右の金銭を受領するにつき悪意又は重大な過失がある場合には、丙の右金銭の取得は、被騙取者又は被横領者たる乙に対する関係においては、法律上の原因がなく、不当利得となるものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、原審の確定した前記の事実関係のもとにおいては、本件(２)の金員について、Ａの預金口座への預入れ、払戻し、Ａ個人の事業資金への流用、兵庫県農共組連に送金するため別途工面した金銭による補填等の事実があつたからといつて、そのことから直ちにＡが右農共組連に送付した金員と本件(２)の金員との間に社会観念上同一性を欠くものと解することはできないのであつて、その後、原審認定の経緯により昭和三一年一〇月四日被上告人がＡの損害賠償金として受領した一二八〇万六三四三円は、社会観念上はなお本件(２)の金員に由来するものというべきである。そして、原審の確定した事実関係によれば、本件(２)の金員は、Ａが上告人の経理課長Ｂを教唆し又は同人と共謀し同人をして上告人から横領せしめたものであるか、あるいはＢが横領した金銭を同人から騙取したものと解する余地がある。そうすると、被上告人においてＡから右損害賠償金を受領するにつき悪意又は重大な過失があつたと認められる場合には、被上告人の利得には法律上の原因がなく、不当利得の成立する余地が存するのである。
しかるに、原審はこれらの諸点を顧慮することなく、ＡがＢから受領した本件(２)の金員とＡが兵庫県農共組連に送付した金員との間には同一性がなく、したがつてまた、Ｂが本件(２)の金員をＡに交付することにより上告人が被つた右金額に相当する損失と、被上告人の同年一〇月四日のＡからの金員受領による利得との間には因果関係を認めることができないとして、上告人の被上告人に対する本件(２)の金員の不当利得返還請求を排斥した原判決には、不当利得に関する法理の解釈適用を誤つたか又は審理不尽、理由不備の違法があるというべく、この違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかであつて、論旨は結局理由がある。
よつて、原判決中、上告人の被上告人に対する本件(２)の金員の不当利得返還請求に関する控訴を棄却した部分を破棄し、さらに審理を尽くさせるため、右部分につき本件を原審に差し戻し、上告人のその余の上告は理由がないのでこれを棄却することとし、民訴法四〇七条、三九六条、三八四条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
裁判官岩田誠は退官につき評議に関与しない。
（裁判長裁判官　大隅健一郎　裁判官　藤林益三　裁判官　下田武三　裁判官　岸盛一）

・詐害行為取消権について
＋判例（Ｓ３９．１１．１７）
要旨
債務の弁済について詐害行為取消権が認められるのは、弁済を受けた受益者が悪意、しかも、弁済をした債務者との間に通謀が認められる場合だけ。

４．小問２について（応用編）

５．小問３について
＋（第三者のためにする契約）
第五百三十七条 　契約により当事者の一方が第三者に対してある給付をすることを約したときは、その第三者は、債務者に対して直接にその給付を請求する権利を有する。
２ 　前項の場合において、第三者の権利は、その第三者が債務者に対して同項の契約の利益を享受する意思を表示した時に発生する。
（第三者の権利の確定）
第五百三十八条 　前条の規定により第三者の権利が発生した後は、当事者は、これを変更し、又は消滅させることができない。
（債務者の抗弁）
第五百三十九条 　債務者は、第五百三十七条第一項の契約に基づく抗弁をもって、その契約の利益を受ける第三者に対抗することができる。

・受益者Ｃに９６条３項の保護は与えられない。
９６条３項を類推という方法はあるかも。

１．小問１（１）について

１．小問１（１）について（基礎編）

＋（他人の権利の売買における売主の義務）
第五百六十条 　他人の権利を売買の目的としたときは、売主は、その権利を取得して買主に移転する義務を負う。

２．小問１（１）について（応用編）

・不当利得
＋判例（Ｈ１９．３．８）
理由
上告代理人川島英明の上告受理申立て理由について
１　原審の適法に確定した事実関係の概要等は、次のとおりである。
(1)　上告人らは、平成１２年２月１５日、Ａ（以下「Ａ」という。）を通じて、それぞれ、Ｂ（以下「Ｂ」という。）を転換対象銘柄とする他社株式転換特約付社債を購入し、同年５月１８日、その償還として、Ｂの株式各２９株（以下、併せて「本件親株式」という。）を取得した。
(2)　上告人らは、平成１２年１０月３１日、Ａから本件親株式に係る原判決別紙１株券目録１（１）及び（２）記載の株券合計５８枚の交付を受けたが、その際、本件親株式につき名義書換手続をしなかったため、本件親株式の株主名簿上の株主は、かつて本件親株式の株主であった被上告人（当時の商号はＣ）のままであった。
(3)　Ｂは、平成１４年１月２５日開催の取締役会において、同年３月３１日を基準日として普通株式１株を５株に分割する旨の株式分割（以下「本件株式分割」という。）の決議をし、同年５月１５日、これを実施した。
(4)　被上告人は、本件親株式の株主名簿上の株主として、そのころ、Ｂから本件株式分割により増加した新株式（以下「本件新株式」という。）に係る原判決別紙１株券目録２記載の株券２３２枚の交付を受けた（以下、これらの株券を併せて「本件新株券」という。）。
(5)　被上告人は、Ｂから本件新株式に係る配当金として、１万４２３５円（税金を控除した額）の配当を受けた。
(6)　被上告人は、平成１４年１１月８日、第三者に対して本件新株式を売却し、売却代金５３５０万２４０９円（経費を控除した額）を取得した。
(7)　上告人らは、平成１５年１０月１０日ころ、Ｂに対し、本件親株式について名義書換手続を求め、そのころ、被上告人に対し、本件新株券及び配当金の引渡しを求めた。
これに対し、被上告人は、日本証券業協会が定める「株式の名義書換失念の場合における権利の処理に関する規則（統一慣習規則第２号）」により、本件新株券の返還はできないなどとして、上告人らそれぞれに対し、各６１０５円のみを支払った。
(8)　上告人らは、被上告人は法律上の原因なく上告人らの財産によって本件新株式の売却代金５３５０万２４０９円及び配当金８万０５９０円の利益を受け、そのために上告人らに損失を及ぼしたと主張して、それぞれ、被上告人に対し、不当利得返還請求権に基づき、上記売却代金の２分の１である２６７５万１２０４円（円未満切捨て。以下同じ。）及び上記配当金の２分の１である４万０２９５円の合計金相当額である２６７９万１４９９円並びにこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１６年４月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める訴えを提起した。
(9)　第１審は、被上告人は、上告人らに対し、それぞれ、口頭弁論終結時における本件新株式の価格相当額２６８０万７４８４円及び配当金１万４６７０円の２分の１である７３３５円の合計額である２６８１万４８１９円から既払額６１０５円を差し引いた２６８０万８７１４円の不当利得返還義務を負うとして、上記金額の範囲内である上告人らの請求をいずれも認容した。
原審は、平成１７年５月１８日に口頭弁論を終結したが、その前日である同月１７日のＢの株式の終値は１６万１０００円であった。

２　原審は、次のとおり判断して、上告人らの請求をそれぞれ１８６７万７０１２円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で認容し、その余をいずれも棄却した。
(1)　被上告人は、本件新株式及び配当金を取得し、法律上の原因なくして上告人らの財産により利益を受け、これによって上告人らに損失を及ぼしたものであるから、その利益を返還すべき義務を負う。
(2)　ところで、本件新株式は上場株式であり代替性を有するから、被上告人の得た利益及び上告人らが受けた損失は、いずれも本件株式分割により増加した本件新株式と同一の銘柄及び数量の株式である。
したがって、上告人らが本件新株券そのものの返還に代えて本件新株式の価格の返還を求めることは許されるが、その場合に返還を請求できる金額は、売却時の時価によるのでなければ公平に反するという特段の事情がない限り、被上告人が市場において本件新株式と同一の銘柄及び数量の株式を調達して返還する際の価格、すなわち事実審の口頭弁論終結時又はこれに近い時点における本件新株式の価格によって算定された価格相当額である。
本件においては上記特段の事情は認められないから、上告人らの被上告人に対する請求は、それぞれ、事実審の口頭弁論終結日の前日である平成１７年５月１７日のＢの株式の終値である１株１６万１０００円に１１６株を乗じた１８６７万６０００円に配当金１万４２３５円の２分の１である７１１７円を加えた額から既払額６１０５円を差し引いた１８６７万７０１２円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。

３　しかしながら、原審の上記２(2)の判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
不当利得の制度は、ある人の財産的利得が法律上の原因ないし正当な理由を欠く場合に、法律が、公平の観念に基づいて、受益者にその利得の返還義務を負担させるものである（最高裁昭和４５年（オ）第５４０号同４９年９月２６日第一小法廷判決・民集２８巻６号１２４３頁参照）。
受益者が法律上の原因なく代替性のある物を利得し、その後これを第三者に売却処分した場合、その返還すべき利益を事実審口頭弁論終結時における同種・同等・同量の物の価格相当額であると解すると、その物の価格が売却後に下落したり、無価値になったときには、受益者は取得した売却代金の全部又は一部の返還を免れることになるが、これは公平の見地に照らして相当ではないというべきである。また、逆に同種・同等・同量の物の価格が売却後に高騰したときには、受益者は現に保持する利益を超える返還義務を負担することになるが、これも公平の見地に照らして相当ではなく、受けた利益を返還するという不当利得制度の本質に適合しない。
そうすると、受益者は、法律上の原因なく利得した代替性のある物を第三者に売却処分した場合には、損失者に対し、原則として、売却代金相当額の金員の不当利得返還義務を負うと解するのが相当である。大審院昭和１８年（オ）第５２１号同年１２月２２日判決・法律新聞４８９０号３頁は、以上と抵触する限度において、これを変更すべきである。
４　以上によれば、上記原則と異なる解釈をすべき事情のうかがわれない本件においては、被上告人は、上告人らに対し、本件新株式の売却代金及び配当金の合計金相当額を不当利得として返還すべき義務を負うものというべきであって、これと異なる原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由がある。
そして、前記事実関係によれば、上告人らの請求は、それぞれ、被上告人が取得した本件新株式の売却代金５３５０万２４０９円の２分の１である２６７５万１２０４円及び配当金１万４２３５円の２分の１である７１１７円の合計額である２６７５万８３２１円から既払額である６１０５円を差し引いた２６７５万２２１６円並びにこれに対する平成１６年４月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないからいずれも棄却すべきである。したがって、これと異なる原判決を主文のとおり変更することとする。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　甲斐中辰夫　裁判官　横尾和子　裁判官　泉徳治　裁判官　才口千晴　裁判官　涌井紀夫）

・代金を支払う相手・・・
＋判例（Ｈ２３．１０．１８）
理 由
 上告代理人小林正の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
 １ 本件は，ブナシメジを所有する被上告人が，無権利者との間で締結した販売委託契約に基づきこれを販売して代金を受領した上告人に対し，同契約を追認したからその販売代金の引渡請求権が自己に帰属すると主張して，その支払を請求する事案である。
 なお，上記の請求は，控訴審において追加された被上告人の第２次予備的請求であるところ，原判決中，被上告人の主位的請求及び第１次予備的請求をいずれも棄却すべきものとした部分については，被上告人が不服申立てをしておらず，同部分は当審の審理判断の対象となっていない。
 ２ 原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
 (1) 被上告人は，Ａの代表取締役であるＢから，その所有する工場を賃借し，平成１４年４月以降，同工場でブナシメジを生産していた。
 (2) Ｂは，平成１５年８月１２日から同年９月１７日までの期間，賃貸借契約の解除等をめぐる紛争に関連して同工場を実力で占拠し，その間，Ａが，上告人との間でブナシメジの販売委託契約（以下「本件販売委託契約」という。）を締結した上，被上告人の所有する同工場内のブナシメジを上告人に出荷した。上告人は，本件販売委託契約に基づき，上記ブナシメジを第三者に販売し，その代金を受領した。
 (3) 被上告人は，平成１９年８月２７日，上告人に対し，被上告人と上告人との間に本件販売委託契約に基づく債権債務を発生させる趣旨で，本件販売委託契約を追認した。

 ３ 原審は，被上告人が，上記の趣旨で本件販売委託契約を追認したのであるから，民法１１６条の類推適用により，同契約締結の時に遡って，被上告人が同契約を直接締結したのと同様の効果が生ずるとして，被上告人の第２次予備的請求を認容した。

 ４ しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
 無権利者を委託者とする物の販売委託契約が締結された場合に，当該物の所有者が，自己と同契約の受託者との間に同契約に基づく債権債務を発生させる趣旨でこれを追認したとしても，その所有者が同契約に基づく販売代金の引渡請求権を取得すると解することはできない。なぜならば，この場合においても，販売委託契約は，無権利者と受託者との間に有効に成立しているのであり，当該物の所有者が同契約を事後的に追認したとしても，同契約に基づく契約当事者の地位が所有者に移転し，同契約に基づく債権債務が所有者に帰属するに至ると解する理由はないからである。仮に，上記の追認により，同契約に基づく債権債務が所有者に帰属するに至ると解するならば，上記受託者が無権利者に対して有していた抗弁を主張することができなくなるなど，受託者に不測の不利益を与えることになり，相当ではない。

 ５ 以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中上告人敗訴部分は，破棄を免れない。そして，以上説示したところによれば，上記部分に関する被上告人の請求は理由がないから，同部分に関する請求を棄却すべきである。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官 田原睦夫 裁判官 那須弘平 裁判官 岡部喜代子 裁判官大谷剛彦 裁判官 寺田逸郎)

＋判例（Ｈ１０．１．３０）
理由
上告代理人澤井英久、同青木清志の上告理由について
一　本件は、抵当権者である上告人が物上代位権を行使して差し押さえた賃料債権の支払を抵当不動産の賃借人である被上告人に対して求める事案である。被上告人は、右賃料債権は上告人による差押えの前に抵当不動産の所有者である大協建設株式会社から株式会社大心に譲渡され被上告人が確定日付ある証書をもってこれを承諾したから、上告人の請求は理由がないと主張する。上告人は、右主張を争うとともに、本件債権譲渡の目的は上告人の債権回収を妨害することにあるから右主張は権利の濫用であるなどと主張する。
上告人の本件請求は、大協建設の被上告人に対する平成五年七月分から同六年三月分までの九箇月分の賃料六五三三万六四〇〇円（月額七二五万九六〇〇円）の支払を求めるものである。第一審判決は、賃料月額を二〇〇万円と認定した上、上告人の権利濫用の主張は理由があるから本件においては物上代位が債権譲渡に優先すると判断して、本件請求を一八〇〇万円の限度で認容すべきものとした。双方が各敗訴部分を不服として控訴したが、原判決は、第一審判決と同様の事実を認定した上、債権譲渡が物上代位に優先し、上告人の権利濫用の主張は失当であると判断して、被上告人の控訴に基づき第一審判決中上告人の請求を認容した部分を取り消して右部分に係る請求を棄却し（原判決主文第一、二項）、上告人の控訴を棄却した。
論旨は、専ら、原審認定事実を前提としても、債権譲渡が物上代位に優先し、かつ、上告人の権利濫用の主張は失当であるとした原審の判断には、法令の解釈適用の誤りがあると主張するものである。

二　原審の適法に確定した事実関係は、次のとおりである。
１　大協建設は第一審判決添付物件目録記載の建物（建物の種類は「共同住宅店舗倉庫」。以下「本件建物」という。）の所有者である。
２（一）　上告人は、平成二年九月二八日、東京ハウジング産業株式会社に対し、三〇億円を、弁済期を同五年九月二八日と定めて貸し付けた。
（二）　上告人と大協建設は、平成二年九月二八日、本件建物について、被担保債権を上告人の東京ハウジング産業に対する右貸金債権とする抵当権設定契約を締結し、かつ、その旨の抵当権設定登記を経由した。
（三）　東京ハウジング産業は、平成三年三月二八日、約定利息の支払を怠り、右貸金債務についての期限の利益を喪失した。
（四）　東京ハウジング産業は、平成四年一二月、倒産した。
３　大協建設は、本件建物を複数の賃借人に賃貸し、従来の一箇月当たりの賃料の合計額は七〇七万一七六二円であったが、本件建物の全部を被上告人に賃貸してこれを現実に利用する者については被上告人からの転貸借の形をとることとし、平成五年一月一二日、本件建物の全部を、被上告人に対して、期間を定めずに、賃料月額二〇〇万円、敷金一億円、譲渡転貸自由と定めて賃貸し、同月一三日、その旨の賃借権設定登記を経由した。
４　大心は、平成五年四月一九日、大協建設に対して七〇〇〇万円を貸し付けた。大協建設と大心は、その翌日である同月二〇日、本件建物についての平成五年五月分から同八年四月分までの賃料債権を右貸金債権の代物弁済として大協建設が大心に譲渡する旨の契約を締結し、被上告人は、同日、これを承諾した。右三者は、以上の趣旨が記載された債務弁済契約書を作成した上、これに公証人による確定日付（平成五年四月二〇日）を得た。
５　東京地方裁判所は、平成五年五月一〇日、抵当権者である上告人の物上代位権に基づき、大協建設の被上告人に対する本件建物についての賃料債権のうち右２記載の債権に基づく請求債権額である三八億六九七五万六一六二円に満つるまでの部分を差し押さえる旨の差押命令を発し、右命令は同年六月一〇日に第三債務者である被上告人に送達された（なお、上告人は、その後、被上告人の転借人に対する本件建物の転貸料債権について抵当権に基づく物上代位権を行使して差押命令を得たので、同六年四月八日以降支払期にある分につき、右賃料債権の差押命令の申立てを取り下げた。）。

三　原審は、右事実関係に基づき、民法三〇四条一項ただし書が払渡し又は引渡しの前の差押えを必要とする趣旨は、差押えによって物上代位の目的債権の特定性を保持し、これによって物上代位権の効力を保全するとともに、第三者が不測の損害を被ることを防止することにあり、この第三者保護の趣旨に照らせば、払渡し又は引渡しの意味は債務者（物上保証人を含む。）の責任財産からの逸出と解すべきであり、債権譲渡も払渡し又は引渡しに該当するということができるから、目的債権について、物上代位による差押えの前に対抗要件を備えた債権譲受人に対しては物上代位権の優先権を主張することができず、このことは目的債権が将来発生する賃料債権である場合も同様であるとして、上告人の本件請求は理由がないものと判断した。

四　しかしながら、原審の右判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
１　民法三七二条において準用する三〇四条一項ただし書が抵当権者が物上代位権を行使するには払渡し又は引渡しの前に差押えをすることを要するとした趣旨目的は、主として、抵当権の効力が物上代位の目的となる債権にも及ぶことから、右債権の債務者（以下「第三債務者」という。）は、右債権の債権者である抵当不動産の所有者（以下「抵当権設定者」という。）に弁済をしても弁済による目的債権の消滅の効果を抵当権者に対抗できないという不安定な地位に置かれる可能性があるため、差押えを物上代位権行使の要件とし、第三債務者は、差押命令の送達を受ける前には抵当権設定者に弁済をすれば足り、右弁済による目的債権消滅の効果を抵当権者にも対抗することができることにして、二重弁済を強いられる危険から第三債務者を保護するという点にあると解される。
２　右のような民法三〇四条一項の趣旨目的に照らすと、同項の「払渡又ハ引渡」には債権譲渡は含まれず、抵当権者は、物上代位の目的債権が譲渡され第三者に対する対抗要件が備えられた後においても、自ら目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することができるものと解するのが相当である。
けだし、（一）民法三〇四条一項の「払渡又ハ引渡」という言葉は当然には債権譲渡を含むものとは解されないし、物上代位の目的債権が譲渡されたことから必然的に抵当権の効力が右目的債権に及ばなくなるものと解すべき理由もないところ、（二）物上代位の目的債権が譲渡された後に抵当権者が物上代位権に基づき目的債権の差押えをした場合において、第三債務者は、差押命令の送達を受ける前に債権譲受人に弁済した債権についてはその消滅を抵当権者に対抗することができ、弁済をしていない債権についてはこれを供託すれば免責されるのであるから、抵当権者に目的債権の譲渡後における物上代位権の行使を認めても第三債務者の利益が害されることとはならず、（三）抵当権の効力が物上代位の目的債権についても及ぶことは抵当権設定登記により公示されているとみることができ、（四）対抗要件を備えた債権譲渡が物上代位に優先するものと解するならば、抵当権設定者は、抵当権者からの差押えの前に債権譲渡をすることによって容易に物上代位権の行使を免れることができるが、このことは抵当権者の利益を不当に害するものというべきだからである。
そして、以上の理は、物上代位による差押えの時点において債権譲渡に係る目的債権の弁済期が到来しているかどうかにかかわりなく、当てはまるものというべきである。

五　以上と異なる原審の判断には法令の解釈適用を誤った違法があり、右違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであって、論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。そして、前記事実関係の下においては、上告人の本件請求は一八〇〇万円（平成五年七月分から同六年三月分までの月額二〇〇万円の割合による賃料）の限度で理由があり、その余は理由がないというべきであるから、第一審判決の結論は正当である。したがって、原判決のうち、第一審判決中被上告人敗訴の部分を取り消して右部分に係る請求を全部棄却すべきものとした部分（原判決主文第一、二項）は破棄を免れず、右部分については被上告人の控訴を棄却すべきであるが、上告人の控訴を棄却した部分は正当であるから、その余の本件上告を棄却すべきである。よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　大西勝也　裁判官　根岸重治　裁判官　河合伸一　裁判官　福田博）

＋判例（Ｈ１７．２．２２）
理由
上告代理人中村築守の上告受理申立て理由（ただし、排除されたものを除く。）について
１　原審の適法に確定した事実関係の概要等は、次のとおりである。
(1)　Ａ社は、Ｂ社に対し、第１審判決別表６記載のとおり商品を売り渡し、同社は、上告人に対し、同別表３記載のとおりこれを転売した（以下、この転売契約に基づく売買代金債権のことを「本件転売代金債権」という。）。
(2)　Ｂ社は、平成１４年３月１日、東京地方裁判所において破産宣告を受け、Ｃ弁護士が破産管財人に選任された。
(3)　上記破産管財人は、平成１５年１月２８日、破産裁判所の許可を得て、被上告人に対し、本件転売代金債権を譲渡し、同年２月４日、上告人に対し、内容証明郵便により、上記債権譲渡の通知をした。
(4)　Ａ社は、東京地方裁判所に対し、動産売買の先取特権に基づく物上代位権の行使として、本件転売代金債権について差押命令の申立てをしたところ、同裁判所は、平成１５年４月３０日、本件転売代金債権の差押命令を発し、同命令は同年５月１日に上告人に送達された。
２　本件は、上記事実関係の下において、被上告人が、上告人に対し、本件転売代金債権について支払を求める事案である。
３　民法３０４条１項ただし書は、先取特権者が物上代位権を行使するには払渡し又は引渡しの前に差押えをすることを要する旨を規定しているところ、この規定は、抵当権とは異なり公示方法が存在しない動産売買の先取特権については、物上代位の目的債権の譲受人等の第三者の利益を保護する趣旨を含むものというべきである。そうすると、動産売買の先取特権者は、物上代位の目的債権が譲渡され、第三者に対する対抗要件が備えられた後においては、目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することはできないものと解するのが相当である。

４　前記事実関係によれば、Ａ社は、被上告人が本件転売代金債権を譲り受けて第三者に対する対抗要件を備えた後に、動産売買の先取特権に基づく物上代位権の行使として、本件転売代金債権を差し押さえたというのであるから、上告人は、被上告人に対し、本件転売代金債権について支払義務を負うものというべきである。以上と同旨の原審の判断は正当として是認することができる。所論引用の判例（最高裁平成９年（オ）第４１９号同１０年１月３０日第二小法廷判決・民集５２巻１号１頁、最高裁平成８年（オ）第６７３号同１０年２月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１８７号４７頁）は、事案を異にし、本件に適切ではない。論旨は、採用することができない。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　上田豊三　裁判官　濱田邦夫　裁判官　藤田宙靖）

＋＋解説
《解　　説》
１　本件は，動産売買の先取特権者が，物上代位の目的債権が譲渡され，第三者に対する対抗要件が備えられた後においても，目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することができるか否かなどが争われた事案である。
Ａ社は，Ｂ社に対し，商品（動産）を売り渡したところ，Ｂ社は，Y1～Y3に対し，これを転売した。Ｂ社は，平成14年３月１日，東京地裁において破産宣告を受け，Ｃ弁護士が破産管財人に選任された。Ｃ破産管財人は，平成15年１月28日，破産裁判所の許可を得て，Ｂ社のY1～Y3に対する転売代金債権をＸに譲渡し，同年２月４日，Y1～Y3に対し，内容証明郵便により，上記債権譲渡の通知をした。Ａ社は，東京地裁に対し，動産売買の先取特権に基づく物上代位権の行使として，Ｂ社のY1～Y3に対する転売代金債権について差押命令の申立てをしたところ，同裁判所は，平成15年１月20日，Ｂ社のY1に対する転売代金債権に対する債権差押命令を，同年４月30日，Ｂ社のY2に対する転売代金債権に対する債権差押命令をそれぞれ発令したが，Ｂ社のY3に対する転売代金債権に対する債権差押命令の申立ては却下した。Y1を第三債務者とする債権差押命令は同年１月22日に，Y2を第三債務者とする債権差押命令は同年５月１日にそれぞれY1及びY2に送達された。
２　Ｘは，Ｂ社とY1～Y3との間の上記転売契約等に基づき，Y1～Y3に対し，転売代金の支払を求めた。
これに対し，Y1～Y3は，Ｃ破産管財人が，Ｘに対し，上記転売代金債権を譲渡し，その旨をY1～Y3に内容証明郵便により通知したとしても，Y1～Y3がＸに対して支払をするまでは，Ａ社は，上記転売代金債権について，動産売買の先取特権に基づく物上代位権を行使することができるなどと主張し，Ｘの上記請求を争った。

３　１審がＸの請求を棄却する旨の判決をしたことから，Ｘから控訴。原審は，動産売買の先取特権に基づく物上代位権の行使と目的債権の譲渡とは，債権差押命令の第三債務者に対する送達と債権譲渡の対抗要件の具備との先後関係によってその優劣を決すべきであるなどとして，１審判決を変更し，ＸのY1に対する請求を棄却したが，ＸのY2及びY3に対する請求を認容するなどの判決をした。
第三小法廷は，Y2の上告受理の申立てを受理した上，動産売買の先取特権者は，物上代位の目的債権が譲渡され，第三者に対する対抗要件が備えられた後においては，目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することはできないなどと判示して，Y2の上告を棄却した。

４（１）　抵当権，先取特権に基づく物上代位権の行使と債権譲渡，転付命令，一般債権者の差押えの優先関係等をめぐっては，これまで多数の判例が出されている。そして，最一小判昭59.２.２民集38巻３号431頁，判タ525号99頁（昭和59年最一小判）及び最二小判昭60.７.19民集39巻５号1326頁，判タ571号68頁（昭和60年最二小判）は，傍論として，目的債権の譲渡後の先取特権者の物上代位権の行使を否定すべきものとした。この傍論説示によれば，最高裁は，抵当権についても，目的債権の譲渡後の物上代位権の行使を否定するものと推測されるというのが一般的理解であったところ，最二小判平10.１.30民集52巻１号１頁，判タ964号73頁及び最三小判平10.２.10裁判集民187号47頁（平成10年最判）は，この一般的理解を覆し，抵当権者は，物上代位の目的債権が譲渡され，第三者に対する対抗要件が備えられた後においても，自ら目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することができるとした。そして，平成10年最判が出された後は，昭和59年最一小判及び昭和60年最二小判の傍論説示が変更されたか否かが議論されている状況にあった。
（２）　ところで，抵当権は，第三者に対しても追及効がある担保物権であるとされている。これは，抵当権は，登記という形で公示制度が完備されていることから，第三者に対して追及効を認めても，第三者に不測の損害を与えるおそれがないことによるものである。ところで，債権譲渡により，債権が債務者から第三者に移転すると，債務者が第三債務者から金銭を受け取るべき関係がないことになるから，物上代位権を行使して差し押さえることができなくなるのではないかという疑問が生ずる。しかし，抵当権のみならず，抵当権の物上代位権にも追及効があると考えるならば，譲渡された債権についても有効に差し押さえることができるということになるのであって，平成10年最判は正にこのような考え方に立脚するものである（平10最判解説（民）（上）26頁以下）。そして，平成10年最判の理由付けの中で注目すべき点は，抵当権の効力が物上代位の目的債権にも及ぶことは，抵当権設定登記により公示されているとみることができるとしたことである。その上で，平成10年最判は，債権譲渡の対抗要件の具備が抵当権設定登記に後れる場合には，もともと実体法上は抵当権者が優先すると考えられることから，債権譲渡後の物上代位権の行使を認めても，債権譲受人の立場は害されないと考えているものと推測される（前記最判解説26頁）。
これに対し，動産売買の先取特権は，債務者が，その目的物である動産を第三者に引き渡すと，その動産には先取特権の効力は及ばないこととされている（民法333条）。先取特権は，先取特権者の占有を要件としていないため，目的物が動産の場合には公示方法が存在せず，追及効を制限することにより動産取引の第三者を保護しようとしたのである。そうとすれば，動産売買の先取特権に基づく物上代位権も目的債権が譲渡され，債権が債務者から第三者に移転すると，もはや追及効がなくなるものと解すべきである。このような場合にも追及効があるとすれば，抵当権とは異なり，動産売買の先取特権には公示方法がないことから，第三者（債権譲受人等）の立場を不当に害するおそれがあるものと考えられる。民法304条１項ただし書の規定は，抵当権とは異なり公示方法が存在しない動産売買の先取特権については，物上代位の目的債権の譲受人等の第三者の利益を保護する趣旨を含むものというべきである（内田貴・民法Ⅲ　債権総論・担保物権（第２版）511頁，道垣内弘人「昭和60年最判の判例批評」別冊ジュリ159号175頁等参照）。
以上によれば，本判決が判示するとおり，動産売買の先取特権者は，物上代位の目的債権が譲渡され，第三者に対する対抗要件が備えられた後においては，目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することはできないものと解するのが相当である。
５　本判決は，平成10年最判が出されたことにより，動産売買の先取特権者は，物上代位の目的債権が譲渡され，第三者に対する対抗要件が備えられた後においても，自ら目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することができるということになるとする見方があった中で，このような見解を採らないことを初めて正面から明らかにした最上級審の判例であり，実務に与える影響は小さくないものと考えられることから，ここに紹介する次第である。

３．小問１（２）について

＋（占有者による費用の償還請求）
第百九十六条 　占有者が占有物を返還する場合には、その物の保存のために支出した金額その他の必要費を回復者から償還させることができる。ただし、占有者が果実を取得したときは、通常の必要費は、占有者の負担に帰する。
２ 　占有者が占有物の改良のために支出した金額その他の有益費については、その価格の増加が現存する場合に限り、回復者の選択に従い、その支出した金額又は増価額を償還させることができる。ただし、悪意の占有者に対しては、裁判所は、回復者の請求により、その償還について相当の期限を許与することができる。

＋（賃借人による費用の償還請求）
第六百八条 　賃借人は、賃借物について賃貸人の負担に属する必要費を支出したときは、賃貸人に対し、直ちにその償還を請求することができる。
２ 　賃借人が賃借物について有益費を支出したときは、賃貸人は、賃貸借の終了の時に、第百九十六条第二項の規定に従い、その償還をしなければならない。ただし、裁判所は、賃貸人の請求により、その償還について相当の期限を許与することができる。

＋（善意の占有者による果実の取得等）
第百八十九条 　善意の占有者は、占有物から生ずる果実を取得する。
２ 　善意の占有者が本権の訴えにおいて敗訴したときは、その訴えの提起の時から悪意の占有者とみなす。
・１８９条１項の趣旨から占有者の不法行為責任も同時に廃除！

４．小問２について

＋（賃貸物の修繕等）
第六百六条 　賃貸人は、賃貸物の使用及び収益に必要な修繕をする義務を負う。
２ 　賃貸人が賃貸物の保存に必要な行為をしようとするときは、賃借人は、これを拒むことができない。

＋（賃借人による費用の償還請求）
第六百八条 　賃借人は、賃借物について賃貸人の負担に属する必要費を支出したときは、賃貸人に対し、直ちにその償還を請求することができる。
２ 　賃借人が賃借物について有益費を支出したときは、賃貸人は、賃貸借の終了の時に、第百九十六条第二項の規定に従い、その償還をしなければならない。ただし、裁判所は、賃貸人の請求により、その償還について相当の期限を許与することができる。

＋（売主の瑕疵担保責任）
第五百七十条 　売買の目的物に隠れた瑕疵があったときは、第五百六十六条の規定を準用する。ただし、強制競売の場合は、この限りでない。

＋（地上権等がある場合等における売主の担保責任）
第五百六十六条 　売買の目的物が地上権、永小作権、地役権、留置権又は質権の目的である場合において、買主がこれを知らず、かつ、そのために契約をした目的を達することができないときは、買主は、契約の解除をすることができる。この場合において、契約の解除をすることができないときは、損害賠償の請求のみをすることができる。
２ 　前項の規定は、売買の目的である不動産のために存すると称した地役権が存しなかった場合及びその不動産について登記をした賃貸借があった場合について準用する。
３ 　前二項の場合において、契約の解除又は損害賠償の請求は、買主が事実を知った時から一年以内にしなければならない。

１．小問１（１）について

＋（代理行為の要件及び効果）
第九十九条 　代理人がその権限内において本人のためにすることを示してした意思表示は、本人に対して直接にその効力を生ずる。
２ 　前項の規定は、第三者が代理人に対してした意思表示について準用する。

・顕名が要求されるのは、相手方から見て、効果帰属主体が本人であることをわかるようにするため。→成りすましの場合でもよい。

＋（錯誤）
第九十五条 　意思表示は、法律行為の要素に錯誤があったときは、無効とする。ただし、表意者に重大な過失があったときは、表意者は、自らその無効を主張することができない。
（詐欺又は強迫）
第九十六条 　詐欺又は強迫による意思表示は、取り消すことができる。
２ 　相手方に対する意思表示について第三者が詐欺を行った場合においては、相手方がその事実を知っていたときに限り、その意思表示を取り消すことができる。
３ 　前二項の規定による詐欺による意思表示の取消しは、善意の第三者に対抗することができない。

２．小問１（２）について
因果関係について・・・。

３．小問２（１）について

＋（本人のためにすることを示さない意思表示）
第百条 　代理人が本人のためにすることを示さないでした意思表示は、自己のためにしたものとみなす。ただし、相手方が、代理人が本人のためにすることを知り、又は知ることができたときは、前条第一項の規定を準用する。

４．小問２（２）について

・１００条本文末尾の「みなす」には、代理人からの錯誤無効の主張を排除する趣旨が込められている！
←代理制度の安定

５．小問３（小問１の応用編）について

＋（権限外の行為の表見代理）
第百十条 　前条本文の規定は、代理人がその権限外の行為をした場合において、第三者が代理人の権限があると信ずべき正当な理由があるときについて準用する。

・類推適用
本人の名において権限外の行為をした場合（＝代理人と名乗っているわけではない！）
＋判例（Ｓ４４．１２．１９）
理由
上告人の上告理由第一点、第三点および第四点について。
代理人が本人の名において権限外の行為をした場合において、相手方がその行為を本人自身の行為と信じたときは、代理人の代理権を信じたものではないが、その信頼が取引上保護に値する点においては、代理人の代理権限を信頼した場合と異なるところはないから、本人自身の行為であると信じたことについて正当な理由がある場合にかぎり、民法一一〇条の規定を類推適用して、本人がその責に任ずるものと解するのが相当である。しかし、本件において、原審の確定するところによれば、上告人は、原判示売買契約締結の際、被上告人西原Ａの代理人であるＢが上告人に交付したＡ名義の印鑑証明書に記載された生年月日の記載にもさほど留意しないで、Ｂが被上告人Ａの実印と印鑑証明書を所持し、本人らしい言動に出たことから、自己と同年輩の右Ｂを一五歳も年上の被上告人Ａと誤信したというのであり、その他原審認定の事実関係のもとにおいては、右誤信は上告人の過失に基づくもので、同条所定の「正当ノ理由」がないとした原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）の判断は正当であり、原判決に所論の違法はない。論旨引用の判例は、いずれも事案を異にし、本件に適切でない。所論は、独自の見解に立つて原判決に異見をいうものにすぎず。採用することができない。
同第二点について。
原審は、上告人はＢをもつて被上告人西原Ａ自身であると誤信したものである旨認定しているのであり、その認定は原判決挙示の証拠によつて是認できるから、上告人の、Ｂをもつて権限ある代理人と誤信したことを前提とする表見代理の主張はすでにその前提において排斥されたものというべきであり、原判決が明示に排斥の判断を示さなかつたからといつて、なんら所論の違法はない。論旨は採用できない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　草鹿浅之介　裁判官　城戸芳彦　裁判官　色川幸太郎　裁判官　村上朝一）