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民法７４９条　離婚の規定の準用

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（離婚の規定の準用）
第七百四十九条 　第七百二十八条第一項、第七百六十六条から第七百六十九条まで、第七百九十条第一項ただし書並びに第八百十九条第二項、第三項、第五項及び第六項の規定は、婚姻の取消しについて準用する。

・婚姻取消しの効果が離婚に類似するので、離婚の規定が準用される。

・準用
婚姻関係の終了（７２８条）
子の監護権者の決定（７６６条）
婚姻によって氏を改めた者の復氏（７６９条）
財産分与（７６８条）
祭祀に関する権利の承継（７６９条）
子の氏（７９０条１項ただし書き）
離婚または認知の場合の子の親権者の決定（８１９条２項３項５項６項）

・取消しの場合にも成年擬制（７５３条）の効果は失われない。

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民法７４８条　婚姻の取消しの効力

（婚姻の取消しの効力）
第七百四十八条 　婚姻の取消しは、将来に向かってのみその効力を生ずる。
２ 　婚姻の時においてその取消しの原因があることを知らなかった当事者が、婚姻によって財産を得たときは、現に利益を受けている限度において、その返還をしなければならない。
３ 　婚姻の時においてその取消しの原因があることを知っていた当事者は、婚姻によって得た利益の全部を返還しなければならない。この場合において、相手方が善意であったときは、これに対して損害を賠償する責任を負う。

・遡及効の否定
←継続した事実上の婚姻の尊重
婚姻から生まれた子の身分が不安定になるのを防ぐ。

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民法７４７条　詐欺又は強迫による婚姻の取消し

（詐欺又は強迫による婚姻の取消し）
第七百四十七条 　詐欺又は強迫によって婚姻をした者は、その婚姻の取消しを家庭裁判所に請求することができる。
２ 　前項の規定による取消権は、当事者が、詐欺を発見し、若しくは強迫を免れた後三箇月を経過し、又は追認をしたときは、消滅する。

・取消権者は表意当事者、被告は相手方配偶者。

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民法７４６条

（再婚禁止期間内にした婚姻の取消し）
第七百四十六条 　第七百三十三条の規定に違反した婚姻は、前婚の解消若しくは取消しの日から六箇月を経過し、又は女が再婚後に懐胎したときは、その取消しを請求することができない。

・婚姻禁止の目的であった父性推定の衝突を問題にする必要がなくなった場合には、取り消すことができないことにした。

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民法７４５条　不適齢者の婚姻の取消し

（不適齢者の婚姻の取消し）
第七百四十五条 　第七百三十一条の規定に違反した婚姻は、不適齢者が適齢に達したときは、その取消しを請求することができない。
２ 　不適齢者は、適齢に達した後、なお三箇月間は、その婚姻の取消しを請求することができる。ただし、適齢に達した後に追認をしたときは、この限りでない。

・不適齢者以外は適齢後、不適齢者は適齢後３か月経過した後又は適齢に達した後に追認したときは取り消すことができなくなる。

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民法７４４条　不適法な婚姻の取消し

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（不適法な婚姻の取消し）
第七百四十四条 　第七百三十一条から第七百三十六条までの規定に違反した婚姻は、各当事者、その親族又は検察官から、その取消しを家庭裁判所に請求することができる。ただし、検察官は、当事者の一方が死亡した後は、これを請求することができない。
２ 　第七百三十二条又は第七百三十三条の規定に違反した婚姻については、当事者の配偶者又は前配偶者も、その取消しを請求することができる。

・請求に基づき家庭裁判所が取り消す！！

・重婚又は再婚禁止期間内の婚姻の場合（７３２条・７３３条）には当事者の配偶者または前配偶者も取消権者に含まれる！！

・検察官は、当事者の一方が死亡した後は、取消しを請求することはできない。
←生存配偶者の意思の尊重

※婚姻障害の場合ではなく、詐欺取消しの場合には、詐欺・強迫を受けた当事者のみが取消権者になる（７４７条１項）

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民法７４３条　婚姻の取消し

（婚姻の取消し）
第七百四十三条 　婚姻は、次条から第七百四十七条までの規定によらなければ、取り消すことができない。

・取消事由
民法７３１条～７３６条に列挙されている婚姻障害に抵触する婚姻（７４４条）
詐欺・強迫による婚姻（７４７条）

・未成年者の同意なき婚姻（７３７条）は取消事由ではない！！！！

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民法７４２条　婚姻の無効

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（婚姻の無効）
第七百四十二条 　婚姻は、次に掲げる場合に限り、無効とする。
一 　人違いその他の事由によって当事者間に婚姻をする意思がないとき。
二 　当事者が婚姻の届出をしないとき。ただし、その届出が第七百三十九条第二項に定める方式を欠くだけであるときは、婚姻は、そのためにその効力を妨げられない。

・無効になる！（×取消し）

・婚姻無効原因があれば、表意者の過失の有無を問わず無効である

・婚姻届受理時の意思能力喪失
作成当事婚姻意思を有していれば、届出受理当時意識を失っていても婚姻は有効に成立する。
（届出受理前の死亡の場合とは異なる！！）

＋判例（Ｓ４５．４．２１）
　　理　　由
　上告人の上告理由第一点について。
　本件婚姻の届出が亡大島一郎の意思に基づくものであつて、有効である旨の原審の認定判断は、原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）挙示の証拠に照らして肯認することができる。したがつて、原判決に所論の違法はなく、所論は、ひつきよう、原審の専権に属する証拠の評価ないしは事実の認定を非難するに帰し、採用することができない。
　同第二点について。
　将来婚姻することを目的に性的交渉を続けてきた者が、婚姻意思を有し、かつ、その意思に基づいて婚姻の届書を作成したときは、かりに届出の受理された当時意識を失つていたとしても、その受理前に翻意したなど特段の事情のないかぎり、右届書の受理により婚姻は有効に成立するものと解すべきであり（最高裁判所昭和四一年（オ）第一三一七号同四四年四月三日第一小法廷判決、民集二三巻四号一頁参照）、本件婚姻届書の作成および届出の経緯に関して原審の確定した諸般の事情のもとにおいては、本件婚姻の届出を有効とした原審の判断は相当である。したがつて、原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。
　よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官　下村三郎　裁判官　田中二郎　裁判官　松本正雄　裁判官　飯村義美　裁判官　関根小郷）

・無効な婚姻の追認
事実上の夫婦の一方が他方の意思に基づかないで婚姻届を提出した場合において、婚姻届を作成提出した当時に夫婦としての実質的生活関係が存在しており、後に他方の配偶者が届出の事実を知ってこれを追認したときは、婚姻は追認によりその届出の当時に遡って有効となる！！！

＋判例（Ｓ４７．７．２５）
理由
　上告代理人川崎友夫、同大江保直、同堀野紀、同石塚久の上告理由および上告人の上告理由について。所論の点に関する原審の事実認定は、原判決挙示の証拠関係に照らして首肯することができ、右事実認定の過程に所論の違法を認めることはできない。
　原判決は、被上告人が、上告人の意思に基づくことなく、勝手に同人の署名欄に同人の氏名を記載し、かつ、押印して、同人と婚姻する旨の届書を作成し、昭和二七年一一月一七日これを所轄の戸籍事務管掌者に提出したという事実を確定し、右婚姻は上告人の届出意思を欠くものとして無効としたうえ、右届出当時、上告人と被上告人との間に夫婦としての実質的生活関係が存在したこと、および上告人において、昭和二九年三月頃右届出を知つた後もその効力を争うことなく、同人が昭和三五年九月頃被上告人と別居するまで右生活関係を継続し、昭和三九年七月に至つて突如家庭裁判所に婚姻無効の調停申立をしたことを認定するとともに、右届出を知つた後右調停申立までの間において、上告人は、特別区民税の申告書に被上告人を妻と記載してこれを提出し、長女の結婚披露宴に被上告人と共に出席し、私立学校教職員共済組合から被上告人を妻として認定されながら異議を唱えず、同人に医療のため右趣旨の記載のある組合員証を使用させるなど、前記婚姻の届出を容認するがごとき態度を示していたという事実を確定し、上告人は、おそくとも右調停申立当時までには、無効な右婚姻を黙示に追認したものであり、右追認によつて右婚姻はその届出の当初に遡つて有効となつた旨を判示した。
　原審の確定した事実関係のもとにおいては、原判決の右判断は、無効な養子縁組につき追認によつて届出の当初に遡り有効となるものとした当裁判所の判例（昭和二四年（オ）第二二九号同二七年一〇月三日第二小法廷判決・民集六巻九号七五三頁）の趣旨に徴し、正当として是認することができる。
　おもうに、事実上の夫婦の一方が他方の意思に基づかないで婚姻届を作成提出した場合においても、当時右両名に夫婦としての実質的生活関係が存在しており、後に右他方の配偶者が右届出の事実を知つてこれを追認したときは、右婚姻は追認によりその届出の当初に遡つて有効となると解するのを相当とする。けだし、右追認により婚姻届出の意思の欠缺は補完され、また、追認に右の効力を認めることは当事者の意思にそい、実質的生活関係を重視する身分関係の本質に適合するばかりでなく、第三者は、右生活関係の存在と戸籍の記載に照らし、婚姻の有効を前提として行動するのが通常であるので、追認に右の効力を認めることによつて、その利益を害されるおそれが乏しいからである。
　論旨は、かかる追認を認めることは実定法の根拠を欠く旨主張する。なるほど、民法は、無効な婚姻の追認について規定を設けてはいないが、これを否定する規定も存しないのであり、また、取消事由のある婚姻につき追認を認める規定（民法七四五条二項、七四七条二項参照）の存することを合わせ考慮すると、前記のように合理的な理由があるにもかかわらず、ひとり無効の婚姻についてのみ実定法上の直接の根拠を欠くがゆえに追認を否定すべきものと解することはできない。のみならず、論旨のいうように無効行為の追認は民法一一九条の規定によつてのみ認められるとも解することはできない。すなわち、財産上の法律行為について、当裁判所は、他人の権利をその意思に基づくことなく自己の名において処分する行為は、その処分の効果が生じないという意味においては無効であるが、権利者がこれを追認するときは、民法一一六条本文の規定の類推適用により、右処分行為当時に遡つて有効となるものとしている（昭和三四年（オ）第五〇四号同三七年八月一〇日第二小法廷判決・民集一六巻八号一七〇〇頁）。そして、本件の事案は、事実上の妻が夫の意思に基づかないで夫の固有の権利を行使した点において、右判例の場合との類似性を見出すことができるのであつて、本件の追認は、民法一一六条本文の規定の趣旨を類推すべき根拠を全く欠き同法一一九条の規定によつて律すべきであるとすることもできないのである。論旨は、また、原審が黙示の無方式の追認を認めたことを論難するが、無効な身分行為の追認について、一定の要式を必要とせず、また、黙示のものであつてもよいことは、前記の最高裁昭和二七年一〇月三日第二小法廷判決の趣旨とするところであり、今なお、これを変更するの要を認めない。
　その他、原判決に所論の違法はなく、論旨は、ひつきよう、原審の専権に属する証拠の取捨、事実の認定を非難するか、または独自の見解に基づき原判決を攻撃するに帰し、採用することができない。
　よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官　関根小郷　裁判官　田中二郎　裁判官　下村三郎　裁判官　天野武一　裁判官　坂本吉勝）

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民法７４１条

（外国に在る日本人間の婚姻の方式）
第七百四十一条 　外国に在る日本人間で婚姻をしようとするときは、その国に駐在する日本の大使、公使又は領事にその届出をすることができる。この場合においては、前二条の規定を準用する。

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民法７４０条

（婚姻の届出の受理）
第七百四十条 　婚姻の届出は、その婚姻が第七百三十一条から第七百三十七条まで及び前条第二項の規定その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ、受理することができない。

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