民法７６８条 財産分与
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（財産分与）
第七百六十八条 協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。
２ 前項の規定による財産の分与について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、当事者は、家庭裁判所に対して協議に代わる処分を請求することができる。ただし、離婚の時から二年を経過したときは、この限りでない。
３ 前項の場合には、家庭裁判所は、当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して、分与をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定める。
・内縁については死亡の場合には類推適用されない。
・慰謝料請求権と財産分与請求権について、権利者はいずれをも選択的に主張することができる。
・すでに財産分与を受けていても、その額が精神的苦痛を慰謝するに足りないときは、別に慰謝料請求が可能である。
＋判例（Ｓ４６．７．２３）
理由
上告代理人吉永嘉吉の上告理由第一点について。
本件慰藉料請求は、上告人と被上告人との間の婚姻関係の破綻を生ずる原因となつた上告人の虐待等、被上告人の身体、自由、名誉等を侵害する個別の違法行為を理由とするものではなく、被上告人において、上告人の有責行為により離婚をやむなくされ精神的苦痛を被つたことを理由としてその損害の賠償を求めるものと解されるところ、このような損害は、離婚が成立してはじめて評価されるものであるから、個別の違法行為がありまたは婚姻関係が客観的に破綻したとしても、離婚の成否がいまだ確定しない間であるのに右の損害を知りえたものとすることは相当でなく、相手方が有責と判断されて離婚を命ずる判決が確定するなど、離婚が成立したときにはじめて、離婚に至らしめた相手方の行為が不法行為であることを知り、かつ、損害の発生を確実に知つたこととなるものと解するのが相当である。原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）の確定した事実に照らせば、本件訴は上告人と被上告人との間の離婚の判決が確定した後三年内に提起されたことが明らかであつて、訴提起当時本件慰藉料請求権につき消滅時効は完成していないものであり、原判決は、措辞適切を欠く部分もあるが、ひつきよう、右の趣旨により上告人の消滅時効の主張を排斥したものと解されるのであるから、その判断は正当として是認することができる。原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。
同第二点について。
離婚における財産分与の制度は、夫婦が婚姻中に有していた実質上共同の財産を清算分配し、かつ、離婚後における一方の当事者の生計の維持をはかることを目的とするものであつて、分与を請求するにあたりその相手方たる当事者が離婚につき有責の者であることを必要とはしないから、財産分与の請求権は、相手方の有毒な行為によつて離婚をやむなくされ精神的苦痛を被つたことに対する慰藉料の請求権とは、その性質を必ずしも同じくするものではない。したがつて、すでに財産分与がなされたからといつて、その後不法行為を理由として別途慰藉料の請求をすることは妨げられないというべきである。もつとも、裁判所が財産分与を命ずるかどうかならびに分与の額および方法を定めるについては、当事者双方におけるいつさいの事情を考慮すべきものであるから、分与の請求の相手方が離婚についての有毒の配偶者であつて、その有責行為により離婚に至らしめたことにつき請求者の被つた精神的損害を賠償すべき義務を負うと認められるときには、右損害賠償のための給付をも含めて財産分与の額および方法を定めることもできると解すべきである。そして、財産分与として、右のように損害賠償の要素をも含めて給付がなされた場合には、さらに請求者が相手方の不法行為を理由に離婚そのものによる慰藉料の支払を請求したときに、その額を定めるにあたつては、右の趣旨において財産分与がなされている事情をも斟酌しなければならないのであり、このような財産分与によつて請求者の精神的苦痛がすべて慰藉されたものと認められるときには、もはや重ねて慰藉料の請求を認容することはできないものと解すべきである。しかし、財産分与がなされても、それが損害賠償の要素を含めた趣旨とは解せられないか、そうでないとしても、その額および方法において、請求者の精神的苦痛を慰藉するには足りないと認められるものであるときには、すでに財産分与を得たという一事によつて慰藉料請求権がすべて消滅するものではなく、別個に不法行為を理由として離婚による慰藷料を請求することを妨げられないものと解するのが相当である。所論引用の判例（最高裁昭和二六年（オ）四六九号同三一年二月二一日第三小法廷判決、民集一〇巻二号一二四頁）は、財産分与を請求しうる立場にあることは離婚による慰藉料の請求を妨げるものではないとの趣旨を示したにすぎないものと解されるから、前記の見解は右判例に牴触しない。
本件において、原判決の確定したところによれば、さきの上告人と被上告人との間の離婚訴訟の判決は、上告人の責任のある離婚原因をも参酌したうえ、整理タンス一棹、水屋一個の財産分与を命じ、それによつて被上告人が右財産の分与を受けたというのであるけれども、原審は、これをもつて、離婚によつて被上告人の被つた精神的損害をすべて賠償する趣旨を含むものであるとは認定していないのである。のみならず、離婚につき上告人を有責と認めるべき原判決確定の事実関係（右離婚の判決中で認定された離婚原因もほぼこれと同様であることが記録上窺われる。）に照らし、右のごとき僅少な財産分与がなされたことは、被上告人の上告人に対する本訴慰藉料請求を許容することの妨げになるものではないと解すべきであり、また、右財産分与の事実を考慮しても、原判決の定めた慰藉料の額をとくに不当とすべき理由はなく、本訴請求の一部を認容した原判決の判断は、正当として是認することができる。原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 色川幸太郎 裁判官 村上朝一 裁判官 岡原昌男 裁判官 小川信雄）
・財産分与の法的性質
婚姻中における夫婦財産関係の清算
離婚後における配偶者の扶養
離婚における慰謝料
・夫婦の一方が過当に負担した婚姻費用の清算のための給付をも財産分与に含めることができる。
＋判例（Ｓ５３．１１．１４）
理由
上告代理人竹下甫、同小山稔の上告理由第一点について
離婚訴訟において裁判所が財産分与の額及び方法を定めるについては当事者双方の一切の事情を考慮すべきものであることは民法七七一条、七六八条三項の規定上明らかであるところ、婚姻継続中における過去の婚姻費用の分担の態様は右事情のひとつにほかならないから、裁判所は、当事者の一方が過当に負担した婚姻費用の清算のための給付をも含めて財産分与の額及び方法を定めることができるものと解するのが、相当である。これと同趣旨の原審の判断は正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、独自の見解を主張するものにすぎず、採用することができない。
同第二点について
原審の適法に確定した事実関係のもとにおいて所論の点についてした原審の判断は、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、原判決を正解しないでこれを非難するものにすぎず、採用することができない。
同第三点について
原審において所論の乙第一六号証の一ないし四及び同第一七号証の一ないし四につき証拠調べがされていること、また、原判決の事実摘示には右の事実の記載がなく、理由中の判断においても右書証の取捨が明らかにされていないことは、所論のとおりである。しかし、本件記録に徴すると、右書証が所論の点に関する原審の事実認定（これは、原判決挙示の証拠関係に照らして是認することができる。）を左右するものとまでは認められないから、前記の瑕疵は、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違背に当たらないものというべきである。原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 服部髙顯 裁判官 江里口清雄 裁判官 髙辻正己）
・財産分与の当事者が財産分与者に対する課税を知らなかった場合には、動機の錯誤となり、動機が明示的又は黙示的に表示されれば当該財産分与の意思表示は無効（９５条）となる
＋判例（Ｈ１．９．１４）
理 由
上告代理人菅原信夫、國生肇の上告理由二について
一 原審の確定した事実関係の概要は、次のとおりである。
１ 上告人は、昭和三七年六月一五日被上告人と婚姻し、二男一女をもうけ、東京都新宿区市谷砂土原町所在の第一審判決別紙物件目録二記載の建物（以下「本件建物」という。）に居住していたが、勤務先銀行の部下女子職員と関係を生じたことなどから、被上告人が離婚を決意し、昭和五九年一一月上告人にその旨申し入れた。
２ 上告人は、職業上の身分の喪失を懸念して右申入れに応ずることとしたが、被上告人は、本件建物に残って子供を育てたいとの離婚条件を提示した。
３ そこで、上告人は、右女子職員と婚姻して裸一貫から出直すことを決意し、被上告人の意向にそう趣旨で、いずれも自己の特有財産に属する本件建物、その敷地である前記物件目録一記載の土地及び右地上の同目録三記載の建物（以下、これらを併せて「本件不動産」という。）全部を財産分与として被上告人に譲渡する旨約し（以下「本件財産分与契約」という。）、その旨記載した離婚協議書及び離婚届に署名捺印して、その届出手続及び右財産分与に伴う登記手続を被上告人に委任した。
４ 被上告人は、右委任に基づき、昭和五九年一一月二四日離婚の届出をするとともに、同月二九日本件不動産につき財産分与を原因とする所有権移転登記を経由し、上告人は、その後本件不動産から退去して前記女子職員と婚姻し一男をもうけた。
５ 本件財産分与契約の際、上告人は、財産分与を受ける被上告人に課税されることを心配してこれを気遣う発言をしたが、上告人に課税されることは話題にならなかったところ、離婚後、上告人が自己に課税されることを上司の指摘によって初めて知り、税理士の試算によりその額が二億二二二四万余円であることが判明した。
二 上告人は、本件財産分与契約の際、これより自己に譲渡所得税が課されないことを合意の動機として表示したものであり、二億円を超える課税がされることを知っていたならば右意思表示はしなかったから、右契約は要素の錯誤により無効である旨主張して、被上告人に対し、本件不動産のうち、本件建物につき所有権移転登記の抹消登記手続を求め、被上告人において、これを争い、仮に要素の錯誤があったとしても、上告人の職業、経験、右契約後の経緯等からすれば重大な過失がある旨主張した。原審は、これに対し、前記一の事実関係に基づいて次のような判断を示し、上告人の請求を棄却した第一審判決を維持した。
１ 離婚に伴う財産分与として夫婦の一方が他方に対してする不動産の譲渡が譲渡所得税の対象となることは判例上確定した解釈であるところ、分与者が、分与に伴い自己に課税されることを知らなかったため、財産分与契約において課税につき特段の配慮をせず、その負担についての条項を設けなかったからといって、かかる法律上当然の負担を予期しなかったことを理由に要素の錯誤を肯定することは相当でない。
２ 本件において、前示事実関係からすると、上告人が本件不動産を分与した場合に前記のような高額の租税債務の負担があることをあらかじめ知っていたならば、本件財産分与契約とは異なる内容の財産分与契約をしたこともあり得たと推測されるが、右課税の点については、上告人の動機に錯誤があるにすぎず、同人に対する課税の有無は当事者間において全く話題にもならなかったのであって、右課税のないことが契約成立の前提とされ、上告人においてこれを合意の動機として表示したものとはいえないから、上告人の錯誤の主張は失当である。
三 しかしながら、右判断はにわかに是認することができない。その理由は、次のとおりである。
意思表示の動機の錯誤が法律行為の要素の錯誤としてその無効をきたすためには、その動機が相手方に表示されて法律行為の内容となり、もし錯誤がなかったならば表意者がその意思表示をしなかったであろうと認められる場合であることを要するところ（最高裁昭和二七年（オ）第九三八号同二九年一一月二六日第二小法廷判決・民集八巻一一号二〇八頁、昭和四四年（オ）第八二九号同四五年五月二九日第二小法廷判決・裁判集民事九九号二七三頁参照）、右動機が黙示的に表示されているときであっても、これが法律行為の内容となることを妨げるものではない。
本件についてこれをみると、所得税法三三条一項にいう「資産の譲渡」とは、有償無償を問わず資産を移転させる一切の行為をいうものであり、夫婦の一方の特有財産である資産を財産分与として他方に譲渡することが右「資産の譲渡」に当たり、譲渡所得を生ずるものであることは、当裁判所の判例（最高裁昭和四七年（行ツ）第四号同五〇年五月二七日第三小法廷判決・民集二九巻五号六四一頁、昭和五一年（行ツ）第二七号同五三年二月一六日第一小法廷判決・裁判集民事一二三号七一頁）とするところであり、離婚に伴う財産分与として夫婦の一方がその特有財産である不動産を他方に譲渡した場合には、分与者に譲渡所得を生じたものとして課税されることとなる。したがって、前示事実関係からすると、本件財産分与契約の際、少なくとも上告人において右の点を誤解していたものというほかはないが、上告人は、その際、財産分与を受ける被上告人に課税されることを心配してこれを気遣う発言をしたというのであり、記録によれば、被上告人も、自己に課税されるものと理解していたことが窺われる。そうとすれば、上告人において、右財産分与に伴う課税の点を重視していたのみならず、他に特段の事情がない限り、自己に課税されないことを当然の前提とし、かつ、その旨を黙示的には表示していたものといわざるをえない。そして、前示のとおり、本件財産分与契約の目的物は上告人らが居住していた本件建物を含む本件不動産の全部であり、これに伴う課税も極めて高額にのぼるから、上告人とすれば、前示の錯誤がなければ本件財産分与契約の意思表示をしなかったものと認める余地が十分にあるというべきである。上告人に課税されることが両者間で話題にならなかったとの事実も、上告人に課税されないことが明示的には表示されなかったとの趣旨に解されるにとどまり、直ちに右判断の妨げになるものではない。
以上によれば、右の点について認定判断することなく、上告人の錯誤の主張が失当であるとして本訴請求を棄却すべきものとした原判決は、民法九五条の解釈適用を誤り、ひいて審理不尽、理由不備の違法を犯すものというべく、右違法が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、この点をいう論旨は理由があり、原判決は破棄を免れない。そして、本件については、要素の錯誤の成否、上告人の重大な過失の有無について更に審理を尽くさせる必要があるから、本件を原審に差し戻すこととする。
よって、その余の論旨に対する判断を省略し、民訴四〇七条一項に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 大内恒夫 裁判官 角田禮次郎 裁判官 佐藤哲郎 裁判官 四ツ谷巖 裁判官 大堀誠一）
・離婚により生ずる可能性のある財産分与請求権は、協議・審判等によりその具体的内容が形成される以前には代位行使の対象にならない！！
＝具体的内容が確定すればできる
・離婚に伴う財産分与は、本条第３項の趣旨に反して不相当に過大であり、財産分与に仮託してなされた財産処分であると認められるような特段の事情がない限り、詐害行為とならない。
＋判例（Ｓ５８．１２．１９）
理由
上告代理人中村健太郎、同中村健の上告理由第一点及び第二点について
離婚における財産分与は、夫婦が婚姻中に有していた実質上の共同財産を清算分配するとともに、離婚後における相手方の生活の維持に資することにあるが、分与者の有責行為によつて離婚をやむなくされたことに対する精神的損害を賠償するための給付の要素をも含めて分与することを妨げられないものというべきであるところ、財産分与の額及び方法を定めるについては、当事者双方がその協力によつて得た財産の額その他一切の事情を考慮すべきものであることは民法七六八条三項の規定上明らかであり、このことは、裁判上の財産分与であると協議上のそれであるとによつて、なんら異なる趣旨のものではないと解される。したがつて、分与者が、離婚の際既に債務超過の状態にあることあるいはある財産を分与すれば無資力になるということも考慮すべき右事情のひとつにほかならず、分与者が負担する債務額及びそれが共同財産の形成にどの程度寄与しているかどうかも含めて財産分与の額及び方法を定めることができるものと解すべきであるから、分与者が債務超過であるという一事によつて、相手方に対する財産分与をすべて否定するのは相当でなく、相手方は、右のような場合であつてもなお、相当な財産分与を受けることを妨げられないものと解すべきである。そうであるとするならば、分与者が既に債務超過の状態にあつて当該財産分与によつて一般債権者に対する共同担保を減少させる結果になるとしても、それが民法七六八条三項の規定の趣旨に反して不相当に過大であり、財産分与に仮託してされた財産処分であると認めるに足りるような特段の事情のない限り、詐害行為として、債権者による取消の対象となりえないものと解するのが相当である。
そこで、右のような見地に立つて本件についてみるに、原審の確定したところによれば、(１) Ａは、昭和二二年七月二五日被上告人と婚姻し、昭和三一年から、兵庫県津名郡ａ町ｂ番ｃの土地上のＡの父Ｂ所有の建物でクリーニング業を始めたが、昭和四九年ころからはクリーニング業は被上告人に任せ、自らは不動産業、金融業を始めるようになつた、(２) そして、Ａは、同年九月一七日上告人と信用組合取引契約を締結し、上告人より手形貸付、手形割引等を受け、更に有限会社寿宝商事あるいは富洋設備という会社を設立して右会社名義においても上告人と信用組合取引契約を結び一時は盛大に事業を行つていたが、昭和五一年一一月手形の不渡を出して倒産するに至つた、(３) 被上告人とＡとの間には二男三女があるが、Ａは、Ｃと情交関係を結んで子供まで儲けたうえ、多額の負債をかかえて倒産するに及んだので、被上告人は、その精神的苦痛だけではなく、経済的にも自己及び子供の将来が危ぶまれると考えて離婚を決意し、Ａと協議の結果、被上告人においてこれまで子供らとともにやつて来た家業であるクリーニング業を続けてやつて行くことによつて二人の子供の面倒をみることとし、その基盤となる本件土地（前記ｂ番ｃの土地、前同所ｂ番ｄの土地の二筆の土地）を慰藉料を含めた財産分与としてＡより被上告人に譲渡することになつた、(４) そこで、被上告人は、昭和五一年一二月二二日Ａと離婚し、本件土地について代物弁済を原因とする被上告人のための所有権移転登記がなされた、(５) 本件土地のうち、ｂ番ｃの土地は、昭和三五年ころ家業のクリーニング業の利益で買つて昭和五一年五月三一日所有権移転登記手続をしたものであり、ｂ番ｄの土地は、昭和四三年六月ころ同じくクリーニング業の利益で取得したものであつて、いずれもＡの不動産業とは関係なく取得したものである、(６) 被上告人らが住みクリーニング業を営んでいた家屋は、Ｂの所有であつてｂ番ｃの土地上にあつたが、室津川の河川改修のため兵庫県より立退きを迫られ、本件土地の一部は国に売却し、一部は他人の所有地と交換したため、結局被上告人は、分筆後のｂ番ｄの土地と交換により取得した前同所ｅ番ｆの土地を所有することになつた、(７) そこで、被上告人は、昭和五二年三月前記家屋を取り毀し、同年一一月ころ右両土地上に本件建物を代金一九〇〇万円で建築し、同年一二月一日被上告人名義に所有権保存登記をしたが、被上告人は、右建築代金のみならず、設計料及び旧家屋取毀費用もすべて自ら完済しているので、本件建物は建築の当初から被上告人の所有に属しているものである、(８) 本件土地はＡの唯一の不動産ではないが、同人所有の不動産であつて上告人のために担保として提供されている財産はごく僅かな価値しかないため、唯一に近い不動産であり、その価格は約九八九万円であるが、被上告人はｂ番ｃの土地に対する根抵当権を抹消するため約五三六万円を支払つた、というのであり、原審の右事実認定は、原判決挙示の証拠関係に照らし肯認することができる。
そして、右の事実関係のもとにおいて、本件土地は被上告人の経営するクリーニング店の利益から購入したものであり、その土地取得についての被上告人の寄与はＡのそれに比して大であつて、もともと被上告人は実質的にＡより大きな共有持分権を本件土地について有しているものといえること、被上告人とＡとの離婚原因は同人の不貞行為に基因するものであること、被上告人にとつては本件土地は従来から生活の基盤となつてきたものであり、被上告人及び子供らはこれを生活の基礎としなければ今後の生活設計の見通しが立て難いこと、その他婚姻期間、被上告人の年齢などの諸般の事情を考慮するとき、本件土地がＡにとつて実質的に唯一の不動産に近いものであることをしんしやくしてもなお、被上告人に対する本件土地の譲渡が離婚に伴う慰藉料を含めた財産分与として相当なものということができるから、これを詐害行為にあたるとすることができないとした原審の判断は、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。論旨は、ひつきよう、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するか、又は独自の見解に基づいて原判決を論難するものにすぎず、採用することができない。
同第三点について
被上告人に対する本件土地の譲渡が詐害行為にあたるとすることができないとした原審の認定判断が正当として是認することができるものであることは、前記に判示するとおりであるから、論旨は、ひつきよう、原判決の傍論部分の不当をいうものにすぎず、採用することができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 宮﨑梧一 裁判官 木下忠良 裁判官 鹽野宜慶 裁判官 大橋進 裁判官 牧圭次）
・離婚請求を認容するにあたって、単独で子の監護にあたっている妻の夫に対する別居後離婚までの間の子の監護費用の支払いを命ずることができる
＋判例（Ｈ９．４．１０）
理由
上告代理人伊藤伴子の上告理由第一点について
所論の点に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するものにすぎず、採用することができない。
同第二点について
離婚の訴えにおいて、別居後単独で子の監護に当たっている当事者から他方の当事者に対し、別居後離婚までの期間における子の監護費用の支払を求める旨の申立てがあった場合には、裁判所は、離婚請求を認容するに際し、民法七七一条、七六六条一項を類推適用し、人事訴訟手続法一五条一項により、右申立てに係る子の監護費用の支払を命ずることができるものと解するのが相当である。けだし、民法の右規定は、父母の離婚によって、共同して子の監護に当たることができなくなる事態を受け、子の監護について必要な事項等を定める旨を規定するものであるところ、離婚前であっても父母が別居し共同して子の監護に当たることができない場合には、子の監護に必要な事項としてその費用の負担等にいての定めを要する点において、離婚後の場合と異なるところがないのであって、離婚請求を認容するに際し、離婚前の別居期間中における子の監護費用の分担についても一括して解決するのが、当事者にとって利益となり、子の福祉にも資するからである。
被上告人の本件申立てに係る養育費とは、右にいう監護費用の趣旨であると解されるところ、原審が、被上告人の本件離婚請求を認容するに際し、被上告人の申立てに基づき「同人と上告人との間の長女Ａ（平成元年三月一六日生まれ）の監護に関して、離婚の裁判が確定する日（本判決言渡しの日）の翌日からＡが成年に達する平成二一年三月までの間の監護費用のみなりず、上告人と被上告人が別居し、被上告人が単独でＡの監護に当たるようになった後の平成四年一月から右裁判確定の日までの間の監護費用の支払をも上告人に命じた点に、所論の違法はない。原審の右判断は、所論引用の判例に抵触するものではない。論旨は採用することができない。
よって、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 遠藤光男 裁判官 小野幹雄 裁判官 高橋久子 裁判官 井嶋一友 裁判官 藤井正雄）
・裁判所は、離婚請求に併せて監護費用の支払いを求める旨の申立てを受けた場合、審理判断しなければならない！
＋判例（Ｈ１９．３．３０）
理由
上告代理人石原寛ほかの上告受理申立て理由１の(1)から(7)までについて
１ 記録によれば、本件の経緯の概要は、次のとおりである。
(1) 上告人と被上告人とは、平成１２年１０月２日に婚姻の届出をした夫婦である。上告人は、平成１３年７月１６日から現在まで被上告人と別居しているが、同年１０月３日には被上告人の子である長男を出産し、単独でその監護に当たっている。
(2) 本件訴訟において、上告人は、本訴として、被上告人に対し、離婚を請求するとともに、平成１４年１０月から長男が成年に達する日の属する月までの間の長男の養育費、すなわち監護費用の分担の申立てなどをし、被上告人は、反訴として、上告人に対し、離婚等を請求した。
(3) 第１審は、本訴及び反訴の各離婚請求をいずれも認容して長男の親権者を上告人と定めるなどしたほか、被上告人の支払うべき監護費用の分担額について、長男が出生した平成１３年１０月から第１審口頭弁論終結時の前月である平成１６年１１月までの間の未払監護費用の合計を１５０万円と定めるとともに、平成１６年１２月から長男が成年に達する日の属する月まで１か月８万円と定め、これらの支払を命じた。
(4) これに対し、被上告人は、監護費用分担の申立てなどに関する第１審の判断に不服があるとして控訴した。なお、第１審判決中の離婚及び親権者の指定に関する部分に対しては、不服申立てがされなかった。
２ 原審は、離婚の効力が生ずる原判決確定の日から長男が成年に達する日までの間における監護費用については、その分担額を１か月８万円と定め、被上告人に対しその支払を命じたが、平成１４年１０月から離婚の効力が生ずるまでの間における長男の監護費用分担の申立て（以下「本件申立て」という。）については、離婚の訴えに附帯してそのような申立てをすることができないから不適法であるとし、第１審判決を変更して本件申立てを却下した。
３ しかしながら、本件申立てに係る原審の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
離婚の訴えにおいて、別居後単独で子の監護に当たっている当事者から他方の当事者に対し、別居後離婚までの期間における子の監護費用の支払を求める旨の申立てがあった場合には、民法７７１条、７６６条１項が類推適用されるものと解するのが相当である（最高裁平成７年（オ）第１９３３号同９年４月１０日第一小法廷判決・民集５１巻４号１９７２頁参照）。そうすると、当該申立ては、人事訴訟法３２条１項所定の子の監護に関する処分を求める申立てとして適法なものであるということができるから、裁判所は、離婚請求を認容する際には、当該申立ての当否について審理判断しなければならないものというべきである。
以上と異なる見解に立って、本件申立てを不適法として却下した原審の判断には、判決の結論に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり、原判決のうち本件申立てに関する部分は破棄を免れない。そして、同部分につき、更に審理を尽くさせるため、本件を原審に差し戻すこととする。
なお、その余の請求及び申立てに関する上告については、上告受理申立ての理由が上告受理の決定において排除されたので、棄却することとする。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 今井功 裁判官 津野修 裁判官 中川了滋 裁判官 古田佑紀）
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