カテゴリー: 債権各論

・目的物に地上権による制限があった場合の担保責任の追及には期間制限があるが、抵当権の行使によって買主が権利を失った場合の担保責任の追及には期間制限がない！！！！！！ﾍｴｴｴｴ
＋（地上権等がある場合等における売主の担保責任）
第566条
１項　売買の目的物が地上権、永小作権、地役権、留置権又は質権の目的である場合において、買主がこれを知らず、かつ、そのために契約をした目的を達することができないときは、買主は、契約の解除をすることができる。この場合において、契約の解除をすることができないときは、損害賠償の請求のみをすることができる。
２項　前項の規定は、売買の目的である不動産のために存すると称した地役権が存しなかった場合及びその不動産について登記をした賃貸借があった場合について準用する。
３項　前二項の場合において、契約の解除又は損害賠償の請求は、買主が事実を知った時から一年以内にしなければならない。

＋（抵当権等がある場合における売主の担保責任）
第567条
１項　売買の目的である不動産について存した先取特権又は抵当権の行使により買主がその所有権を失ったときは、買主は、契約の解除をすることができる。
２項　買主は、費用を支出してその所有権を保存したときは、売主に対し、その費用の償還を請求することができる。
３項　前二項の場合において、買主は、損害を受けたときは、その賠償を請求することができる。

・担保責任を免除する特約を結ぶことはできるが、その場合でも、目的物について売主が自分で第三者のために設定した権利があったときは、売主は担保責任を免れない！！！！
＋（担保責任を負わない旨の特約）
第572条
売主は、第560条から前条までの規定による担保の責任を負わない旨の特約をしたときであっても、知りながら告げなかった事実及び自ら第三者のために設定し又は第三者に譲り渡した権利については、その責任を免れることができない。

・瑕疵担保の規定は強行規定ではないから、瑕疵担保責任を負わない旨の特約も有効である。ただし、売主が目的物の瑕疵を知りながら買主に告げなかった場合には、免責特約の効力は否定される！！←５７２条

・売買契約の目的たる権利が他人のものである場合、買主は売主がその売却した権利を取得して買主に移転することができないときは、善意悪意を問わず契約の解除をすることができ、善意の買主についてのみ、損害賠償請求をすることも認められている。
そして、この売主の担保責任に期間制限はない！！！
＋（他人の権利の売買における売主の担保責任）
第561条
前条の場合において、売主がその売却した権利を取得して買主に移転することができないときは、買主は、契約の解除をすることができる。この場合において、契約の時においてその権利が売主に属しないことを知っていたときは、損害賠償の請求をすることができない。

・売主が契約時にその売却した動産の所有権が自己に属しないことを知らず、買主もそのことを知らなかった場合において、その権利を取得して買主に移転することができないときは、売主は損害を賠償して契約の解除をすることができる。
＋（他人の権利の売買における善意の売主の解除権）
第562条
１項　売主が契約の時においてその売却した権利が自己に属しないことを知らなかった場合において、その権利を取得して買主に移転することができないときは、売主は、損害を賠償して、契約の解除をすることができる。
２項　前項の場合において、買主が契約の時においてその買い受けた権利が売主に属しないことを知っていたときは、売主は、買主に対し、単にその売却した権利を移転することができない旨を通知して、契約の解除をすることができる。

・売買の目的である権利の一部が他人に属しているため、売主が買主にこれを移転することができない場合、買主は、残存する部分のみであればこれを買い受けなかったときには、当該事情を知っていたときは、代金の減額請求はできても、契約の解除はすることはできない！！！

＋（権利の一部が他人に属する場合における売主の担保責任）
第563条
１項　売買の目的である権利の一部が他人に属することにより、売主がこれを買主に移転することができないときは、買主は、その不足する部分の割合に応じて代金の減額を請求することができる。
２項　前項の場合において、残存する部分のみであれば買主がこれを買い受けなかったときは、善意の買主は、契約の解除をすることができる。
３項　代金減額の請求又は契約の解除は、善意の買主が損害賠償の請求をすることを妨げない。

・５６５条によって準用される５６４条所定の除斥期間は、買主が善意の場合は、同人が売買の目的物の数量不足を知った時から起算される！！！！

・買主が数量不足については既に知っているものの、その責めに帰すべきでない事由により売主が誰であるかを知りえなかった場合は、買主が売主を知った時から起算される！！！！
←５６４条の「事実を知った時」とは、買主が売主に対し担保責任を追及し得る程度の確実な事実関係を認識したことを要する！！

＋判例（Ｈ１３．２．２２）
1　上告代理人小室貴司の上告理由について
民事事件について最高裁判所に上告をすることが許されるのは、民訴法三一二条一項又は二項所定の場合に限られるところ、本件上告理由は、理由の不備・食違いをいうが、その実質は事実誤認又は単なる法令違反を主張するものであって、明らかに上記各項に規定する事由に該当しない。

2　以下、職権により、上告人の本件請求について判断する。
(1)　原審の確定した事実関係は次のとおりである。
ア　上告人は、平成二年六月一一日、被上告人との間で、被上告人から第一審判決別紙物件目録記載一の土地（以下「一三七番一の土地」という。）を、同土地の南側に隣接する同物件目録二の土地（以下「一三六番一の土地」という。）との境界は第一審判決別紙図面のイ、ロ、ハの各点を直線で結ぶ線であるとし、実測面積68.90平方メートル、代金一坪当たり九〇〇万円、総額一億八七五八万円で買い受ける旨の売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し、同年八月八日ころ、その引渡しを受けた。
イ　一三六番一の土地の所有者である丸山博久は、平成三年四月ころ、両土地の境界は同図面のイ、ロ、ホ、ニの各点を直線で結ぶ線であるとして、その線上にブロック塀を建築し、同図面のロ、ハ、ニ、ホ、ロの各点を直線で結んだ範囲の12.26平方メートル（約3.71坪）の土地（以下「本件土地」という。）は一三六番一の土地に属するものであると主張するに至った。
ウ　上告人は、平成三年七月末ころ、丸山に対し、ブロック塀の建築に抗議したが、同人はこれを受け入れなかった。そこで、上告人は、同年一一月、丸山を相手方として、ブロック塀の撤去等を求める旨の仮処分を申し立てたところ、丸山は、同年一二月一六日付けの答弁書によって、本件土地が一三六番一の土地に属する旨を主張した。同仮処分申立てについては、平成四年二月二四日、丸山に対して本件土地につき占有移転を禁止する旨の仮処分命令が発せられた。
エ　上告人は、平成三年一二月、丸山を被告として、所有権に基づき、ブロック塀の撤去、本件土地の明渡しを求める訴訟を提起した。これについては、平成六年一一月二八日上告人の請求を棄却する旨の第一審判決がされ、同七年九月一三日上告人の控訴を棄却する旨の判決が、同八年三月五日上告人の上告を棄却する旨の判決がされた。
オ　上告人は、平成七年一一月一〇日ころ、被上告人に対して本件売買契約に基づく売主としての責任を問う旨の意思を表明し、同八年四月一九日、本件訴訟を提起した。
(2)　本件において、上告人は、被上告人に対し、主位的には民法五六三条又は五六五条に基づく代金減額請求、予備的には不当利得返還請求として、本件売買契約に基づいて上告人が支払った代金のうち本件土地の面積分に相当する三三三九万円及び遅延損害金の支払を求め、被上告人は、代金減額請求について、民法五六四条所定の一年の除斥期間が経過していると主張して争った。
原審は、次のとおり判断し、上告人の請求を棄却すべきものとした。
ア　本件土地は、本件売買契約の目的の一部とされたが、丸山所有の一三六番一の土地に属するものであると認められる。そして、丸山には本件土地を被上告人に対して譲渡する意思がないので、本件売買契約の売主である被上告人は、これを買主である上告人に移転することができない。
イ　上告人の被上告人に対する代金減額請求は、民法五六三条又は五六五条に基づくものであるところ、同法五六四条所定の善意の買主の権利に係る除斥期間の起算点は、買主が、単に売買の目的である権利の一部が他人に属し、又は数量を指示して売買した物が不足していたことを知っただけでなく、売主においてこれを買主に移転することができないことをも知った時であると解するのが相当である。
ウ　前記事実関係の下においては、上告人は、仮処分申立て事件につき、丸山から、本件土地は一三六番一の土地の一部であることを明確に主張する平成三年一二月一六日付けの答弁書が提出された時に、本件土地は丸山の所有に属し、又は本件売買契約の目的である土地の面積に不足があることのみならず、被上告人が丸山から本件土地を取得してこれを上告人に移転することができないことをも知ったものと解するのが相当である。そうすると、上告人は、その時点から一年内に被上告人に対して代金減額請求権を行使していないから、同請求権は、民法五六四条所定の除斥期間の経過によって消滅していることになる。
エ　代金減額請求権が消滅した以上、上告人の主張する不当利得返還請求権も発生する余地がない。
(3)　しかし、原審の判断のうち(2)のウの部分は、これを是認することができない。その理由は、次のとおりである。
売買の目的である権利の一部が他人に属し、又は数量を指示して売買した物が不足していたことを知ったというためには、買主が売主に対し担保責任を追及し得る程度に確実な事実関係を認識したことを要すると解するのが相当である。本件のように、土地の売買契約が締結された後、土地の一部につき、買主と同土地の隣接地の所有者との間で所有権の帰属に関する紛争が生起し、両者が裁判手続において争うに至った場合において、隣接地の所有者がその手続中で係争地が同人の所有に属することを明確に主張したとしても、買主としては、その主張の当否について公権的判断を待って対処しようとするのが通常であって、そのような主張があったことから直ちに買主が係争地は売主に属していなかったとして売主に対し担保責任を追及し得る程度に確実な事実関係を認識したということはできない。以上説示したところによれば、上告人の本件代金減額請求権について、仮処分申立て事件において丸山から答弁書が提出された時点をもって、民法五六四条所定の除斥期間の起算点と解するのが相当であるとした原審の判断は、同条の解釈を誤ったものといわざるを得ない。
以上のとおりであって、原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるから、原判決を職権をもって破棄し、更に審理を尽くさせるため、原審に差し戻すこととする。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。

＋判例（Ｓ４８．７．１２）
上告代理人大道寺和雄、同中西英雄の上告理由第一、について。
原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）によると、原審の認定した事実は次のとおりである。すなわち、本訴は、本件山林の買主である被上告人がその坪数不足を知つた時から一年を経逸したのちに提起されているが、本訴の提起が右のようにおくれたのは、上告人が、売主の自己であることを秘匿し、本件山林の前主であるAより預つていた印章を用いて同人名義の売買契約書を作成し、これを同人の権利証とともに本件売買の仲介人であるBを介し被上告人に交付してAを売主のごとく装つていたため、被上告人がAを売主と誤信して同人を相手どつて代金減額請求訴訟を提起、追行していたからである。そして、被上告人は、右訴訟の経緯により売主はあるいは上告人であるかもしれないとの疑念を抱くようになり、念のために同人に対して本訴を提起したところ、間もなくAに対する訴についての判決の送達を受けて売主が上告人であることを知つたのである。
原審の右事実の認定は、原判決挙示の証拠に照らし首肯することができる。
ところで、民法五六五条によつて準用される同法五六四条所定の除斥期間は、買主が善意のときは、同人が売買の目的物の数量不足を知つた時から起算されるが、買主が数量不足についてはすでに知つているものの、その責に帰すべきでない事由により売主の誰れであるかを知りえなかつたときは、買主が売主を知つた時から起算すべきであると解するを相当とする。そして前記事実関係のもとにおいては、被上告人はその責に帰すべきでない事由により売主が上告人であることを知りえなかつたものというべきであるから、これを知つた時から一年内に提起されれば、訴は右除斥期間を遵守した適法なものであると解すべきところ、前述のような事情で右知つた時にはすでに提起されていた本訴はもとより適法であるといわなければならない。
してみると、これと同旨の原審の判断は正当として肯認することができ、原判決に所論の違法はない。論旨は採用することができない。

＋（数量の不足又は物の一部滅失の場合における売主の担保責任）
第565条
前二条の規定は、数量を指示して売買をした物に不足がある場合又は物の一部が契約の時に既に滅失していた場合において、買主がその不足又は滅失を知らなかったときについて準用する。

＋（権利の一部が他人に属する場合における売主の担保責任）
第564条
前条の規定による権利は、買主が善意であったときは事実を知った時から、悪意であったときは契約の時から、それぞれ一年以内に行使しなければならない。

・Ａは自己所有の甲土地を敷地面積が１００平方メートルと表示し、１平方メートル当たり１万円として賃料月額１００万円でＢに賃貸したところ、実際には甲土地の面積が９０平方メートルであったことが判明した場合、Ｂは、面積の不足につき善意であれば賃料の減額を請求することができる！！！
＋（有償契約への準用）
第559条
この節の規定は、売買以外の有償契約について準用する。ただし、その有償契約の性質がこれを許さないときは、この限りでない。

＋（数量の不足又は物の一部滅失の場合における売主の担保責任）
第565条
前二条の規定は、数量を指示して売買をした物に不足がある場合又は物の一部が契約の時に既に滅失していた場合において、買主がその不足又は滅失を知らなかったときについて準用する。

＋（権利の一部が他人に属する場合における売主の担保責任）
第563条
１項　売買の目的である権利の一部が他人に属することにより、売主がこれを買主に移転することができないときは、買主は、その不足する部分の割合に応じて代金の減額を請求することができる。
２項　前項の場合において、残存する部分のみであれば買主がこれを買い受けなかったときは、善意の買主は、契約の解除をすることができる。
３項　代金減額の請求又は契約の解除は、善意の買主が損害賠償の請求をすることを妨げない。

＋判例（Ｓ４３．８．２０）数量指示売買とは・・・
上告代理人岩本健一郎の上告理由第一点について。
民法五六五条にいう「数量ヲ指示シテ売買」とは、当事者において目的物の実際に有する数量を確保するため、その一定の面積、容積、重量、員数または尺度あることを売主が契約において表示し、かつ、この数量を基礎として代金額が定められた売買を指称するものである。ところで、土地の売買において目的物を特定表示するのに、登記簿に記載してある字地番地目および坪数をもつてすることが通例であるが、登記簿記載の坪数は必ずしも実測の坪数と一致するものではないから、売買契約において目的たる土地を登記簿記載の坪数をもつて表示したとしても、これでもつて直ちに売主がその坪数のあることを表示したものというべきではない。
ところで、原審が本件売買を数量指示売買と認定判断するについて挙げた証拠方法は、甲第六号証（不動産売渡代金領収書）、第一、二審の被上告人本人尋問の各結果、第二審の上告人Ａ本人尋問の結果および弁論の全趣旨であるが、右甲第六号証には、売買の目的物として、「長崎市ａ町ｂ番のｃ宅地八六坪五合（原判決もこのように認定しているが、成立に争ない甲第七号証（（登記簿謄本））によれば、長崎市ａ町ｂ番のｃは宅地八六坪五勺とある）、同上ｂ番の二宅地七坪四合、同市同町ｂ番のｃ建設家屋番号同町第ｄ番木造瓦葺平家建居宅一棟建坪二五坪、塀・井戸・畳・建具其他付属定着物・従物等一切有姿の儘」、その売買代金額として「一四五万円」と記載されているのみであり、その他の前記証拠方法には、本件売買の目的物のうちｂ番のｃ宅地八六坪五合（登記の記載上は正しくは八六坪五勺）、同番の二宅地七坪四合は、「買主たる控訴人（被上告人）においてはもちろん、そのとおりの実測面積があるものと信じ、また売主たる被控訴人（上告人）ら側においても、売買の目的たる本件宅地の実測面積は登記簿表示の坪数より少なくないことを認め、当事者双方ともこれを基礎として代金額を定めたものである」との証拠はない。そして、第一審裁判所のした検証の結果には、本件売買の目的である土地は周囲を石垣等で囲まれているとある。そこで、右かつこ部分を除くその他の原審の確定した事実を冒頭の説示に照らして判断すれば、本件売買は、いまだいわゆる数量指示売買にあたるものとはいえず、これを数量指示売買と判断したことは、証拠に基づかないで事実を認定したか、民法五六五条の解釈適用を誤つたものというべく、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。 ﾍｰｰ
よつて、論旨は理由あり、上告理由中その他の点についての判断を省略し、本件について更に審理を尽くさせるため、事件を原審に差し戻すべきものとし、民訴法四〇七条一項に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。

・数量指示売買において数量が超過していた場合、売主は、民法の担保責任の規定の類推適用を根拠として代金増額を請求することはできない！！！！！

＋判例（Ｈ１３．１１．２７）
上告代理人上谷佳宏、同木下卓男、同幸寺覚、同福元隆久、同山口直樹、同今井陽子、同松元保子の上告受理申立て理由第一の二、三、第二について
１　原審の確定した事実関係は、次のとおりである。
（１）　Ａ（以下「Ａ」という。）は、第１審判決別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を所有し、これを上告人及びＢ（以下「上告人ら」という。）に建物所有目的で賃貸していた。
平成４年３月ころ、Ａと上告人らとの間で、１坪当たりの単価を５２万円（１㎡当たり１５万７２９６円）とし、これに実測面積を乗じた額を代金額として、本件土地を上告人らが買い取る話が進み、Ａ側で測量を行うことになった。
（２）　Ａは、本件土地の測量をＣ測量設計事務所ことＣ（以下「Ｃ」という。）に依頼し、Ｃはこれを株式会社Ｄ（以下「Ｄ」という。）に依頼した。
Ｄは、本件土地の測量を実施したが、真実の面積が３９９．６７㎡であったのに、求積の際の計算の誤りにより５９．８６㎡少ない３３９．８１㎡を実測面積と記載した求積図を作成し、Ｃを介してＡに交付した。
（３）　Ａと上告人らは、平成４年７月３０日、本件土地につき売買契約を締結したが、その契約書には、取引は実測によるものと記載されて上記の求積図が添付され、本件土地の実測面積が３３９．８１㎡と明記された上、この面積に前記の単価を乗じた５３４５万０８００円が売買代金とされた（以下「本件売買契約」という。）。なお、上告人とＢが取得する持分は各２分の１とされた。
（４）　その後、測量結果の誤りを知ったＡは、平成５年４月ころ、仲介業者をして、上告人らに対して、売買代金が不足しているとして支払交渉をさせたが、物別れに終わった。なお、真実の面積によって計算した代金額と、本件売買契約の代金額との差額は、上記の１㎡単価１５万７２９６円に５９．８６㎡を乗じた９４１万５７３８円である。
（５）　Ｃは、測量結果に誤りがあったことによる損害賠償として、平成９年３月から同年５月にかけて、上記の差額に迷惑料を加算した１０００万円をＡに支払った（ただし、うち６６０万０２００円は、ＣのＡに対する債権と相殺された。）。
（６）　Ｄは、平成９年１２月４日、Ｃとの間で、測量結果に誤りがあったことによる損害賠償として、Ｃに対して６００万円を支払う旨の示談をした。
（７）　被上告人は、Ｄとの間で測量士賠償責任保険契約を締結していたところ、平成９年１２月１８日、上記示談に係るＤのＣに対する債務のうち５５０万円を、Ｄに代わってＣに支払った。

２　本件は、（１）　被上告人が上告人に対して、民法５６５条の類推適用により、又は本件売買契約の際に成立した清算の合意に基づき、Ａが上告人らに対して有していた上記差額に相当する９４１万５７３８円の代金請求権について、損害賠償者の代位（民法４２２条）及び保険者の代位（商法６６２条）によって、内金５５０万円を取得したとして、その半額である２７５万円と遅延損害金の支払を求める反訴事件と、（２）　上告人が被上告人に対して、上記代金債務の不存在確認を求める本訴事件である。
原審は、上記事実関係の下において、次のとおり判示し、被上告人の反訴請求を認容し、上告人の本訴請求を棄却した。
（１）　本件売買契約は、民法５６５条にいういわゆる数量指示売買に当たる。
（２）　数量指示売買で目的物の数量が指示された数量を超える場合において、当該売買契約に至る経緯や代金額が決定された経緯等の事情から、代金の増額を認めないことが公平の理念に反し、かつ、その増額を認めることが買主にとっても対応困難な不測の不利益を及ぼすおそれがないものと認めるべき特段の事情が存するときには、民法５６５条、５６３条１項を類推適用して、超過部分について、売主の代金増額請求権を認めるのが相当である。本件では、上記の特段の事情が存するから、Ａは代金増額請求権を行使することによって、上告人らに対して９４１万５７３８円の代金請求権を取得した。
（３）　Ｃは、Ａに対して債務不履行に基づく損害賠償義務を履行したので、損害賠償者の代位（民法４２２条）によって、Ａの上告人らに対する代金請求権を取得した。Ｄは、Ｃに対して債務不履行に基づく損害賠償義務を履行したので、同じく賠償者の代位によって、同人から６００万円の限度で上記代金請求権を取得した。さらに、被上告人は、測量士賠償責任保険契約に基づき５５０万円を支払ったので、保険者の代位（商法６６２条）によって、Ｄから５５０万円の限度で上記代金請求権を取得した。

３　しかしながら、原審の上記判断のうち（２）及び（３）は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
（１）　原審の上記判断（２）について
民法５６５条にいういわゆる数量指示売買において数量が超過する場合、買主において超過部分の代金を追加して支払うとの趣旨の合意を認め得るときに売主が追加代金を請求し得ることはいうまでもない。しかしながら、同条は数量指示売買において数量が不足する場合又は物の一部が滅失していた場合における売主の担保責任を定めた規定にすぎないから、【要旨】数量指示売買において数量が超過する場合に、同条の類推適用を根拠として売主が代金の増額を請求することはできないと解するのが相当である。原審の上記判断（２）は、当事者間の合意の存否を問うことなく、同条の規定から直ちに売主の代金増額請求権を肯定するものであって、同条の解釈を誤ったものというべきであり、この判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
（２）　原審の上記判断（３）について
本件において、仮に、Ａが上告人らに対して、契約書に記載された面積を超過する部分について代金請求権を有するとすれば、上告人らが任意の支払を拒んでいたとしても、上告人らが無資力であって上記代金請求権が無価値である等の特段の事情がない限り、Ａには上記代金請求権相当額について損害が発生しているということはできない。そうすると、上記特段の事情の存在について主張、立証のない本件においては、Ａに損害が発生したことを前提とした損害賠償者の代位によるＣ及びＤに対する権利移転の効果を認めることはできないし、さらにはＤが損害賠償義務を負うことを前提とした保険者の代位による被上告人への権利移転の効果が生ずるともいえない。したがって、原審の上記判断（３）には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。なお、被上告人の主張は、結局、Ａの上告人らに対する代金請求権の順次移転をいうものであって、前記１の（５）、（６）及び（７）のＣ、Ｄ、被上告人の各支払又は支払約束に際して、Ａが有した代金請求権の全部又は一部を順次譲渡する旨の合意があったとの主張を含むものと解する余地がある。

４　以上のとおり、論旨はいずれも理由があり、原判決は破棄を免れない。
そして、被上告人は、数量超過の場合に買主において超過部分の代金を追加して支払う旨の合意がＡと上告人らとの間に存在した旨の主張をしており、また、被上告人の本件請求に係る権利の取得原因を明らかにさせる必要があるから、これらの点について審理判断させるため、本件を原審に差し戻すこととする。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。

＋＋解説
三　数量指示売買において数量が超過する場合に、民法五六五条を類推適用して、売主の代金増額請求権を肯定し得るか否かという問題は、古くから議論の存したところであるが、通説は、代金の増額請求権を認めることができるかどうかは当事者の意思解釈の問題であり、当事者間に、数量超過の場合には追加代金を支払う、ないしは過不足の場合には清算をするとの趣旨の合意を認めることができる場合には、代金増額請求権を認めることができるが、そのような意思解釈ができない場合には、民法五六五条を類推適用して代金増額請求権を認めることはできないとしており、その旨を判示した大審院判決として、前掲大判明41・３・18がある。

通説はその理由として、（１）売主の無過失責任を認めて取引の安全を保護しようとする民法五六五条の趣旨から、売主の代金増額請求権を認めるという反対解釈は許されない、（２）わが国では、登記簿の記載と実際とが符合せず実際の面積が多い場合も少なくないので、数量超過は問題にしないのが普通である、（３）本来売主側で調査しておくべき事項であり、売主を保護する必要はない、（４）旧民法財産取得編は、フランス民法にならって代金増額請求権を認めていたが、法典調査会において、これらの規定は意識的に削除されたという立法の沿革からすると、代金増額請求権を認めることはできないこと、などを挙げる（我妻榮・債権各論（中）１二八二頁、柚木馨・注釈民法（１４）一五四頁、末川博・契約法（下）四六頁、川井健・民法教室・債権法Ⅳ六六頁、船越隆司・基本法コンメ債権各論第三版八四頁など多数）。
通説に対して、古くは、①売主は代金増額請求又は超過部分の返還請求権を有するとの説（石田文治郎・債権各論七八頁）、②代金増額請求権は認められないが、買主は超過部分を返還すべきであるとの説（勝本正晃・契約各論（１）八三頁、宗宮信次・債権各論一四九頁）が存在したが、近年、新たな根拠を挙げて売主の代金増額請求権を肯定する説が現れている。すなわち、③三宅正男・契約法（各論）（上）三〇六頁は、契約の基礎ないし前提の欠落の理論を理由として、④松岡久和・新版注釈民法（１４）二三九頁は、代金補正の意思的根拠があることを理由として、⑤半田正夫・担保責任の再構成六九頁は、当事者間の衡平を理由として、⑥平野裕之・契約法一二三頁は、買主が実質的に不当利得をしていることを理由として、それぞれ売主の代金増額請求権を肯定する（③、④、⑥は、買主は、契約を解除するか、代金増額に応ずるかを選択できるとする。その他、代金増額請求権を肯定する見解として、山下末夫「売主の担保責任」新版・判例演習民法（４）五六頁、水本浩＝遠藤浩編・債権各論改訂版九一頁〔柳澤秀吉〕など）。

・売買の目的物が地上権の目的である場合、地上権につき善意の買主は、常に契約の解除をすることができるわけではない！！
＋（地上権等がある場合等における売主の担保責任）
第566条
１項　売買の目的物が地上権、永小作権、地役権、留置権又は質権の目的である場合において、買主がこれを知らず、かつ、そのために契約をした目的を達することができないときは、買主は、契約の解除をすることができる。この場合において、契約の解除をすることができないときは、損害賠償の請求のみをすることができる。
２項　前項の規定は、売買の目的である不動産のために存すると称した地役権が存しなかった場合及びその不動産について登記をした賃貸借があった場合について準用する。
３項　前二項の場合において、契約の解除又は損害賠償の請求は、買主が事実を知った時から一年以内にしなければならない。

・売買の目的物である土地に抵当権が設定されており、この抵当権が実行されたために、買主が土地を失った場合、買主は、抵当権が設定されていることにつき善意悪意を問わず、解除と損害賠償を請求することができる！！！
＋（抵当権等がある場合における売主の担保責任）
第567条
１項　売買の目的である不動産について存した先取特権又は抵当権の行使により買主がその所有権を失ったときは、買主は、契約の解除をすることができる。
２項　買主は、費用を支出してその所有権を保存したときは、売主に対し、その費用の償還を請求することができる。
３項　前二項の場合において、買主は、損害を受けたときは、その賠償を請求することができる。

・強制売買の場合、担保責任は通常の売買と同じようには生じない！！！！
＋（売主の瑕疵担保責任）
第570条
売買の目的物に隠れた瑕疵があったときは、第566条の規定を準用する。ただし、強制競売の場合は、この限りでない。

＋（強制競売における担保責任）
第568条
１項　強制競売における買受人は、第561条から前条までの規定により、債務者に対し、契約の解除をし、又は代金の減額を請求することができる。
２項　前項の場合において、債務者が無資力であるときは、買受人は、代金の配当を受けた債権者に対し、その代金の全部又は一部の返還を請求することができる。
３項　前二項の場合において、債務者が物若しくは権利の不存在を知りながら申し出なかったとき、又は債権者がこれを知りながら競売を請求したときは、買受人は、これらの者に対し、損害賠償の請求をすることができる。

・５７０条の瑕疵には、売買の目的物がある性能を具備することを売主において特に保証したにもかかわらずこれを具備していない場合も含まれる！

・見本品を提示して行った特定物売買において、給付された目的物がも見本品と異なる場合、民法５７０条の「瑕疵」に当たる！！

・Ａは、居宅の敷地として使用する目的で、Ｂから甲土地を買い受けたが、公法上の規制により、甲土地には居宅を構築することができなかった。この場合、これを過失なく知らなかったＡは、瑕疵担保責任を理由に売買契約を解除することができる！！！
＋判例（Ｓ４１．４．１４）
上告代理人守屋和郎の上告理由第一点について。
原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）の確定した事実によれば、被上告人は本件土地を自己の永住する判示規模の居宅の敷地として使用する目的で、そのことを表示して上告人から買い受けたのであるが、本件土地の約八割が東京都市計画街路補助第五四号の境域内に存するというのである。かかる事実関係のもとにおいては、本件土地が東京都市計画事業として施行される道路敷地に該当し、同地上に建物を建築しても、早晩その実施により建物の全部または一部を撤去しなければならない事情があるため、契約の目的を達することができないのであるから、本件土地の瑕疵があるものとした原判決の判断は正当であり、所論違法は存しない。
また、都市計画事業の一環として都市計画街路が公示されたとしても、それが告示の形式でなされ、しかも、右告示が売買成立の一〇数年以前になされたという原審認定の事情をも考慮するときは、被上告人が、本件土地の大部分が都市計画街路として告示された境域内にあることを知らなかつた一事により過失があるとはいえないから、本件土地の瑕疵は民法五七〇条にいう隠れた瑕疵に当るとした原判決の判断は正当である。
所論はすべて採用できない。

・ＡはＢから、Ｂが借地上に所有する甲建物とその敷地の賃借権を買い受けたが、敷地に物理的な欠陥があった場合、売買の目的物に瑕疵があるとして、Ｂに瑕疵担保責任を追及することはできない！！！！！
＋判例（Ｈ３．４．２）
上告代理人増渕實の上告理由について
一　原審は、（一）　被上告人は、昭和五五年三月二〇日、上告人から本件建物の所有権及び本件借地権（本件建物敷地の賃借権）を買い受け、代金六五〇万円を支払った、（二）　本件土地は、南側が幅員六メートルの公道に接し、北側は高さ約4.4メートルの崖に臨む地形となっていた、（三）　本件土地北側の崖は、基部が高さ二メートル弱のコンクリート擁壁で、その上に高さ約2.4メートルの大谷石の擁壁が積み上げられたいわゆる二段腰の構造となっていた、（四）　昭和五六年一〇月二二日、台風に伴う大雨により、右擁壁（以下「本件擁壁」という。）に傾斜、亀裂を生じ、崖上の本件土地の一部に沈下及び傾斜が生じ、構造耐力上及び保安上著しく危険な状態となったため、同年一一月四日、東京都北区長は、本件土地所有者らに対して、本件擁壁の新規築造又は十分な改修補強等、安全上必要な措置を早急に採るよう文書をもって勧告した、（五）　そのころ、被上告人も本件土地所有者らに対して同様の申入れをしたが、本件土地所有者らが何らの措置も採らなかったので、被上告人は、本件建物の倒壊の危険を避けるため、やむなく、これを取り壊した、（六）　被上告人は、上告人に対して、昭和五七年七月三一日到達の書面により、民法五七〇条、五六六条一項の規定に基づき本件売買契約を解除する旨の意思表示をした、（七）　本件擁壁がこのような状態となったのは、擁壁に通常設けられるべき水抜き穴が設けられていなかったため、土中に含まれた雨水の圧力が加わり、大谷石の擁壁がこれに耐えきれなかったことによるが、被上告人が本件借地権と本件建物を買い受けた際、本件擁壁の右構造的欠陥について何の説明も受けず、水抜き穴の欠如がこのような重大な結果をもたらすことに全く想到し得なかったことは、通常人として無理からぬことであった、との各事実を適法に確定した上、右事実関係の下において、借地権付建物の買主が当該売買契約当時知らなかった事情によりその土地に建物を維持することが物理的に困難であるということが事後に判明したときは、その借地権には契約上当然に予定された性能を有しない隠れた瑕疵があったものといわざるを得ず、これにより建物所有という所期の目的を達し得ない以上、借地権付建物の買主は、民法五七〇条、五六六条一項により売買契約を解除することができるとして、上告人は被上告人に対して、本件売買代金六五〇万円、本件売買に伴い支出した登記費用及び建物火災保険料の金額の合計額並びにこれに対する昭和五七年一〇月一六日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払うよう命じた。

二　しかし、原審の右判断は、これを是認することができない。その理由は、次のとおりである。
すなわち、建物とその敷地の賃借権とが売買の目的とされた場合において、右敷地についてその賃貸人において修繕義務を負担すべき欠陥が右売買契約当時に存したことがその後に判明したとしても、右売買の目的物に隠れた瑕疵があるということはできない。
けだし、右の場合において、建物と共に売買の目的とされたものは、建物の敷地そのものではなく、その賃借権であるところ、敷地の面積の不足、敷地に関する法的規制又は賃貸借契約における使用方法の制限等の客観的事由によって賃借権が制約を受けて売買の目的を達することができないときは、建物と共に売買の目的とされた賃借権に瑕疵があると解する余地があるとしても、賃貸人の修繕義務の履行により補完されるべき敷地の欠陥については、賃貸人に対してその修繕を請求すべきものであって、右敷地の欠陥をもって賃貸人に対する債権としての賃借権の欠陥ということはできないから、買主が、売買によって取得した賃借人たる地位に基づいて、賃貸人に対して、右修繕義務の履行を請求し、あるいは賃貸借の目的物に隠れた瑕疵があるとして瑕疵担保責任を追求することは格別、売買の目的物に瑕疵があるということはできないのである。なお、右の理は、債権の売買において、債権の履行を最終的に担保する債務者の資力の欠如が債権の瑕疵に当たらず、売主が当然に債務の履行について担保責任を負担するものではないこと（民法五六九条参照）との対比からしても、明らかである。
これを本件についてみるのに、前記事実関係によれば、本件土地には、本件擁壁の構造的欠陥により賃貸借契約上当然に予定された建物敷地としての性能を有しないという点において、賃貸借の目的物に隠れた瑕疵があったとすることは格別（民法五五九条、五七〇条）、売買の目的物に瑕疵があったものということはできない。

三　そうすると、賃貸借の目的物たる土地の瑕疵をもって、建物と共に売買の目的とされた賃借権の瑕疵であるとして、本件売買に民法五七〇条の規定を適用して、その契約の解除を認め、上告人に対して現状回復及び損害賠償の支払を命じた原審の判断には、同条の解釈適用を誤った違法があり、右違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、この趣旨をいう論旨は理由があり、原判決は破棄を免れない。そして、右説示に徴すれば、被上告人の請求は棄却すべきものであり、これと同旨に出た第一審判決は正当であり、被上告人の控訴は棄却すべきものである。

＋＋解説
二、売買の目的たる債権に瑕疵があるときは、一般原則に従って担保責任が生ずることに異論はない。
債権の売買について瑕疵担保（五七〇条）の規定の適用があるかどうかについては、説が分かれる。同条が「売買の目的物」と規定することからみると、そこで予定したものは契約の目的たる有体物であるといえるし（来栖・契約法九五頁、我妻・債権各論中の（一）二八八頁等、通説である。）、瑕疵とは売買の目的の物質的な瑕疵のみを指すとする学説もある（我妻・前掲二九二頁、広中・債権各論講義上七〇頁）。しかし、有体物の売買以外にも瑕疵担保の規定の適用を肯定する判例があり（白紙委任状付き株式の売買につき大判大８・５・６民録二五輯七四七頁、試掘権につき大判昭５・12・８新聞三二一一号一一頁、試掘出願権につき大判昭13・12・14民集一七巻二三号二四一二頁、地上権につき東京高判昭23・７・19高民集一巻二号一〇六頁）、多くの学説も同様に解している（柚木・注釈民法（14）二三六頁、鳩山・増補・日本債権法（各論）上三四三頁、末川・債権各論・第一部八一頁、勝本・債権法概論・各論三九頁、宗宮・債権各論一五九頁、担保権又は人的保証があるものとして売買された債権に右担保権又は保証がなかった場合に、柚木・注釈民法（14）一六七頁、永田・新民法要義第三巻下・債権各論一三一頁は、瑕疵担保の規定を適用すべしとし、我妻・前掲二九二頁、二八四頁は五六六条によるべしとする）。なお、建物及び敷地賃借権の売買において、賃借権の譲渡に関する地主の承諾がなかった場合に、瑕疵担保の規定の適用があるとしても、買主の善意の主張がない（承諾は買主において取りつけることとなっていた）ことを理由として右規定の適用を否定した下級審判例がある（名古屋高判昭39・１・17高民集一七巻一号七頁）。

三、ところで、賃貸目的物の欠陥が賃貸人において修繕義務（民法六〇六条一項）を負担するもの（賃貸借契約の履行関係において解決すべき欠陥）であるときは、かかる修繕請求権を含む権利である賃借権そのものに欠けるところはないことになる。
そして、債権の売主は、債務の履行を最終的に担保する債務者の資力を原則として担保せず（民法五六九条）、債務者の資力不足は売買目的たる債権の瑕疵ではないと解される（梅・要義五二二頁、柚木・前掲一六七頁、我妻・前掲二九二頁）。すなわち、賃貸借契約上の借主の地位の売買において、賃貸借の目的土地に売買契約において予定された使用ができないような客観的な（賃貸借の履行関係外の）不足又は欠陥（数量の不足、改築に関する公法的規制等）があったときには、これは売買契約の目的物の不足又は欠陥と解することができるが、貸主の義務に属すべき修繕義務違反があっても、売買の目的たる右地位の瑕疵ということはできないということになろう。
四、二審判決は、本件建物の倒壊の危険を回避するためＸが止むなく本件建物を取り壊したことを理由に、売買目的の滅失によっても解除権は失われないと説示する（民法五四八条二項）。もっとも、本件売買代金の大半を占めると二審判決が指摘する本件土地賃借権が、売買契約の解除によって売主に復帰するのかどうか、これを肯定した場合に、復帰する賃借権の内容が売主と地主との旧賃貸借なのか、これと切り換えられて新規に締結された買主と地主との賃貸借なのかといった点は明らかではない。

＋（賃貸物の修繕等）
第606条
１項　賃貸人は、賃貸物の使用及び収益に必要な修繕をする義務を負う。
２項　賃貸人が賃貸物の保存に必要な行為をしようとするときは、賃借人は、これを拒むことができない。

＋（債権の売主の担保責任）
第569条
１項　債権の売主が債務者の資力を担保したときは、契約の時における資力を担保したものと推定する。
２項　弁済期に至らない債権の売主が債務者の将来の資力を担保したときは、弁済期における資力を担保したものと推定する。

・売主の瑕疵担保責任は、売買の時点で買主が当該瑕疵を知っていればこれを問うことはできないが、買主が当該瑕疵を知っていたということは、売主において主張立証しなければならない！！！！

・代金の一部だけを支払った段階で目的物について隠れた瑕疵があったことが明らかになり、損害賠償請求が認められる場合には、買主は、残代金の支払いについて、損害賠償との同時履行の抗弁を主張することができる！！！！！ﾍｰｰｰｰ
＋（売主の担保責任と同時履行）
第571条
第533条の規定は、第563条から第566条まで及び前条の場合について準用する。

・買主の売主に対する瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権は、１６７条１項にいう「債権」に当たることから消滅時効の規定の適用がある！！！
子の消滅時効は、買主が売主の目的物の引き渡しを受けたときから（×目的物の瑕疵を知った時から）進行する！！！！
＋判例（Ｈ１３．１１．２７）
上告代理人秋山昭一の上告理由第二、一について
１　原審の確定した事実関係の概要等は、次のとおりである。
（１）　昭和４８年２月１８日、被上告人は、上告人から、第１審判決添付物件目録一記載の土地（以下「本件宅地」という。）及びその地上建物等を買い受け、その代金を支払った。同年５月９日、本件宅地につき上告人から被上告人への所有権移転登記がされ、そのころ、被上告人は上告人からその引渡しを受けた。
（２）　本件宅地の一部には、柏市昭和４７年１０月２７日第１５７号をもって道路位置指定がされている。このため、本件宅地上の建物の改築に当たり床面積を大幅に縮小しなければならないなどの支障が生ずるので、道路位置指定がされていることは、民法５７０条にいう「隠レタル瑕疵」に当たる。
（３）　被上告人は、平成６年２月ないし３月ころ、上記道路位置指定の存在を初めて知り、同年７月ころ、上告人に対し、道路位置指定を解除するための措置を講ずるよう求め、それができないときは損害賠償を請求する旨を通知した。

２　本件は、被上告人が上告人に対して瑕疵担保による損害賠償を求めた事案である。上告人は、被上告人の損害賠償請求権は時効により消滅したと主張し、本訴において消滅時効を援用した。
原審は、次のとおり判示して上告人の消滅時効の抗弁を排斥し、被上告人の損害賠償請求を一部認容した。
売主の瑕疵担保責任は、法律が買主の信頼保護の見地から特に売主に課した法定責任であって、売買契約上の債務とは異なるから、これにつき民法１６７条１項の適用はない。また、同法５７０条、５６６条３項が除斥期間を定めているのは、責任の追及を早期にさせて権利関係を安定させる趣旨を含むものであるが、他方で、その期間の起算点を「買主カ事実ヲ知リタル時」とのみ定めていることは、その趣旨が権利関係の早期安定だけでないことを示しているから、瑕疵担保による損害賠償請求権に同法１６７条１項を準用することも相当でない。このように解さないと、買主が瑕疵の存在を知っているか否かを問わずに損害賠償請求権の時効消滅を認めることとなり、買主に対し売買の目的物を自ら検査して瑕疵を発見すべき義務を負わせるに等しく、必ずしも公平といえない。

３　しかしながら、原審の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
（１）　買主の売主に対する瑕疵担保による損害賠償請求権は、売買契約に基づき法律上生ずる金銭支払請求権であって、これが民法１６７条１項にいう「債権」に当たることは明らかである。！！！！この損害賠償請求権については、買主が事実を知った日から１年という除斥期間の定めがあるが（同法５７０条、５６６条３項）、これは法律関係の早期安定のために買主が権利を行使すべき期間を特に限定したものであるから、この除斥期間の定めがあることをもって、瑕疵担保による損害賠償請求権につき同法１６７条１項の適用が排除されると解することはできない。さらに、買主が売買の目的物の引渡しを受けた後であれば、遅くとも通常の消滅時効期間の満了までの間に瑕疵を発見して損害賠償請求権を行使することを買主に期待しても不合理でないと解されるのに対し、瑕疵担保による損害賠償請求権に消滅時効の規定の適用がないとすると、買主が瑕疵に気付かない限り、買主の権利が永久に存続することになるが、これは売主に過大な負担を課するものであって、適当といえない。 
したがって、【要旨】瑕疵担保による損害賠償請求権には消滅時効の規定の適用があり、この消滅時効は、買主が売買の目的物の引渡しを受けた時から進行すると解するのが相当である。
（２）　本件においては、被上告人が上告人に対し瑕疵担保による損害賠償を請求したのが本件宅地の引渡しを受けた日から２１年余りを経過した後であったというのであるから、被上告人の損害賠償請求権については消滅時効期間が経過しているというべきである。

４　以上によれば、消滅時効の抗弁を排斥した原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり、その余の論旨について判断するまでもなく、原判決は破棄を免れない。そして、上告人による消滅時効の援用が権利の濫用に当たるとの被上告人の再抗弁等について更に審理を尽くさせるため、本件を原審に差し戻すこととする。

＋＋解説
一　本件は、Ｙから土地を購入したＸが、この土地に隠れた瑕疵があったと主張して、Ｙに対し瑕疵担保による損害賠償を請求した事案である。Ｘがこの請求したのは、瑕疵を発見してから一年以内であり、民法五七〇条、五六六条三項所定の除斥期間内であったが、売買契約及び土地引渡しから二〇年以上経過した後であったため、Ｘの損害賠償請求権につき消滅時効の規定の適用があるかどうかが争点となった。
原審は、売主の瑕疵担保責任は法律が買主の信頼保護の見地から特に売主に課した法定責任であること、時効による権利の消滅を認めると、買主に対し売買の目的物を自ら検査して瑕疵を発見すべき義務を負わせるに等しく、公平といえないことなどを根拠に、消滅時効の抗弁を排斥して、Ｘの損害賠償請求を一部認容した。
これに対し、本判決は、瑕疵担保による損害賠償請求権には消滅時効の規定の適用がある旨を判示して、原判決を破棄したものである。このように解すべき根拠としては、（１）瑕疵担保による損害賠償請求権が民法一六七条一項にいう「債権」に当たることは明らかであること、（２）買主が事実を知った日から一年という除斥期間の定めは、法律関係の早期安定のために買主が権利を行使すべき期間を特に限定したものであるから、除斥期間の定めがあることをもって、消滅時効の規定の適用が排除されるとはいえないこと、（３）買主が目的物の引渡しを受けた後であれば、遅くとも通常の消滅時効期間の満了までの間に瑕疵を発見して損害賠償請求権を行使することを買主に期待しても不合理でないのに対し、消滅時効の規定の適用がないとすると、買主が瑕疵に気付かない限り、その権利が永久に存続することになるが、これは売主に過大な負担を課するものであって、適当といえないことが挙げられている。

二　瑕疵担保による損害賠償請求権につき、除斥期間に加え、消滅時効の規定の適用があるかについては、必ずしも深く論じられていないが、学説上は、肯定説を採るのが通説的見解と思われる（梅謙次郎・民法要義（３）五〇二頁、末弘厳太郎・債権各論三九八頁、柚木馨ほか編・新版注釈民法（１４）二二二、二三三頁〔松岡久和〕、内田貴・民法Ⅱ債権各論一三六、一五一頁等。ただし、権利の一部が他人に属することや、数量不足又は目的物の一部滅失を理由とする担保責任についての文献を含む。）。他方、この点に関連する下級審の裁判例としては、いわゆる数量指示売買において数量が不足していた場合の代金減額請求権につき、責任の追及を早期にさせて権利関係をなるべく早く安定させるという民法五六四条の趣旨に照らし消滅時効の規定の適用がある旨を判示した大阪高判昭55･11･11判時一〇〇〇号九六頁がある。これに対し、本件の原判決のほか、担保責任が買主保護の規定であることを理由に、消滅時効の規定の適用を否定する裁判例もあり（目的物の一部が他人に属する場合の代金減額請求権に関する東京地判平９･８･26本誌九八一号一三〇頁）、下級審裁判例が分かれているといえる（このほか、東京高判昭54･８･28判時九四〇号四一頁は、売買契約から一〇年以上経過した後に買主が数量不足を知った事案につき、契約締結後長期間を経過したという事実のみをもって損害賠償を請求し得ないと解すべき合理的理由はない旨を判示するが、消滅時効の援用がされていなかった事案のようである。）。
このような状況の下で、本判決は、前記の理由により、瑕疵担保による損害賠償請求権には消滅時効の規定の適用があると判示したものである。
肯定説に対しては、瑕疵が隠れたものであることから、その存在に気付かない買主の保護に欠けるのでないかという批判も考えられる。しかし、この点については、瑕疵の性質（発見することの困難さの程度）、売主の悪意又は重過失、損害賠償請求をするまでの期間の長短等の事情によっては、売主による時効の援用が権利濫用に当たるなどとして、個別の事案ごとに買主の救済を図ることが可能と考えられる。本件においても、この点を更に審理させるために事件を原審に差し戻している。

三　なお、前記大阪高判昭55･11･11は、消滅時効の起算点は買主が目的物の引渡しを受けた時である旨を判示しており、学説上も同様に解するものが多い。本判決も、本件の消滅時効は引渡し時から進行する旨を述べている。消滅時効の起算点については、権利を行使することにつき法律上の障害がなくなった時であるとするのが通説（我妻栄・新訂民法総則四八四頁）、判例の立場とされるが、権利の種類によっては、権利の性質上その行使を現実に期待できる時から進行すると解されている（弁済供託における供託金取戻請求権につき最大判昭45･７･15民集二四巻七号七七一頁、自動車損害賠償保障法七二条一項前段に基づく損害てん補請求権につき最三小判平８･３･５民集五〇巻三号三八三頁。なお、数量指示売買における代金減額請求権の除斥期間につき最一小判昭48･７･12民集二七巻七号七八五頁参照）。瑕疵担保による損害賠償請求権については、目的物引渡し前でも瑕疵に気付けば行使し得ることからすると、契約締結時を起算点とする考え方もあり得よう。他方、担保責任の規定の趣旨が買主の保護にあること、引渡しの前に隠れた瑕疵を発見するのは通常の場合著しく困難であることを考慮すると（時効による権利の消滅を認めると、実質的に、瑕疵発見の義務を買主に負わせることとなろうが、買主に検査及び瑕疵通知の義務が課せられている商人間の売買においても、この義務が生ずるのは「目的物ヲ受取リタルトキ」である。商法五二六条一項）、引渡し時を起算点とすることもできると思われる（もっとも、本件は、契約の締結及び引渡しから二〇年以上経過した後に損害賠償請求がされた事案であり、起算点をどう解するかは結論に影響しないといえる。）。ﾌﾑﾌﾑ
四　以上のとおり、本判決は、下級審裁判例が分かれていた民法の基本的な条項の解釈について最高裁の判断を示したものであるので、ここに紹介する。

・瑕疵担保責任を負う者に対する損害賠償請求権を保存するには、１年の除斥期間内に瑕疵担保責任を問う意思を裁判外で告げるだけで足り、裁判上の権利行使をする必要はない！！！！！
＋判例（Ｈ４．１０．２０）
上告代理人藤井正博の上告理由第一点について
一　被上告人は、昭和六一年一〇月八日に破産宣告を受けていたが、原審口頭弁論終結後の平成二年三月二八日に破産廃止決定があり、その後右決定が確定している。
二　被上告人は上告人に対し、上告人から購入したパンティーストッキングに瑕疵があったと主張して、本訴で、その損害賠償請求額の残額四〇七万四六〇〇円とこれに対する遅延損害金の支払を請求している。

三　右請求に対し、上告人は、次のとおり主張した。本件売買は商人間の取引であるから、買主である被上告人には、商品の引渡しを受けた時点で遅滞なくその検査を行い、瑕疵があったときは、これを売主である上告人に通知すべき義務があった。しかるに、被上告人は、昭和五四年九月二七日に上告人から目的物の引渡しを受けその後相当の期間を経過したにもかかわらず、右通知を怠った。したがって、被上告人は上告人に対し、本件損害賠償請求権を有しない。商法五二六条によれば、商人間の売買において目的物に瑕疵があった場合、その損害賠償請求権は遅くとも六か月以内に行使されなければならないが、被上告人は、本件売買による損害の最終発生日である昭和五五年三月四日から三年以上も経過した昭和五八年一二月七日に本件訴状を提出して本件損害賠償請求権を行使したのであるから、被上告人の本訴請求は不適法である。

四　上告人の右主張に対し、原審は、被上告人は、昭和五四年一二月末ないし翌五五年一月初めに本件売買目的物の転売先から通知を受けて瑕疵を発見し、直ちに上告人に対しその通知をしたとの事実を認定した上、商法五二六条は、商人間の売買における買主の目的物に対する検査及び瑕疵ある場合の通知義務に関する規定であり、これを怠ったときは損害賠償を請求し得なくなるというものであって、権利の不行使による損害賠償請求権の消滅に関する規定ではないから、商法五二六条を根拠とする上告人の主張はそれ自体失当であるとして右主張を排斥し、請求に係る損害金全額とこれに対する遅延損害金の一部を認容した一審判決を支持して、上告人の控訴を棄却した。

五　しかし、原審の右判断は、是認することができない。その理由は、次のとおりである。
商法五二六条は、商人間の売買における目的物に瑕疵又は数量不足がある場合に、買主が売主に対して損害賠償請求権等の権利を行使するための前提要件を規定したにとどまり、同条所定の義務を履行することにより買主が行使し得る権利の内容及びその消長については、民法の一般原則の定めるところによるべきである。したがって、右の損害賠償請求権は、民法五七〇条、五六六条三項により、買主が瑕疵又は数量不足を発見した時から一年の経過により消滅すると解すべきであり、このことは、商法五二六条の規定による右要件が充足されたこととは関わりがない。そして、この一年の期間制限は、除斥期間を規定したものと解すべきであり、また、右各法条の文言に照らすと、この損害賠償請求権を保存するには、後記のように、売主の担保責任を問う意思を裁判外で明確に告げることをもって足り、裁判上の権利行使をするまでの必要はないと解するのが相当である。
これを本件についてみるのに、原審の確定したところによれば、被上告人は昭和五四年一二月末ないし翌五五年一月初めに、本件売買目的物に瑕疵があることを知ったものであるところ、その瑕疵があったことに基づく損害賠償を求める本訴を提起したのは、右の最終日から一年以上を経過した昭和五八年一二月七日であったことが記録上明らかである。そうすると、除斥期間の経過の有無について何ら判断することなく、被上告人の請求を認容すべきものとした原判決には理由不備の違法があり、原判決はこの点において破棄を免れない。そして、右に説示したところによれば、一年の期間経過をもって、直ちに損害賠償請求権が消滅したものということはできないが、右損害賠償請求権を保存するには、少なくとも、売主に対し、具体的に瑕疵の内容とそれに基づく損害賠償請求をする旨を表明し、請求する損害額の算定の根拠を示すなどして、売主の担保責任を問う意思を明確に告げる必要がある。本件についても、被上告人が売買目的物の瑕疵の通知をした際などに、右の態様により本件損害賠償請求権を行使して、除斥期間内にこれを保存したものということができるか否かにつき、更に審理を尽くさせるため、上告人の民訴法一九八条二項の裁判を求める申立てを含め、本件を原審に差し戻すこととする。
よって、民訴法四〇七条一項に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。

・契約の要素に錯誤がある場合は、錯誤の規定のみが適用され、瑕疵担保の規定は排除される！！
＋判例（Ｓ３３．６．１４）
上告代理人岡田実五郎、同佐々木熈の上告理由第一点について。
しかし、原判決の適法に確定したところによれば、本件和解は、本件請求金額六二万九七七七円五〇銭の支払義務あるか否かが争の目的であつて、当事者である原告（被控訴人、被上告人）、被告（控訴人、上告人）が原判示のごとく互に譲歩をして右争を止めるため仮差押にかかる本件ジャムを市場で一般に通用している特選金菊印苺ジャムであることを前提とし、これを一箱当り三千円（一罐平均六二円五〇銭相当）と見込んで控訴人から被控訴人に代物弁済として引渡すことを約したものであるところ、本件ジャムは、原判示のごとき粗悪品であつたから、本件和解に関与した被控訴会社の訴訟代理人の意思表示にはその重要な部分に錯誤があつたというのであるから、原判決には所論のごとき法令の解釈に誤りがあるとは認められない。

同第二点について。
しかし、原判決は、本件代物弁済の目的物である金菊印苺ジャムに所論のごとき暇疵があつたが故に契約の要素に錯誤を来しているとの趣旨を判示しているのであり、このような場合には、民法瑕疵担保の規定は排除されるのであるから（大正一〇年一二月一五日大審院判決、大審院民事判決録二七輯二一六〇頁以下参照）、所論は採るを得ない。

・商事売買契約において、目的物に瑕疵があった場合には、瑕疵担保責任の内容として、買主は売主に対し、代金減額請求をすることはできない！！！
＋（Ｓ２９．１．２２）
上告理由について。
売買の当事者双方が商人である、いわゆる商事売買の場合でも、売買の目的物の瑕疵又は数量の不足を理由として、契約を解除し、又は損害賠償若しくは代金の減額を請求するのは、民法の売買の規定に依拠すべきものである。しかして、民法の規定によれば、買主が売買の目的物に瑕疵あることを理由とするときは、契約を解除し、又は損害賠償の請求をすることはできるけれども、これを理由として代金の減額を請求することはできない。商法五二六条は以上民法で認められた売買の担保責任に基く請求権を保存するための要件に関する規定であつて、民法の規定するところ以外に新な請求権をみとめたものではないのである。原判決もこれと同趣旨であつて、論旨は理由はない。 ！！！！

・債権の売主は、原則として債務者の資力を担保せず、例外的に売主が債務者の資力を担保するという特約をした場合のみ、債務者の資力を担保する責任を負う！！！！

・売主が債務者の資力を担保する特約をしたときは、契約の時における資力を（×弁済期）担保するものと推定される！！
＋（債権の売主の担保責任）
第569条
１項　債権の売主が債務者の資力を担保したときは、契約の時における資力を担保したものと推定する。
２項　弁済期に至らない債権の売主が債務者の将来の資力を担保したときは、弁済期における資力を担保したものと推定する。

・売主の瑕疵担保責任の法的性質に関する契約責任説は、売買の目的物が特定物か不特定物であるかを問わず、売主は契約で合意された完全な物を給付する債務を負うとする見解であり、瑕疵担保責任を債務不履行責任の特則とする。

・売主の瑕疵担保責任の法的性質に関する法定責任説によれば、売買の目的物が不特定物の場合、給付された物に瑕疵があれば、売主は、債務不履行責任のみを負うことになる。

・法廷責任説によると、特定物売買において、目的物に隠れた瑕疵があったときは、原則として法律上規定された損害賠償請求権及び解除権のみ認められることになり、瑕疵修補請求権は認められない！！！！

・法廷責任説によれば、買主が有する損害賠償請求権の範囲は、原則として信頼利益に限られる！！！！！！
←法廷責任説によれば、特定物売買においては、売主に瑕疵のない物を引渡す義務はないから（４８３条）、

・契約責任説によれば、不特定物売買か特定物売買かを問わず、売主は原則として瑕疵担保責任を負い、買主の瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権等の主張期間は、買主が瑕疵の存在を知った時から１年間となる。

・買主Ａと売主Ｂの不特定物売買において、給付された物に隠れた瑕疵があった場合、Ａが瑕疵の存在を認識したうえでこれを履行として認容したときには、ＡはＢに対して瑕疵担保責任を問いうる！！！！！！
＋判例（Ｓ３６．１２．１５）
同第四点について。
所論は、不特定物の売買においては、売買目的物の受領の前と後とにそれぞれ不完全履行の責任と瑕疵担保の責任とが対応するという立場から、本件売買では被上告人が本件機械を受領したことが明らかである以上もはや不完全履行の責任を論ずる余地なきにかかわらず、原判決が債務不履行による契約解除を認めたのは、法令の違背であると論じている。
しかし、不特定物を給付の目的物とする債権において給付せられたものに隠れた瑕疵があつた場合には、債権者が一旦これを受領したからといつて、それ以後債権者が右の瑕疵を発見し、既になされた給付が債務の本旨に従わぬ不完全なものであると主張して改めて債務の本旨に従う完全な給付を請求することができなくなるわけのものではない。債権者が瑕疵の存在を認識した上でこれを履行として認容し債務者に対しいわゆる瑕疵担保責任を問うなどの事情が存すれば格別、然らざる限り、債権者は受領後もなお、取替ないし追完の方法による完全な給付の請求をなず権を有し、従つてまた、その不完全な給付が債務者の責に帰すべき事由に基づくときは、債務不履行の一場合として、損害賠償請求権および契約解除権をも有するものと解すべきである。
本件においては、放送機械が不特定物として売買せられ、買主たる被上告人会社は昭和二七年四月頃から同年七月頃までこれを街頭宣伝放送事業に使用していたこと、その間雑音および音質不良を来す故障が生じ、上告人会社側の技師が数回修理したが完全には修復できなかつたこと、被上告人会社は昭和二七年六月初め上告人会社に対し機械を持ち帰つて完全な修理をなすことを求めたが上告人会社はこれを放置し修理しなかつたので、被上告人会社は街頭放送のため別の機械を第三者から借り受け使用するの止むなきに至つたこと、被上告人会社は昭和二七年一〇月二三日本件売買契約解除の意思表示をしたことが、それぞれ確定されている。右確定事実によれば、被上告人会杜は、一旦本件放送機械を受領はしたが、隠れた瑕疵あることが判明して後は給付を完全ならしめるよう上告人会社に請求し続けていたものであつて瑕疵の存在を知りつつ本件機械の引渡を履行として認容したことはなかつたものであるから、不完全履行による契約の解除権を取得したものといらことができる。原判決はこの理に従うものであつて所論の違法はない。

・ＸがＹに対して、不動産甲を期間１０年で賃貸する契約において、期間の経過後、Ｘが、賃借権の無断譲渡を理由として賃貸借契約を解除したと主張して、不動産甲の返還請求をした場合、Ｙは、Ｘが解除権を長期にわたって行使せず、Ｙにおいてもはやその権利を行使されないものと信頼すべき正当の事由を有することを基礎付ける事実を抗弁として主張することができる！！！
＋（判例Ｓ３０．１１．２２）
上告代理人成富信夫の上告理由第一点について。
権利の行使は、信義誠実にこれをなすことを要し、その濫用の許されないことはいうまでもないので、解除権を有するものが、久しきに亘りこれを行使せず、相手方においてその権利はもはや行使せられないものと信頼すべき正当の事由を有するに至つたため、その後にこれを行使することが信義誠実に反すると認められるような特段の事由がある場合には、もはや右解除は許されないものと解するのを相当とする。ところで、本件において所論解除権が久しきに亘り行使せられなかったことは、正に論旨のいうとおりであるが、しかし原審判示の一切の事実関係を考慮すると、いまだ相手方たる上告人において右解除権がもはや行使せられないものと信頼すべき正当の事由を有し、本件解除権の行使が信義誠実に反するものと認むべき特段の事由があつたとは認めることができない。それ故、原審が本件解除を有効と判断したのは正当であつて、原判決には所論の違法はない。なお、論旨中には憲法二九条違反を主張しているけれども、その実質は、要するに民法上本件解除が許されないという見解に帰着するものであるから、違憲の論旨として採用することはできない。

・売買契約に基づく代金支払い請求訴訟において、被告が履行遅滞に基づく解除の抗弁を主張する場合、被告は催告以前に売買代金の提供をしたこと、または、目的物の引渡しを先履行とする合意の存在を主張立証する必要がある！！！
＝売買契約の締結により目的物引渡債務に対して同時履行の抗弁権（５３３条）が付着していることが基礎付けられるので、履行遅滞解除を主張する者は、同時履行の抗弁権の発生生涯事実を主張立証する必要がある！

・履行遅滞により契約を解除するための催告について、履行を請求する債務の同一性が認識できればよく、金銭債務であっても金額を明示する必要はない！！！！

・催告の内容は、債務者に対して債務の履行を促すものであれば足り、履行がなければ解除する旨まで付け加える必要はない！！！

・賃貸借契約における賃料延滞を理由とする解除について、賃借人の給付すべき賃料より過大の額を示した過大催告がなされた場合でも、賃貸人が催告金額の全額でなければ受領を拒絶する意思のない限り、当該催告は無効とはならない！！！
＋判例（Ｓ３７．３．９）
上告代理人上原隼三の上告理由第一点について。
原審は、被上告人Ａの延滞家賃額七、三五三円に対しこれを二九、九三〇円として催告した上告人の所論過大催告を無効とし、該催告に基く上告人の所論契約解除の主張を排斥しているが、右の無効をいうためには、上告人が右催告に当り前示催告額全額の提供を得なければその受領を拒絶する意思を有した点の認定判断が必要であるところ、原判示過大の程度を以てしては直ちに右受領拒否の意思を推認することはできないし、原判文上右の点の審理判断を尽した跡は見あたらない。原判決には、この点につき理由不備の違法あるものというべく、所論第一点中これを指摘する論旨は理由がある。

・賃貸借契約の継続中に、当事者の一方にその信頼関係を裏切って賃貸借関係の継続を著しく困難ならしめるような不信行為があった場合には、相手方は催告を要せず賃貸借契約を将来に向かって解除することができる。！！！
＋（Ｓ２７．４．２５）
上告理由第一点について。
およそ、賃貸借は、当事者相互の信頼関係を基礎とする継続的契約であるから、賃貸借の継続中に、当事者の一方に、その信頼関係を裏切つて、賃貸借関係の継続を著しく困難ならしめるような不信行為のあつた場合には、相手方は、賃貸借を将来に向つて、解除することができるものと解しなければならない、そうして、この場合には民法五四一条所定の催告は、これを必要としないものと解すべきである。
本件において原判決の確定するところによれば、被上告人は上告人に対し昭和一〇年九月二五日本件家屋を畳建具等造作一式附属のまゝ期間の定めなく賃貸したのであるが、上告人は昭和一三年頃出征し、一時帰還したこともあるが終戦後まで不在勝ちでその間本件家屋には上告人の妻及び男子三人が居住していたが、妻は職業を得て他に勤務し昼間は殆んど在宅せず、留守中を男子三人が室内で野球をする等放縦な行動を為すがまゝに放置し、その結果建具類を破壊したり、又これ等妻子は燃料に窮すれば何時しか建具類さえも燃料代りに焼却して顧みず、便所が使用不能となればそのまゝ放置して、裏口マンホールで用便し、近所から非難の声を浴びたり、室内も碌々掃除せず塵芥の推積するにまかせて不潔極りなく、昭和一六年秋たまたま上告人が帰還した時なども、上告人宅が不潔の故を以て隣家に一泊を乞うたこともあり、現に被上告人の原審で主張したごとき格子戸、障子、硝子戸、襖等の建具類（第一審判決事実摘示の項参照）は、全部なくなつており、外壁数ヶ所は破損し、水洗便所は使用不能の状態にある。そして、これ等はすべて、上告人の家族等が多年に亘つて、本件家屋を乱暴に使用した結果によるものであるというのである。（上告人主張の不可抗力の抗弁は原審は排斥している、）かつ、被上告人は上告人に対し、昭和二二年六月二〇日、一四日の期間を定めて、右破損箇所の修覆を請求したけれども、上告人がこれに応じなかつたことも、また、原判決の確定するところである。
とすれば、如上上告人の所為は、家屋の賃借人としての義務に違反すること甚しく（賃借人は善良な管理者の注意を以て賃借物を保管する義務あること、賃借人は契約の本旨又は目的物の性質に因つて定まつた用方に従つて目的物の使用をしなければならないことは民法の規定するところである）その契約関係の継続を著しく困難ならしめる不信行為であるといわなければならない。従つて、被上告人は、民法五四一条の催告を須いず直ちに賃貸借を解除する権利を有するものであることは前段説明のとおりであるから、本件解除を是認した原判決は、結局正当である。論旨は、被上告人がした催告期間の当、不当を争うに帰著するものであるからその理由のないことは明らかである。

＋　藤田裁判官の補足意見
自分は本文の判旨に賛成するものではあるが、更に、本件第一審および原審の判断と同じように、被上告人のした本件解除は、民法五四一条の要件に適つたものとしても有効と解してよいのではないかと考える。すなわち、賃借人は契約又はその目的物の性質によつて定まつた用方に従いその物の使用をしなければならないことは民法六一六条、五九四条の規定するところであり、これに違反した場合、賃貸人はその違反行為の停止を請求し若し賃貸人がこれに応じないときは、賃貸人は民法五四一条に従つて賃貸借契約を解除することのできることは勿論であつて、本件の如く賃借人が原判決認定のように甚しく前記賃借人としての義務に違反し目的物を損壊して、そのまゝ使用を継続するがごとき場合には、賃貸人は右違反行為の停止を求め契約の本旨に適した使用を求める意味において目的物の損壊の修覆を請求する権利があり、賃借人はこれに応ずる義務があるものと解するを相当と思料する従つて本件において被上告人が相当の期間を定めて上告人に対し右義務の履行を求め上告人がこれに応じなかつたためにした本件被上告人の解除はこれを有効と解しなければならない。

＋（履行遅滞等による解除権）
第541条
当事者の一方がその債務を履行しない場合において、相手方が相当の期間を定めてその履行の催告をし、その期間内に履行がないときは、相手方は、契約の解除をすることができる。

＋（使用貸借の規定の準用）
第616条
第594条第1項、第597条第1項及び第598条の規定は、賃貸借について準用する。

＋（借主による使用及び収益）
第594条
１項　借主は、契約又はその目的物の性質によって定まった用法に従い、その物の使用及び収益をしなければならない。
２項　借主は、貸主の承諾を得なければ、第三者に借用物の使用又は収益をさせることができない。
３項　借主が前二項の規定に違反して使用又は収益をしたときは、貸主は、契約の解除をすることができる。

・履行期の定めのない債務の履行遅滞を理由とする解除の場合において、債務者を遅滞に付するための催告をした後は、さらに５４１条所定の催告をする必要はない！＝債権者は、相手方に相当な期間を定めて履行を催告し、債務者を遅滞に付すると同時に、その期間内に履行のない場合には、契約を解除することができる！！

・履行すべき相当の期間内を定めない催告も有効であり、催告の後、客観的にみて相当な期間を経過すれば解除権が発生する！
＋判例（Ｓ２９．１２．２１）
上告代理人藤原一嘉の上告理由（後記）について。
所論一前段の主張である被上告人が残代金支払を昭和二三年八月一日まで猶予したということを前提とする論旨及び二後段の主張である本件不動産のうち家屋一棟は訴外人に所有権移転登記が完了しているから、その抹消登記手続を命ずる原判決は上告人に対し不能を命ずることとなり違法であるという論旨は、原審においてなんら主張せずまた原判決も判断をしなかつた事項であるから、適法な上告理由に当らない。また所論一後段の主張については、債務者が遅滞に陥つたときは、債権者が期間を定めずに催告をした場合でも、その催告から相当の期間を経過すれば解除できると解すべきことは、すでに大審院判例の趣旨とするところであり（大審院大正一五年（オ）第八八二号昭和二年二月二日判決、民集六巻一三三頁参照）今なおこの解釈を改めるの要を認めない。

・ＡＢは、ＡがＢに対し甲不動産を売却する旨の売買契約を締結したが、Ｂが代金を支払わないので、Ａはその支払いを求めて訴えを提起した。Ｂが、甲の引き渡しの履行を催告したにもかかわらず、履行がなされなかったことを理由とする解除の抗弁を主張する場合、Ｂは、催告の際に相当の期間を定めたことを主張立証する必要はない！！！！！！
←期間を定めないでした催告、不相当な期間を定めてした催告でも有効！＝解除の抗弁の要件事実とはならない！

・催告の期間内に履行しないことを条件として催告と共にした解除の意思表示も有効である！！

・同一当事者間で形式上は２つの契約が締結されていた場合でも、それらを目的とするところが相互に密接に関連付けられていて、社会通念上、いずれかの契約が履行されるだけでは契約を締結した目的が全体としては達成されないというような場合には、一方の契約の債務不履行を理由としてその契約のみならず他方の契約をも解除することが可能である！！！！

＋判例（Ｈ８．１１．１２）
上告代理人齋藤護の上告理由について
一　原審の確定した事実関係の概要は、次のとおりである。
１　被上告人は、不動産の売買等を目的とする株式会社であり、兵庫県佐用郡に別荘地を開発し、いわゆるリゾートマンションである佐用コンドミニアム（以下「本件マンション」という）を建築して分譲するとともに、スポーツ施設である佐用フュージョン倶楽部（以下「本件クラブ」という）の施設を所有し、管理している。
２(一)　上告人らは、平成三年一一月二五日、被上告人から、持分を各二分の一として、本件マンションの一区分である本件不動産を代金四四〇〇万円で買い受け（以下「本件売買契約」という）、同日手付金四四〇万円を、同年一二月六日残代金を支払った。本件売買契約においては、売主の債務不履行により買主が契約を解除するときは、売主が買主に手付金相当額を違約金及び損害賠償として支払う旨が合意されている。(二)上告人Ａは、これと同時に、被上告人から本件クラブの会員権一口である本件会員権を購入し（以下「本件会員権契約」という）、登録料五〇万円及び入会預り金二〇〇万円を支払った。
３(一)　被上告人が書式を作成した本件売買契約の契約書には、表題及び前書きに「佐用フュージョン倶楽部会員権付」との記載があり、また、特約事項として、買主は、本件不動産購入と同時に本件クラブの会員となり、買主から本件不動産を譲り受けた者についても本件クラブの会則を遵守させることを確約する旨の記載がある。(二)被上告人による本件マンション分譲の新聞広告には、「佐用スパークリンリゾートコンドミニアム（佐用フュージョン倶楽部会員権付）」との物件の名称と共に、本件マンションの区分所有権の購入者が本件クラブを会員として利用することができる旨の記載がある。(三)本件クラブの会則には、本件マンションの区分所有権は、本件クラブの会員権付きであり、これと分離して処分することができないこと、区分所有権を他に譲渡した場合には、会員としての資格は自動的に消滅すること、そして、区分所有権を譲り受けた者は、被上告人の承認を得て新会員としての登録を受けることができる旨が定められている。
４(一)　被上告人は、本件マンションの区分所有権及び本件クラブの会員権を販売するに際して、新聞広告、案内書等に、本件クラブの施設内容として、テニスコート、屋外プール、サウナ、レストラン等を完備しているほか、さらに、平成四年九月末に屋内温水プール、ジャグジー等が完成の予定である旨を明記していた。(二)その後、被上告人は、上告人らに対し、屋内プールの完成が遅れる旨を告げるとともに、完成の遅延に関連して六〇万円を交付した。上告人らは、被上告人に対し、屋内プールの建設を再三要求したが、いまだに着工もされていない。(三)上告人らは、被上告人に対し、屋内プール完成の遅延を理由として、平成五年七月一二日到達の書面で、本件売買契約及び本件会員権契約を解除する旨の意思表示をした。

二　本件訴訟は、(１)上告人らがそれぞれ、被上告人に対し、本件不動産の売買代金から前記の六〇万円を控除し、これに手付金相当額を加えた金額の半額である各二三九〇万円の支払を、(２)上告人Ａが、被上告人に対し、本件会員権の登録料及び入会預り金の額である二五〇万円の支払を請求するものである。
原審は、前記事実関係の下において、次のとおり判示して、上告人らの請求を認容した第一審判決を取り消し、上告人らの請求をいずれも棄却した。すなわち、(一)本件不動産と本件会員権とは別個独立の財産権であり、これらが一個の客体として本件売買契約の目的となっていたものとみることはできない。(二)本件のように、不動産の売買契約と同時にこれに随伴して会員権の購入契約が締結された場合において、会員権購入契約上の義務が約定どおり履行されることが不動産の売買契約を締結した主たる目的の達成に必須であり、かつ、そのことが不動産の売買契約に表示されていたときは、売買契約の要素たる債務が履行されないときに準じて、会員権購入契約上の義務の不履行を理由に不動産の売買契約を解除することができるものと解するのが相当である。(三)しかし、上告人らが本件不動産を買い受けるについては、本件クラブの屋内プールを利用することがその重要な動機となっていたことがうかがわれないではないが、そのことは本件売買契約において何ら表示されていなかった。(四)したがって、屋内プールの完成の遅延が本件会員権契約上の被上告人の債務不履行に当たるとしても、上告人らがこれを理由に本件売買契約を解除することはできない。

三　しかしながら、原審の右判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
１　前記一４(一)の事実によれば、本件クラブにあっては、既に完成しているテニスコート等の外に、その主要な施設として、屋外プールとは異なり四季を通じて使用の可能である屋内温水プールを平成四年九月末ないしこれからそれほど遅れない相当な時期までに完成することが予定されていたことが明らかであり、これを利用し得ることが会員の重要な権利内容となっていたものというべきであるから、被上告人が右の時期までに屋内プールを完成して上告人らの利用に供することは、本件会員権契約においては、単なる付随的義務ではなく、要素たる債務の一部であったといわなければならない。
２　前記一３の事実によれば、本件マンションの区分所有権を買い受けるときは必ず本件クラブに入会しなければならず、これを他に譲渡したときは本件クラブの会員たる地位を失うのであって、本件マンションの区分所有権の得喪と本件クラブの会員たる地位の得喪とは密接に関連付けられている。すなわち、被上告人は、両者がその帰属を異にすることを許容しておらず、本件マンションの区分所有権を買い受け、本件クラブに入会する者は、これを容認して被上告人との間に契約を締結しているのである。
このように同一当事者間の債権債務関係がその形式は甲契約及び乙契約といった二個以上の契約から成る場合であっても、それらの目的とするところが相互に密接に関連付けられていて、社会通念上、甲契約又は乙契約のいずれかが履行されるだけでは契約を締結した目的が全体としては達成されないと認められる場合には、甲契約上の債務の不履行を理由に、その債権者が法定解除権の行使として甲契約と併せて乙契約をも解除することができるものと解するのが相当である。 
３　これを本件について見ると、本件不動産は、屋内プールを含むスポーツ施設を利用することを主要な目的としたいわゆるリゾートマンションであり、前記の事実関係の下においては、上告人らは、本件不動産をそのような目的を持つ物件として購入したものであることがうかがわれ、被上告人による屋内プールの完成の遅延という本件会員権契約の要素たる債務の履行遅滞により、本件売買契約を締結した目的を達成することができなくなったものというべきであるから、本件売買契約においてその目的が表示されていたかどうかにかかわらず、右の履行遅滞を理由として民法五四一条により本件売買契約を解除することができるものと解するのが相当である。

四　したがって、上告人らが本件売買契約を解除することはできないとした原審の判断には法令の解釈適用を誤った違法があり、右違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、この点をいう論旨は理由があり、原判決は破棄を免れない。そして、原審の確定した事実によれば、上告人らの請求を認容した第一審判決は正当として是認すべきものであって、被上告人の控訴を棄却すべきである。

＋＋解説
三　まず問題になるのは、本件会員権契約の上で屋内プールの建設がＹの債務となっているかどうか（Ｙは、この点も争っていた）、債務であるとしてそれが付随的義務ではなく要素たる債務であるかどうかである。これがいずれも肯定されなければ、本件会員権契約だけの解除すら認められないということになる。
屋内プールの建設は契約書に明記された義務となっていたわけではないが、新聞広告の記載内容等の本判決がその一４（一）に摘示する事実によれば、本件会員権契約において、スポーツクラブの重要な施設である屋内プールを建設し、これを会員の使用に供することは、Ｙの債務となっていたと考えるのが当然であろう。
履行遅滞を理由として民法五四一条により契約を解除するには、その債務が付随的義務ではなく、要素たる債務でなければならない（大判昭13・９・30民集一七巻一七七五頁、最三小判昭36・11・21民集一五巻一〇号二五〇七頁、通説）。ただし、外見上は契約の付随的約款で定められている義務の不履行であっても、その不履行が契約締結の目的の達成に重大な影響を与えるものであるときは、この債務は契約の要素たる債務であり、これを理由に契約を解除することができるとするのが、判例である（最二小判昭43・２・23民集二二巻二号二八一頁）。すなわち、要素たる債務であるか付随的義務であるかは、契約の外見・形式によっては決まらず、その不履行があれば契約の目的が達成されないような債務は、付随的義務ではなく、要素たる債務であるということになる（浜田稔「付随的債務の不履行と解除」契約法大系Ⅰ三一五頁以下ほか。なお、星野英一・民法概論Ⅳ七五頁以下も参照）。この基準によれば、スポーツクラブというものの特質を考えると、屋内プールを建設して会員の使用に供するというＹの債務は、要素たる債務であると考えられる。本判決は、その三１において、まずこのことを判示している。

四　次に問題になるのは、会員権契約上の債務不履行（履行遅滞）を理由として売買契約を解除することができるかということであり、本判決の判例要旨とされた点である。
この両契約が、二個の契約ではなく、実は不動産の売買契約にスポーツクラブの入会契約の要素が付加された一個の混合契約であるとすれば、屋内プールを建設して会員の使用に供するというＹの債務は、この混合契約においても要素たる債務であるといえるであろうから、Ｘらは契約の全体を解除することができるということになる。本件マンションの区分所有権の得喪と本件クラブの会員たる地位の得喪とが前記のように密接に関連付けられていることからすれば、一個の混合契約であると見ることが全く不可能というわけでもない。しかし、本件クラブの施設は、本件マンションの共用施設となっているわけではなく、マンションそのものの区分所有権とは別個に、本件クラブに入会することによって初めてこれを使用し得ることになるのであるから、両者は密接に関連付けられているものの、二個の独立した契約であると見るのが相当であろう。本判決は、正面からこれについて論じていないが、両者が二個の独立した契約であることを前提として、前記の問題を論じている。
そこで、両者が二個の独立した契約であっても、一方の契約上の債務不履行（履行遅滞）を理由として他方の契約を解除することができるかという問題になるのであるが、民法五四一条は一個の契約を想定した条文であると考えられ、学説上もこの問題はほとんど論じられていなかったようである（多少参考になる裁判例として、不動産の小口持分の売買とその持分の賃貸借の契約に関する東京地判平４・７・27判時一四六四号七六頁、金法一三五四号四六頁、その控訴審東京高判平５・７・13金法一三九二号四五頁、これらの評釈として星野豊「不動産小口化商品の解約」ジュリ一〇六七号一三一頁がある。）。
しかし、契約解除の可否という観点から同一当事者間の債権債務関係を見る場合に、その間の契約の個数が一個であるか二個以上であるかは、それほど本質的な問題であるとはいえないであろう。形式的にはこれが二個以上の契約に分解されるとしても、両者の目的とするところが有機的に密接に結合されていて、社会通念上、一方の契約のみの実現を強制することが相当でないと認められる場合（一方のみでは契約の目的が達成されない場合）には、民法五四一条により一方の契約の債務不履行を理由に他方の契約をも解除することができるとするのが、契約当事者の意識にも適合した常識的な解釈であると思われる。
本判決は、「要旨一」のとおりの法理を説示して右の問題を肯定した。そして、民法五四一条をこのように解する場合には、原判決のように契約解除の可否を動機の表示の有無に懸からせることも相当ではないから、本件においても、その表示の有無にかかわらず、屋内プールの完成の遅延というＹの履行遅滞を理由に、Ｘらは、民法五四一条により本件売買契約を解除することができるとして、原判決を破棄し、Ｙの控訴を棄却したのである。

五　本判決は、常識的な内容を説示するものではあるが、基本的である割には先例の乏しい法律問題について最高裁が法理を示したものとして、その意義は少なくないものと思われる。

・履行不能を理由とする解除の場合において、債務者の帰責事由によらない不能であっても、債権者が解除権を有する場合がある！！
＝債務者の責めに帰すべき事由によって履行期を徒過した後の不能の場合は債権者は解除権を有する！！！
＋（履行不能による解除権）
第543条
履行の全部又は一部が不能となったときは、債権者は、契約の解除をすることができる。ただし、その債務の不履行が債務者の責めに帰することができない事由によるものであるときは、この限りでない。

・解除原因を明示しないで行った解除の意思表示も有効である！！！
←契約解除の意思表示に解除原因を明示することを必要とする理由はない

・契約を解除すると契約の効力は遡及的に消滅することになるが、民法上、明文により解除の効果が訴求しないことが規定されている契約類型がある！
＝賃貸借、雇用、委任及び組合といった継続的契約においては、解除は将来に向かってのみその効力を生ずる！

・直接効果説によれば、解除により契約が遡及的に消滅するから、解除前に目的物と権利関係を有するに至った者もその目的物に対する権利を失うことになるため、その者を保護することを目的として、５４５条１項ただし書きが解除の遡及効を制限していると解することになる。
第三者が同項ただし書きにより保護されるためには登記を具備しなければならない！！！！！

・解除後に不動産を買い受けたＣは、登記を経由しなければＡにその所有権の取得を対抗することはできない！
←あたかもＢからＡ、ＢからＣへと二重譲渡があったのと同様に見て、１７７条を適用するとしている。

＋判例（Ｓ３３．６．１４）
上告代理人弁護士森良作、同石川泰三、同飯沢進、同山田尚の上告理由第一点及び第三点について。
原判決はその挙示の証拠によつて、昭和二〇年一〇月九日上告人Ａは自己の所有に属し且つ自己名義に所有権取得登記の経由されてある本件土地を上告人Ｂに売り渡し、上告人Ｂは同二一年四月一〇日被上告人にこれを転売し、それぞれ所有権を移転したが、上告人両名間の右売買契約は昭和二二年一二月二〇日両者の合意を以て解除されたものと認定し、次いで、右契約解除は合意に基くものであつても民法五四五条一項但書の法意によつて第三者の権利を害することを得ないから、既に取得している被上告人の所有権はこれを害するを得ないとの趣意の下に、被上告人が上告人Ｂに代位して上告人Ａに対し上告人Ｂ名義に本件土地の前示売買に因る所有権移転登記手続を求める請求及び右請求が是認されることを前提とした被上告人の上告人Ｂに対する前示売買に基く所有権移転登記手続請求をそれぞれ容認したものであることは、判文上明らかである。
思うに、いわゆる遡及効を有する契約の解除が第三者の権利を害することを得ないものであることは民法五四五条一項但書の明定するところである。合意解約は右にいう契約の解除ではないが、それが契約の時に遡つて効力を有する趣旨であるときは右契約解除の場合と別異に考うべき何らの理由もないから、右合意解約についても第三者の権利を害することを得ないものと解するを相当とする。しかしながら、右いずれの場合においてもその第三者が本件のように不動産の所有権を取得した場合はその所有権について不動産登記の経由されていることを必要とするものであつて、もし右登記を経由していないときは第三者として保護するを得ないものと解すべきである。
けだし右第三者を民法一七七条にいわゆる第三者の範囲から除外しこれを特に別異に遇すべき何らの理由もないからである。してみれば、被上告人の主張自体本件不動産の所有権の取得について登記を経ていない被上告人は原判示の合意解約について右にいわゆる権利を害されない第三者として待遇するを得ないものといわざるを得ない（右合意解約の結果上告人Ｂは本件物件の所有権を被上告人に移転しながら、他方上告人Ａにこれを二重に譲渡しその登記を経由したると同様の関係を生ずべきが故に、上告人Ａは被上告人に対し右所有権を被上告人に対抗し得へきは当然であり、従つて原判示の如く被上告人は上告人Ａに対し自己の登記の欠缺を主張するについて正当の利益を有しないものとは論ずるを得ないものである）。のみならず、原判決は上告人Ｂが上告人Ａに対して有する前示両者間の売買契約に基く所有権移転登記請求権を被上告人において代位行使する請求を是認しているのであるから、上告人Ａが被上告人に対し右売買契約は上告人Ｂとの間の合意解約によつてすでに消滅していることを主張し得べきは当然の筋合であると云わなければならない。けだし上告人Ａとしては上告人Ｂから前示移転登記手続方を直接に請求された場合当然に主張し得べき前示合意解約の抗弁を被上告人が上告人Ｂに代位して移転登記手続を請求してきた場合これを奪わるべき理由がないからである。但し、右合意解約が当事者間の通謀による虚偽の意思表示であるとか、或は被上告人が原審以来主張している事情の立証されたときは格別である。
以上のとおりであるから、本上告論旨は結局理由あるに帰し、従つて本件上告はその理由あり、原判決は到底破棄を免れないものと認める。

・５４５条１項ただし書きの「第三者」とは、解除の対象となった契約により給付された物につき、解除前に新たな権利を取得した者を指し、契約により発生した債権を譲り受けた者は「第三者」にはあたらない。

・契約当事者が、解除によって金銭を返還するときは、その受領の時から利息を付さなければならない！！！！
＋（解除の効果）
第545条
１項　当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。
２項　前項本文の場合において、金銭を返還するときは、その受領の時から利息を付さなければならない。
３項　解除権の行使は、損害賠償の請求を妨げない。

・売主が他人の動産を売買の目的とした場合において、売主が当該動産を買主に引き渡したが、売主が当該動産の所有権を買主に移転することができず、そのことを理由として買主が売買契約を解除したときは、買主は、原状回復義務の内容として、解除までの間に当該動産を使用したことによる利益を売主に返還する義務を負う！！！！
＋判例（Ｓ５１．２．１３）
同三について
原審の適法に確定した事実は、次のとおりである。
中古自動車の販売業者である上告人は、訴外Ａから買い受けた本件自動車を、昭和四二年九月四日被上告人に転売し、被上告人は、同日代金五七万五〇〇〇円全額を支払つてその引渡を受けた。ところが、本件自動車は、訴外いすず販売金融株式会社（以下「訴外会社」という。）が所有権留保特約付で割賦販売したものであつて、その登録名義も訴外会社のままであり、Ａは、本件自動車を処分する権限を有していなかつた。そして、訴外会社が、留保していた所有権に基づき、昭和四三年九月一一日本件自動車を執行官の保管とする旨の仮処分決定を得、翌一二日その執行をしたため、本件自動車は、被上告人から引き揚げられた。被上告人は、右仮処分の執行を受けて、はじめて本件自動車が上告人の所有に属しないものであることを知り、上告人に対し、民法五六一条の規定により、同年一二月二二日限り本件売買契約を解除する旨の意思表示をした。
右事実によると、上告人が、他人の権利の売主として、本件自動車の所有権を取得してこれを被上告人に移転すべき義務を履行しなかつたため、被上告人は、所有権者の追奪により、上告人から引渡を受けた本件自動車の占有を失い、これを上告人に返還することが不能となつたものであつて、このように、売買契約解除による原状回復義務の履行として目的物を返還することができなくなつた場合において、その返還不能が、給付受領者の責に帰すべき事由ではなく、給付者のそれによつて生じたものであるときは、給付受領者は、目的物の返還に代わる価格返還の義務を負わないものと解するのが相当である。これと同旨と解される原審の判断は、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。論旨は、採用することができない。

同二及び四について
売買契約が解除された場合に、目的物の引渡を受けていた買主は、原状回復義務の内容として、解除までの間目的物を使用したことによる利益を売主に返還すべき義務を負うものであり、この理は、他人の権利の売買契約において、売主が目的物の所有権を取得して買主に移転することができず、民法五六一条の規定により該契約が解除された場合についても同様であると解すべきである。
けだし、解除によつて売買契約が遡及的に効力を失う結果として、契約当事者に該契約に基づく給付がなかつたと同一の財産状態を回復させるためには、買主が引渡を受けた目的物を解除するまでの間に使用したことによる利益をも返還させる必要があるのであり、売主が、目的物につき使用権限を取得しえず、したがつて、買主から返還された使用利益を究極的には正当な権利者からの請求により保有しえないこととなる立場にあつたとしても、このことは右の結論を左右するものではないと解するのが、相当だからである。
そうすると、他人の権利の売主には、買主の目的物使用による利得に対応する損失がないとの理由のみをもつて、被上告人が本件自動車の使用利益の返還義務を負わないとした原審の判断は、解除の効果に関する法令の解釈適用を誤つたものというべきであり、その違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、論旨は理由があり、原判決は破棄を免れない。そして、右使用利益の点について更に審理を尽くさせる必要があるから、本件を原審に差し戻すのが、相当である。

＋（他人の権利の売買における売主の担保責任）
第561条
前条の場合において、売主がその売却した権利を取得して買主に移転することができないときは、買主は、契約の解除をすることができる。この場合において、契約の時においてその権利が売主に属しないことを知っていたときは、損害賠償の請求をすることができない。

・不動産売買契約に基づいて目的物の引渡しを受けていた買主が、解除までの間に目的物を使用収益して得た利益を売主へ返還する義務は、原状回復義務に基づく一種の不当利得返還義務（×不法占有に基づく損害賠償義務）である。！！

＋判例（Ｓ３４．９．２２）
上告代理人森信一の上告理由は末尾記載のとおりである。原審が、本件催告に示された残代金額は金三七五〇〇〇円であり、真の残代金債務金三二五〇〇〇円を超過すること五〇〇〇〇円なる旨認定していることは所論のとおりである。しかし、この一事によつて、被上告人は催告金額に満たない提供があつてもこれを受領する意思がないものとは推定し難く、その他かかる意思がないと推認するに足りる事情は原審の認定しないところであるから、本件催告は、たとえ前記の如く真の債務額を多少超過していても、契約解除の前提たる催告としての効力を失わないものと解すべきである。

次に、原判決の確定するところによると、被上告人は、本件売買契約から約二週間後に支払を受ける約であつた本件残代金につき、履行期到来後再三上告人に支払を求めたが応じないので、遂に履行期から四ケ月余をを経て改めて本件催告に及んだというのである。このような事実関係のもとでは、たとえ三十万円をこえる金員の支払につき定めた催告期間が三日にすぎなくても、必ずしも不相当とはいい難い。

更に、特定物の売買により買主に移転した所有権は、解除によつて当然遡及的に売に復帰すると解すべきであるから、その間買主が所有者としてその物を使用収益した利益は、これを売主に償還すべきものであること疑いない（大審院昭一）一・五・一一言渡判決、民集一五卷一〇号八〇八頁参照）。そして、右償還の義務の法律的性質は、いわゆる原状回復義務に基く一種の不当利得返還義務にほかならないのであつて、不法占有に基く損害賠償義務と解すべきではない。ところで、被上告人の本訴における事実上及法律上の陳述中には、不法占拠若しくは損害金というような語が用いられているけれども、その求めるところは前記使用収益による利益の償還にほかならない部分のあることが明らかであるから、その部分の訴旨を一種の不当利得返還請求と解することは何ら違法ではない。
けだし、被上告人は、不当利得返還請求権と損害賠償請求権の競合して成立すべき場合に後者を主張したわけではなく、本来不当利得返還請求権のみが成立すべき場合に、該権利を主張しながら、その法律的評価ないし表現を誤つたにすぎないからである。
されば、以上の諸点に関する原審の判断はすべて正当なるに帰し、これらの点に関する所論はすべて理由がない。その他の論旨は、原審の適法な事実認定を争うのでなければ、原判示にそわない事実又は原審において主張立証しなかつた事実を前提として原判決を非難し、或は、独自の見解に立脚して原審の正当な判断を攻撃するものであつて、採用のかぎりでない。

・解除権の行使につき期間の定めがない場合、相手方が解除権を有する者に対して、相当の期間を定めて、その期間内に解除するかどうかを確答するように催告をなし、その期間内に解除権者から解除の通知を受けなかった場合は、解除権は消滅する！！！
＋（催告による解除権の消滅）
第547条
解除権の行使について期間の定めがないときは、相手方は、解除権を有する者に対し、相当の期間を定めて、その期間内に解除をするかどうかを確答すべき旨の催告をすることができる。この場合において、その期間内に解除の通知を受けないときは、解除権は、消滅する。

・特定物を目的物とする売買契約が締結され、買主に目的物が引き渡された後、買主が過失により目的物を紛失してしまった場合、その目的物に隠れた瑕疵があったとしても、買主は当該契約を解除することはできない！！！
＋（解除権者の行為等による解除権の消滅）
第548条
１項　解除権を有する者が自己の行為若しくは過失によって契約の目的物を著しく損傷し、若しくは返還することができなくなったとき、又は加工若しくは改造によってこれを他の種類の物に変えたときは、解除権は、消滅する。
２項　契約の目的物が解除権を有する者の行為又は過失によらないで滅失し、又は損傷したときは、解除権は、消滅しない。

・解除権が発生した後、それを行使するまでの間に、債務者が本来の給付と遅延損害金を合わせて提供したときは、解除権は消滅する！！！！
＝売主が買主に対して催告をして相当の期間が経過したとしても、売主が売買契約の解除の意思表示をする前に、買主が代金と遅延損害金を提供した場合には、売主は契約の解除をすることができない！！！

・合意解除前の第三者についても、５４５条１項ただし書きの類推適用により保護されうる！！！！
法定解除の場合と同様に、第三者は登記がなければ所有権を主張することができない！！！
＋判例（Ｓ３３．６．１４）
上告代理人弁護士森良作、同石川泰三、同飯沢進、同山田尚の上告理由第一点及び第三点について。
原判決はその挙示の証拠によつて、昭和二〇年一〇月九日上告人Ａは自己の所有に属し且つ自己名義に所有権取得登記の経由されてある本件土地を上告人Ｂに売り渡し、上告人Ｂは同二一年四月一〇日被上告人にこれを転売し、それぞれ所有権を移転したが、上告人両名間の右売買契約は昭和二二年一二月二〇日両者の合意を以て解除されたものと認定し、次いで、右契約解除は合意に基くものであつても民法五四五条一項但書の法意によつて第三者の権利を害することを得ないから、既に取得している被上告人の所有権はこれを害するを得ないとの趣意の下に、被上告人が上告人Ｂに代位して上告人Ａに対し上告人Ｂ名義に本件土地の前示売買に因る所有権移転登記手続を求める請求及び右請求が是認されることを前提とした被上告人の上告人Ｂに対する前示売買に基く所有権移転登記手続請求をそれぞれ容認したものであることは、判文上明らかである。
思うに、いわゆる遡及効を有する契約の解除が第三者の権利を害することを得ないものであることは民法五四五条一項但書の明定するところである。合意解約は右にいう契約の解除ではないが、それが契約の時に遡つて効力を有する趣旨であるときは右契約解除の場合と別異に考うべき何らの理由もないから、右合意解約についても第三者の権利を害することを得ないものと解するを相当とする。しかしながら、右いずれの場合においてもその第三者が本件のように不動産の所有権を取得した場合はその所有権について不動産登記の経由されていることを必要とするものであつて、もし右登記を経由していないときは第三者として保護するを得ないものと解すべきである。
けだし右第三者を民法一七七条にいわゆる第三者の範囲から除外しこれを特に別異に遇すべき何らの理由もないからである。してみれば、被上告人の主張自体本件不動産の所有権の取得について登記を経ていない被上告人は原判示の合意解約について右にいわゆる権利を害されない第三者として待遇するを得ないものといわざるを得ない（右合意解約の結果上告人Ｂは本件物件の所有権を被上告人に移転しながら、他方上告人Ａにこれを二重に譲渡しその登記を経由したると同様の関係を生ずべきが故に、上告人Ａは被上告人に対し右所有権を被上告人に対抗し得へきは当然であり、従つて原判示の如く被上告人は上告人Ａに対し自己の登記の欠缺を主張するについて正当の利益を有しないものとは論ずるを得ないものである）。のみならず、原判決は上告人Ｂが上告人Ａに対して有する前示両者間の売買契約に基く所有権移転登記請求権を被上告人において代位行使する請求を是認しているのであるから、上告人Ａが被上告人に対し右売買契約は上告人Ｂとの間の合意解約によつてすでに消滅していることを主張し得べきは当然の筋合であると云わなければならない。けだし上告人Ａとしては上告人Ｂから前示移転登記手続方を直接に請求された場合当然に主張し得べき前示合意解約の抗弁を被上告人が上告人Ｂに代位して移転登記手続を請求してきた場合これを奪わるべき理由がないからである。但し、右合意解約が当事者間の通謀による虚偽の意思表示であるとか、或は被上告人が原審以来主張している事情の立証されたときは格別である。
以上のとおりであるから、本上告論旨は結局理由あるに帰し、従つて本件上告はその理由あり、原判決は到底破棄を免れないものと認める。

・Ｘは、Ｙに対して不特定物であるプリンターを売却し、入荷次第ＸがＹ宅に持参する契約を締結したところ、Ｘがプリンターを持参する前にＸの店が第三者の放火によりプリンターごと焼失した場合、Ｘの引渡債務もＹの代金支払債務も消滅しない！！！
←Ｘの債務は持参債務である。持参債務の目的物の特定（４０１条２項）のためには、目的物を履行地に持参して提供することが必要となる！本件では通知したにすぎず、目的物が特定していないので、債務者は依然として履行義務を負う！
＋（種類債権）
第401条
１項　債権の目的物を種類のみで指定した場合において、法律行為の性質又は当事者の意思によってその品質を定めることができないときは、債務者は、中等の品質を有する物を給付しなければならない。
２項　前項の場合において、債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了し、又は債権者の同意を得てその給付すべき物を指定したときは、以後その物を債権の目的物とする。

・第三者のためにする契約においては、第三者の受益の意思表示は契約の成立要件とはならない！！＝受益者の権利の発生要件に過ぎない！
＋（第三者のためにする契約）
第537条
１項　契約により当事者の一方が第三者に対してある給付をすることを約したときは、その第三者は、債務者に対して直接にその給付を請求する権利を有する。
２項　前項の場合において、第三者の権利は、その第三者が債務者に対して同項の契約の利益を享受する意思を表示した時に発生する。

・ＸＹ間の契約において、Ｘ所有の不動産をＺに譲渡する旨を約した。この場合、Ｚが、受益の意思表示をしたときに所有権は移転する。所有権移転のために受益者と諾約者との間で契約を締結することまでは必要ない。

・胎児を受益者とする第三者のための契約も有効である！！！！！
＋判例（Ｓ３７．６．２６）
同第二点について。
上告人と被上告人先代Ａとの間に成立した判示契約における大本教本部とは、当時官憲の弾圧に因り潰滅の状態にひんしていた大本教が、将来再興した場合の本部即ち本件の宗教法人愛善苑を指すものであることは、原判文上明らかであり、またいわゆる第三者のためにする契約において、その第三者はたとい契約の当時に存在していなくても、将来出現するであろうと予期した者をもつて第三者となした場合でも足りるものと解すべきであるから（大審院大正七年（オ）第六五一号、同年一一月五日判決、民録二一三一頁参照）、右判示契約の場合にあつても、右契約の当時前記宗教法人愛善苑が存在していなくても、何等右契約の成立は左右されないものといわねばならぬ。原判決に所論の違法は存せず、論旨は採るを得ない。

・Ａが宝石をＢに売り、代金の支払いに代えて、ＢがＣに対して有する債権を放棄するとの契約を締結した場合、Ｃが受益の意思表示をすれば、ＢのＣに対する債務免除の意思表示を要せずに、Ｃの債務は消滅する！！！
＋解説もほしいい

・Ａが宝石をＢに売り、代金は、ＢがＣに対して負っている借入金債務を弁済するため、ＢがＣに支払うとの契約を締結した場合、既にＤがＣに対する債務を弁済していたときは、Ｃが受益の意思表示をした後であれば、Ａは、Ｂとの契約を合意解除することはできない！！！←ＡＣ間の原因関係は契約の内容とはならず、第三者のためにする契約は有効に成立する！！
＋解説ほしいいいい

＋（第三者の権利の確定）
第538条
前条の規定により第三者の権利が発生した後は、当事者は、これを変更し、又は消滅させることができない。

・要約者をＸ、諾約者をＹ、受益者をＺとする第三者のためにする契約において、Ｚが受益の意思表示をした後においては、ＸＹは、Ｚの権利の内容を変更することはできない！！！

・要約者をＸ、諾約者をＹ、受益者をＺとして、ＹがＺに不動産甲を引き渡す契約において、Ｚが受益の意思表示をした後に、Ｙに対して甲の引渡し請求をした場合、Ｙは、Ｚが受益の意思表示をする前に、ＸＹ間で、目的物を不動産乙に変更したとの合意を抗弁として主張することができる！！！

・諾約者が履行の提供をしない場合、第三者の受益の意思表示前でも、諾約者は要約者に対して遅滞の責任を負う！！！！！

・諾約者が履行の提供をしない場合、第三者の受益の意思表示前でも、諾約者は第三者に対して遅滞の責任を負わない！！！！
←第三者が履行請求権を取得するためには、第三者による受益の意思表示が必要であるから！！
＋（第三者のためにする契約）
第537条
１項　契約により当事者の一方が第三者に対してある給付をすることを約したときは、その第三者は、債務者に対して直接にその給付を請求する権利を有する。
２項　前項の場合において、第三者の権利は、その第三者が債務者に対して同項の契約の利益を享受する意思を表示した時に発生する。

・第三者のためにする契約の受益者は、契約の当事者ではないから、瑕疵担保責任に基づく解除権（５７０条・５６６条１項）を有しない！！！！ﾅﾝﾄｵｵｵｵｵｵｵｵ
＝Ａが自動車をＢから買い、その自動車をＢからＣに引き渡すとの契約を締結した場合、Ｃが引渡しを受けた当該自動車に隠れた瑕疵があったときでも、Ｃは、ＡＢ間の売買契約を解除することはできない！！！！！

・Ａが宝石をＢに売り、その代金をＢがＣに支払うとの契約を締結し、Ｃが受益の意思表示をした場合、ＢがＡの詐欺を理由にこの契約を取り消したとき、ＣがＡの詐欺について善意無過失であったとしても、Ｂは詐欺取消しをＣに対抗することができる！！
←５３９条。また、受益者は９６条３項の「第三者」には当たらない。
＋（債務者の抗弁）
第539条
債務者は、第537条第1項の契約に基づく抗弁をもって、その契約の利益を受ける第三者に対抗することができる。

＋（詐欺又は強迫）
第96条
１項　詐欺又は強迫による意思表示は、取り消すことができる。
２項　相手方に対する意思表示について第三者が詐欺を行った場合においては、相手方がその事実を知っていたときに限り、その意思表示を取り消すことができる。
３項　前二項の規定による詐欺による意思表示の取消しは、善意の第三者に対抗することができない。

・Ａが宝石をＢに売り、その代金をＢがＣに支払うとの契約を締結し、Ｃが受益の意思表示をした場合、Ａが宝石をＢに引き渡したが、Ｂが代金をＣに支払わないときは、ＣはＢに対して代金を事故に支払うよう請求することができる。ＡもＢに対して代金をＣに支払うように請求することができる！！
＋（第三者のためにする契約）
第537条
１項　契約により当事者の一方が第三者に対してある給付をすることを約したときは、その第三者は、債務者に対して直接にその給付を請求する権利を有する。
２項　前項の場合において、第三者の権利は、その第三者が債務者に対して同項の契約の利益を享受する意思を表示した時に発生する。

・要約者Ｘ、諾約者Ｙ、受益者Ｚとする第三者のためにする契約において、Ｚが受益の意思表示をした後においても、ＸはＹに対してＺへの履行を求めることができる！！
←第三者のためにする契約の当事者（要約者と諾約者）の間においては、通常の契約と同様の権利義務が発生→受益の意思表示によっても、要約者が諾約者に対して受益者への履行を求める権利を失うことはない！！

・ＸＹ間で特定物の売買契約が締結され、売主ＹがＺに目的物を引渡すことを約した場合、Ｚが受益の意思表示をした後においても、ＹはＺからの履行請求に対し、Ｘの代金の提供がないことを理由に、同時履行の抗弁を主張することができる！！
＋（債務者の抗弁）
第539条
債務者は、第537条第1項の契約に基づく抗弁をもって、その契約の利益を受ける第三者に対抗することができる。

・契約により相手方以外の第三者に対してある給付をすることを約した者が、相手方の詐欺を理由にこれを取り消す場合において、既に第三者が受益の意思表示をしていたときは、その取消しは、当該契約の相手方に対して行う（×第三者に対して）！！！！
＋（取消し及び追認の方法）
第123条
取り消すことができる行為の相手方が確定している場合には、その取消し又は追認は、相手方に対する意思表示によってする。

・甲は乙との間で、乙の保管している特定物である壺の売買契約を締結したが、契約締結前に地震により壺は減失していた。乙は甲に対し、壺の売買代金の支払いを請求することはできない！！←甲乙間の売買契約は、原始的不能のため無効！

・売買契約に基づく代金の支払請求に対し、被告が目的物の引き渡しをするまで代金の支払いを拒絶するという権利主張を同時履行の抗弁として主張する場合、被告は相手方の債務が履行期にあること、相手方が債務の履行又はその提供をしないことを主張立証する必要はない！！！！！
←売買契約において債務の履行期限は付款であることから、被告が抗弁において、目的物引渡債務の履行期の定め及びその到来を主張立証する必要はない！！また、原告が目的物引渡債務の履行又はその提供をしたことは、原告が再抗弁として主張立証。

・上記場合、被告は目的物引渡債務と代金支払債務とが同時履行の関係にあることを基礎づける売買契約の締結の事実を合わせて主張立証しなくてもよい！！！
←請求原因で売買契約締結の事実が主張立証された時点で、同時履行の抗弁権の存在は既に基礎づけられている！

・ＡはＢに対し甲動産を売却したが、Ｂが代金を支払わないので、Ａはその支払いを求めて訴えを提起した。ＡがＢの同時履行の抗弁権に対し、ＡＢ間において代金支払いの１０日後に甲動産を引き渡す旨の合意をしたと主張すると、再抗弁になる！！！←同時履行の抗弁権が認められる要件としては、相手方の債務が履行期にあることが必要である。そして、先履行の合意の存在は、５３３条ただし書きの再抗弁となる！
＋（同時履行の抗弁）
第533条
双務契約の当事者の一方は、相手方がその債務の履行を提供するまでは、自己の債務の履行を拒むことができる。ただし、相手方の債務が弁済期にないときは、この限りでない。

・売買代金支払請求訴訟において、被告の同時履行の抗弁権が認められた場合、裁判所は引換給付判決をするべきである（×請求棄却）

・双務契約の相手方に履行の請求をする者が、自己の債務の履行を提供していない場合において、請求を受けた者が同時履行の抗弁権を主張していないときは、裁判所は同時履行の抗弁権を認めて引換給付判決をすることはできない！！！！！！＝当事者が抗弁権を訴訟上行使しなければならない！！

・相互の債務が同時履行の関係にある場合、履行期を経過していれば解除者は自己の債務について給付の提供をせずには、催告をして履行遅滞による解除をすることはできない！！！
＋判例（Ｓ２９．７．２７）
同理由第一点について。
しかし、原判決の認定したところによれば、本件売買代金三十万円の支払については、昭和二六奪二月二十三日被上告人は内金として既に支払つた金八万円のほか更に金五万円を上告人に支払ひ、同年三月中までに、被上告人において訴外飯塚信用組合に対する上告人の債務を弁済し、抵当権設定登記の抹消を済ませた後、残代金の支払と引換に、本件建物につき、被上告人名儀に所有権移転登記を受けると共に、その明渡並に動産の引渡を受けることに話が決まり、被上告人はこの約定に基き、同年三月十日、右信用組合に対する上告人の債務金六万四千円を支払ひ、同月十六日建物抵当権設定登記の抹消登記を済ませ（上告人が被上告人より本件売買代金の内金として、前記信用組合に対する債務弁済金を含め、合計金十九万四千円の支払を受けたことは争がない）たものであるというのである。
してみれば、本件においては、売買の残代金支払と所有権移転登記、建物明渡並に動産引渡とは同時履行の関係にあるものと言うべきであり、反対給付の提供なき上告人の右残代金支払の催告は被上告人を遅滞に陥らしあるに足らず、従つてこの催告に基く解除は効力を生じ得ないものである。されば、この点に関する原判示は正当であり、所論のような解除に関する法律の適用を誤つた違法もなく、審理不尽もない、論旨は理由がない。

・同時履行の抗弁権が存在することが履行遅滞の違法性を阻却するとの見解によると、同時履行の抗弁権を有する者は、自己の債務を履行しないまま履行期を渡過しても、債務不履行責任を負わない！！！←同時履行の抗弁権に基づいて債務の履行をしないことは違法ではないので、「債務の本旨に従った履行をしないとき」には当たらない！
＋（債務不履行による損害賠償）
第415条
債務者がその債務の本旨に従った履行をしないときは、債権者は、これによって生じた損害の賠償を請求することができる。債務者の責めに帰すべき事由によって履行をすることができなくなったときも、同様とする。

・同時履行の抗弁権が、双務契約から生じた対価的な債務間で生じる抗弁権であるのに対し、留置権の被担保債権は、物に関して生じたものであれば足り、契約から生じたものに限られない！！

・同時履行の抗弁権は、原則として契約当事者でのみ行使し得るのに対し、留置権は、契約当事者以外の者に対しても行使し得る！！！

・売買契約に基づく所有権移転登記手続請求訴訟において、被告は同時履行の抗弁を主張することができる！！！＝不動産売買契約における売主の登記協力義務と買主の代金支払債務は同時履行の関係に立つ！！！！！

・売買契約に基づく所有権移転登記手続請求訴訟において、被告は留置権の抗弁を主張することはできない！！！！＝登記は有体物ではないから！！！！
＋判例（Ｓ５２．１２．８）
上告代理人片岡成弘の上告理由一について
所論上告人の昭和五二年二月四日付準備書面の記載は、「上告人の主張は従来からの主張どおりであつて、被上告人が上告人に対し、無条件で建物明渡し、及び所有権移転登記手続を請求することは許されない。」というのであり、本件記録に徴すると、従来の主張とは上告人の本件建物買取請求権行使に基づく留置権の抗弁を指すものであり、上告人は、被上告人が右建物買取請求に応じて従前の本件建物収去本件土地明渡の請求を本件建物明渡及び本件建物につき所有権移転登記手続の請求に変更したのに対し、変更された請求についても留置権の抗弁を維持する旨を右準備書面によつて主張したものであることが明らかである。右事情のもとにおいては、原審が、有体物である本件建物について留置権の成立を認め、本件建物明渡を求める請求部分についてのみ建物買取代金の支払と引換えにこれを認容し、有体物とはいえない登記に関する請求部分については、無条件でこれを認容したことは正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、採用することができない。

同二について
建物買取請求権を行使した者は、同請求権行使後、当該建物の占有によりその敷地を占有している限り、敷地の賃料相当額を敷地占有に基づく不当利得として敷地所有者に返還すべき義務を負うものと解すべきところ（大審院昭和一〇年（オ）第二六七〇号同一一年五月二六日判決・民集一五巻九九八頁、最高裁判所昭和三三年（オ）第五一八号同三五年九月二〇日第三小法廷判決・民集一四巻一一号二二二七頁参照）、原判決は、上告人が、本件建物買取請求権行使の翌日以降、本件建物の敷地である本件土地賃料相当額だけでなく、これを含む本件建物賃料相当額を不当利得として被上告人に返還すべき義務を負うかのごとき判断を示した点において、措辞妥当を欠くが、原審が上告人に対し不当利得として返還することを命じたのは、本件土地賃料とその額を同じくする一か月一三五〇円の割合による額であり、原審は結局被告に対し本件建物の敷地である本件土地賃料相当額を不当利得として返還することを命じたものにすぎないから、原審のこの判断は結論において正当として是認することができる。原判決に所論の違法はなく、右違法を前提とする所論違憲の主張はその前提を欠く。論旨は、採用することができない。

・債務の履行期限の合意は付款であるから、被告が同時履行の抗弁を主張する場合は、被告は代金支払債務の履行期限の合意及びその起源の到来を主張立証する必要はない！！

・留置権を主張する場合、２９５条１項ただし書きに基づいて被担保債権に弁済期の約定があることが再抗弁になるので、被告は履行期限の合意及びその起源の到来を主張立証する必要はない！！
＋（留置権の内容）
第295条
１項　他人の物の占有者は、その物に関して生じた債権を有するときは、その債権の弁済を受けるまで、その物を留置することができる。ただし、その債権が弁済期にないときは、この限りでない。
２項　前項の規定は、占有が不法行為によって始まった場合には、適用しない。

・留置権者が留置権の被担保債権を譲渡した場合、留置権者は、留置権を主張することはできなくなる。

・債権者が債権を譲渡したとしても、債務者は、債権者に対して主張することができた同時履行の抗弁権を譲受債権者に主張することができる！！
＋（指名債権の譲渡における債務者の抗弁）
第468条
１項　債務者が異議をとどめないで前条の承諾をしたときは、譲渡人に対抗することができた事由があっても、これをもって譲受人に対抗することができない。この場合において、債務者がその債務を消滅させるために譲渡人に払い渡したものがあるときはこれを取り戻し、譲渡人に対して負担した債務があるときはこれを成立しないものとみなすことができる。
２項　譲渡人が譲渡の通知をしたにとどまるときは、債務者は、その通知を受けるまでに譲渡人に対して生じた事由をもって譲受人に対抗することができる。

・債務者は、相当の担保を供して留置権の消滅を請求することができるが、同時履行の抗弁権についてはこのような制度はない！！
＋（担保の供与による留置権の消滅）
第301条
債務者は、相当の担保を供して、留置権の消滅を請求することができる。

・ビール１０ダースの売買契約において、売主が５ダースだけを引渡した場合、買主は代金の半額についてのみ同時履行の抗弁権を行使することができる！！！！！！！
←債務の履行が不完全な場合、それが一部のみの履行であることが明確であり、かつ、対価関係にある債務も可分であるときは、履行のなされた範囲でのみ支払い義務がある！！！！！

・契約の解除の効果として当事者双方に生ずる原状回復義務は同時履行の関係に立つ！明文あるよ！
＋（契約の解除と同時履行）
第546条
第533条の規定は、前条の場合について準用する。

＋（同時履行の抗弁）
第533条
双務契約の当事者の一方は、相手方がその債務の履行を提供するまでは、自己の債務の履行を拒むことができる。ただし、相手方の債務が弁済期にないときは、この限りでない。

・売買契約が詐欺を理由に取り消された場合、当事者双方の原状回復義務は同時履行の関係に立つ！！！＝５３３条の類推
＋判例（Ｓ４７．９．７）
上告代理人猪股喜蔵、同井口英一の上告理由第一点について。
原審の適法に確定したところによれば、上告人は、昭和三九年六月八日その代理人訴外Ａを介して被上告人に対し、上告人所有の本件土地を代金八五〇万円で売り渡したが、その経過はつぎのとおりであつた。すなわち、Ａは、上告人に対し、「土地を売つてその代金を金融に回わし、その利息収入によつて気楽に暮した方がよい。金融については協力する。」旨申し向けたところ、上告人はＡの言にうごかされ、両名の間で、土地売却代金はこれをＡが預つて他に融資し、利殖の途を講ずることに意見が一致した。ところが、Ａの真意は、売却代金中少なくとも二五〇万円はこれを自己の被上告人に対する借金の返済に利用することにあつたのであつて、そのために上告人を欺罔して本件土地の売買契約を締結させようと企てたのである。したがつて、上告人は、Ａの右意図を知つていたならば、右土地を売却する意思は全くなかつたのであるが、Ａの言を信じ、同人がその代金全額を自己のために運用利殖してくれるものと誤信して、同人を代理人として被上告人と右売買契約を締結するにいたつたのである。一方被上告人は、おそくとも右売買契約締結までの間には、上告人がＡに欺かれて本件土地を売り渡すものであることをそれとなく知つたにもかかわらずあえて右売買契約を締結したのである。被上告人は、上告人の代理人であるＡに対して右売買代金の内金として、昭和三九年六月一二日現金五〇万円宛二回計一〇〇万円を支払つた。まもなく、Ａに騙されたことを知つた上告人は、昭和三九年七月二九日被上告人に到達した書面をもつて右売買契約を取り消す旨の意思表示をした。なお、本件(一)の土地については、仮登記仮処分命令に基づき、被上告人のため、昭和三九年七月二二日付をもつて同年六月一一日売買を原因とする所有権移転の仮登記手続がなされ、また、本件(二)の土地は、上告人がこれをさきに昭和三七年六月頃訴外Ｂから買い受けたのであるが、登記名義は同人のままにしてあつたので、昭和三九年六月二三日付をもつてＢから被上告人へ中間省略で所有権移転登記手続がなされている、というのである。
右のような事実関係のもとにおいては、右売買契約は、Ａの詐欺を理由とする上告人の取消の意思表示により有効に取り消されたのであるから、原状に回復するため、被上告人は、上告人に対し、本件(一)の土地について右仮登記の抹消登記手続を、本件(二)の土地について上告人へ所有権移転登記手続をそれぞれなすべき義務があり、また、上告人は、被上告人に対し、右一〇〇万円の返還義務を負うものであるところ、上告人、被上告人の右各義務は、民法五三三条の類推適用により同時履行の関係にあると解すべきであつて、被上告人は、上告人から一〇〇万円の支払を受けるのと引き換えに右各登記手続をなすべき義務があるとした原審の判断は、正当としてこれを是認することができる。原判決に所論の違法は認められず、論旨は採用することができない。

・電話通信事業者が、加入電話契約者以外の者が当該加入電話から行った通話にかかる通話料についても特段の事情がない限り請求することができるという約款は、契約自由の原則の範囲を逸脱するものではなく、無効とはならない！！

＋判例（Ｈ１３．３．２７）Q2事件
第３　前記事実関係の下において、原審は、次のとおり判示して、被上告人には本件通話料の支払義務はなく、上告人の本訴請求のうち本件通話料に係る分を棄却すべきものと判断した。
上告人が、各加入電話契約者の意思を具体的に確認することなく、Ｑ２情報サービスを既設の電話回線から一般的に利用可能なものとしてダイヤルＱ２事業を創設し、第三者利用やこれによる利用料金の高額化等の危険が十分予想されるにもかかわらず、上記サービスの内容やその利用規制等につき加入電話契約者に告知しておらず、被上告人もその存在すら知らなかったこと、Ｑ２情報サービスの目的が情報の授受にあり、情報提供時間に比例して通話料も増加していく関係にあって、この場合の通話料は、同サービスの利用に係る情報の授受によって初めて発生し、通話それ自体から生ずる一般通話における通話料とは発生経緯を異にしていること、Ｑ２情報サービスに係る情報料と通話料は、最終的な帰属先を異にするとはいえ、本件加入電話からの通話により情報提供者との情報提供を目的とする契約が成立する関係にあり、上告人においても、電話加入契約者に対し、情報料と通話料の区別なく一体として請求していたこと、本件通話料の金額が、本件加入電話の従前の通話料に比して著しく高額であり、被上告人にとって予想外の金額であることなどにかんがみれば、上告人が、被上告人に対し、本件通話料につき、本件約款１１８条に基づいてその支払を請求することは、信義則に反し許されない。

第４　しかしながら、原審の前記判断のうち、上告人の本件通話料請求について信義則を考慮した点は是認し得るとしても、同請求が信義則に反するとしてこれをすべて棄却すべきものとした点は、直ちにこれを是認することができない。その理由は、次のとおりである。
１　加入電話契約者は、加入電話契約者以外の者が当該加入電話から行った通話に係る通話料についても、特段の事情のない限り、上告人に対し、支払義務を負う。このことは、本件約款１１８条１項の定めるところであり、この定めは、大規模な組織機構を前提として一般大衆に電気通信役務を提供する公共的事業においては、その業務の運営上やむを得ない措置であって、通話料徴収費用を最小限に抑え、低廉かつ合理的な料金で電気通信役務の提供を可能にするという点からは、一般利用者にも益するものということができる。したがって、被上告人は、本件約款の文言上は、上告人に対して本件通話料の支払義務を負うものといえる。
しかし、加入電話契約は、いわゆる普通契約約款によって契約内容が規律されるものとはいえ、電気通信役務の提供とこれに対する通話料等の支払という対価関係を中核とした民法上の双務契約であるから、契約一般の法理に服することに変わりはなく、その契約上の権利及び義務の内容については、信義誠実の原則に照らして考察すべきである。そして、当該契約のよって立つ事実関係が変化し、そのために契約当事者の当初の予想と著しく異なる結果を招来することになるときは、その程度に応じて、契約当事者の権利及び義務の内容、範囲にいかなる影響を及ぼすかについて、慎重に検討する必要があるといわなければならない。

２　今日のように、一般家庭に広く電話が普及し、日常生活上不可欠な通信手段となったのは、通常の家庭における日常の電話利用を前提とする限り、特段の注意を払わなくても、家族等による電話利用が契約当事者の予想の範囲内にとどまり、また、その利用に伴う料金も日常の生活経費に織り込まれた金額の範囲内に納まっているからである。このような事実関係を前提として、加入電話契約者は、日常の電話利用から生ずる通話料について、それが誰の利用によるものかを問わず、原則として、そのすべてについて支払義務を負うことを承認しているのであり、他方、上告人は、電気通信役務の提供に必要な機構を構築してその機能及び情報を管理し、加入電話契約者に対して予定された電気通信役務を提供することを期待されているのである。

３　ところで、今日、通信に関する高度技術の発展に伴い、電気通信事業が急激に拡大し、市民の生活を豊かにするとともに、その生活様式さえも一変しつつあることは公知の事実である。従来、国営企業として電気通信役務の提供を一手に引き受けていた電電公社が民営化されて一般企業と同様な株式会社となり、電気通信事業の拡大に乗り出すとともに、電気通信事業法に基づく電気通信事業が自由化され、これに伴って従来固有の電気通信設備を有しなかった事業者にも上告人の電気通信設備が開放されて、ダイヤルＱ２事業のような新たな事業が創設されるに至ったのも、こうした流れに沿うものであって、その発足当初、Ｑ２情報サービスの内容やその料金徴収手続等において改善すべき問題があったとしても、そのこと自体から上記のような事業の存在そのものを否定的に評価することは相当でない。
しかし、Ｑ２情報サービスは、既設の電話回線から直接情報提供者に対して電話をかけることにより多種多様な情報を取得することができ、その情報内容によっては時間的に制限のない娯楽を提供することも可能であり、しかも情報提供者は加入電話契約者と同一市内に限られず全国に広域化していたというのであるから、従来の日常生活において予定された通話者間の意思伝達手段としての通話とは異なり、その利用に係る通話料の高額化に容易に結び付く危険を内包していた。そして、本件当時においては、青少年に対する誘惑的要素を多分に含んだ番組も相当数に上っていたために、加入電話契約者の監護下にあって経済的能力のない青少年が加入電話契約者に隠れてひそかにＱ２情報サービスを利用し、加入電話契約者は、上告人からの電話料金の支払請求を受けて同サービスの利用に係る料金が著しく高額化したことを初めて知らされ、それまではその利用の事実を認識することができないという事態が生じたということができる。すなわち、このようなＱ２情報サービスの開始は、日常生活上の意思伝達手段という従来の一般家庭における加入電話契約のよって立つ事実関係を変化させたものということができるのである。

４　そうすると、加入電話契約において、加入電話の管理、ひいてはいかなる者にいかなる程度の電話利用を許すかは加入電話契約者の決し得るところであるとしても、上告人は、他方において、電気通信役務提供の条件やそのあり方を自ら決定し、事業の内容等についての情報を独占的に保有する立場にあるのであるから、ダイヤルＱ２事業の創設に伴ってＱ２情報サービスの無断利用による料金高額化の危険が存在していた以上、上告人には、本件当時既に生活必需品として一般家庭に広く普及していた電話に関わる公益的事業者として、ダイヤルＱ２事業の開始に当たり、あらかじめ、加入電話契約者に対して、同サービスの内容や危険性等について具体的かつ十分な周知を図るとともに、その危険の現実化をできる限り防止するために可能な対策を講じておくべき信義則上の責務があったということができる。
確かに、ダイヤルＱ２事業の創設が電気通信事業の自由化に伴う初めての試みであることから、上告人において、当時、前記危険が広範に現実化するという事態までは想定していなかったとしても、上告人は、その分野における専門家として、我が国に先立って米国で実施された同種事業において既に生じた種々の問題やこれに対する対策等についても知り得る立場にあったことなどからすれば、上記の点は、上告人の前記責務を否定しあるいは軽減する理由にはならないというべきである。
そして、上告人が前記責務を十分に果たさなかったために、加入電話契約者がＱ２情報サービスの存在やその危険性等についての十分な認識を有しない状態の下に適切な対応策を講ずることができず、加入電話契約者以外の者、とりわけ生計を同じくする未成年の子等によるＱ２情報サービスの多数回・長時間にわたる無断利用により通話料が日常生活上の利用による通常の負担の範囲を超えて著しく高額化し、加入電話契約者において上記通話料の負担を余儀なくされるといった契約当事者の予想と著しく異なる結果を招来した場合には、上告人が加入電話契約者に対して上記通話料の支払を請求するに当たって、信義則上相応の制約を受けることになってもやむを得ないといわなければならない。

５　【要旨】以上を要するに、ダイヤルＱ２事業は電気通信事業の自由化に伴って新たに創設されたものであり、Ｑ２情報サービスは当時における新しい簡便な情報伝達手段であって、その内容や料金徴収手続等において改善すべき問題があったとしても、それ自体としてはすべてが否定的評価を受けるべきものではない。しかし、同サービスは、日常生活上の意思伝達手段という従来の通話とは異なり、その利用に係る通話料の高額化に容易に結び付く危険を内包していたものであったから、公益的事業者である上告人としては、一般家庭に広く普及していた加入電話から一般的に利用可能な形でダイヤルＱ２事業を開始するに当たっては、同サービスの内容やその危険性等につき具体的かつ十分な周知を図るとともに、その危険の現実化をできる限り防止するために可能な対策を講じておくべき責務があったというべきである。
本件についてこれを見ると、上記危険性等の周知及びこれに対する対策の実施がいまだ十分とはいえない状況にあった平成３年当時、加入電話契約者である被上告人が同サービスの内容及びその危険性等につき具体的な認識を有しない状態の下で、被上告人の未成年の子による同サービスの多数回・長時間に及ぶ無断利用がされたために本件通話料が高額化したというのであって、この事態は、上告人が上記責務を十分に果たさなかったことによって生じたものということができる。こうした点にかんがみれば、被上告人が料金高額化の事実及びその原因を認識してこれに対する措置を講ずることが可能となるまでの間に発生した通話料についてまで、本件約款１１８条１項の規定が存在することの一事をもって被上告人にその全部を負担させるべきものとすることは、信義則ないし衡平の観念に照らして直ちに是認し難いというべきである。そして、その限度は、加入電話の使用とその管理については加入電話契約者においてこれを決し得る立場にあることなどの事情に加え、前記の事実関係を考慮するとき、本件通話料の金額の５割をもって相当とし、上告人がそれを超える部分につき被上告人に対してその支払を請求することは許されないと解するのが相当である。

６　そうすると、これと異なる見解に立って、上告人が本件通話料につき本件約款１１８条１項の規定に基づいてその支払を請求することは信義則上許されないとして、上告人の同請求を全部棄却すべきものとした原審の判断には、法令の解釈適用を誤った違法があるといわざるを得ず、この違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。論旨はこの限度で理由がある。そして、前記説示に照らせば、上告人の同請求は、本件通話料の５割に相当する金額、すなわち、平成３年２月分として４万０７６２円（円未満切捨て。以下同じ。）及び同年３月分として９７７７円並びにこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みの前日まで年１４．５％の割合による約定遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余を失当として棄却すべきものである。
第５　以上に説示するところに従い、第１審判決中上告人敗訴の部分は前記のとおり変更されるべきであるから、原判決を本判決主文第１項のとおり変更することとする。
よって、裁判官千種秀夫、同奥田昌道の補足意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。

・保証契約は、成立のために当事者の合意のほか書面が必要である！＝要式契約
＋（保証人の責任等）
第446条
１項　保証人は、主たる債務者がその債務を履行しないときに、その履行をする責任を負う。
２項　保証契約は、書面でしなければ、その効力を生じない。
３項　保証契約がその内容を記録した電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。）によってされたときは、その保証契約は、書面によってされたものとみなして、前項の規定を適用する。

・明示的な承諾の通知がなくとも、承諾の意思表示と認められるべき行為があれば契約が成立する場合がある！！！！＝意思実現による契約の成立！
＋（隔地者間の契約の成立時期）
第526条
１項　隔地者間の契約は、承諾の通知を発した時に成立する。
２項　申込者の意思表示又は取引上の慣習により承諾の通知を必要としない場合には、契約は、承諾の意思表示と認めるべき事実があった時に成立する。

・新聞の織り込みチラシとしてスーパーマーケットの広告が入っていたときは、その広告は申し込みの誘因に過ぎない！！
＝法律上、契約の申込みといえるためには、申込みに対して相手方から承諾がされれば、契約に拘束されるとの意思を有していなければならないから。

・承諾の期間を定めてした契約の申し込みを、制限行為能力を理由として取り消すことはできる！！！！＝５２１条は適用されない
＋(承諾の期間の定めのある申込み）
第521条
１項　承諾の期間を定めてした契約の申込みは、撤回することができない。
２項　申込者が前項の申込みに対して同項の期間内に承諾の通知を受けなかったときは、その申込みは、その効力を失う。

・承諾の期間を定めずに隔地者に対してした契約の申し込みは、相当な期間が経過するまでは、撤回することができない。
＋（承諾の期間の定めのない申込み）
第524条
承諾の期間を定めないで隔地者に対してした申込みは、申込者が承諾の通知を受けるのに相当な期間を経過するまでは、撤回することができない。

・申込者が、承諾期間を定めてした契約の申込みに、承諾期間中に諾否の通知がなければ承諾したものとみなす旨の表示をした場合、申込受領者が承諾期間中に諾否の通知をしなくても、契約は成立しない！！！

・申込者が、契約の申込みの通知を発信した後に死亡した場合に、相手方が承諾の通知を発し、これが申込者に到達したときは、申し込みの通知の到達前から相手方が申込者の死亡の事実知っていたら、契約は成立しない！！！！
＋（隔地者に対する意思表示）
第97条
１項　隔地者に対する意思表示は、その通知が相手方に到達した時からその効力を生ずる。
２項　隔地者に対する意思表示は、表意者が通知を発した後に死亡し、又は行為能力を喪失したときであっても、そのためにその効力を妨げられない。

＋（申込者の死亡又は行為能力の喪失）
第525条
第97条第2項の規定は、申込者が反対の意思を表示した場合又はその相手方が申込者の死亡若しくは行為能力の喪失の事実を知っていた場合には、適用しない。

・契約申込みの通知を発した後、その通知が相手方に到達するより前に、相手方への契約申込みの意思表示を撤回する通知が到達した場合、契約申込みの撤回が認められる！！！！！！ナント！！！
＋理由もほしい・・・。

・承諾期間を定めてした動産甲を売る旨の申込みに対して、その承諾の通知が承諾期間経過後に到着した場合であっても、申込者が再び甲を売る旨の通知をし、これが相手方に到達すれば、甲についての売買契約は成立する！！！！
＋（遅延した承諾の効力）
第523条
申込者は、遅延した承諾を新たな申込みとみなすことができる。

・承諾者が契約の申込みに条件を付し、その他変更を加えてこれを承諾し、これが申込者に到達した後に、改めて無条件の承諾をしても、契約は成立しない！！！！
＋（申込みに変更を加えた承諾）
第528条
承諾者が、申込みに条件を付し、その他変更を加えてこれを承諾したときは、その申込みの拒絶とともに新たな申込みをしたものとみなす。

・契約の申込みに承諾期間の定めがある場合には、承諾期間経過後に到達した承諾は当然に無効ではない！
＋（承諾の通知の延着）
第522条
１項　前条第1項の申込みに対する承諾の通知が同項の期間の経過後に到達した場合であっても、通常の場合にはその期間内に到達すべき時に発送したものであることを知ることができるときは、申込者は、遅滞なく、相手方に対してその延着の通知を発しなければならない。ただし、その到達前に遅延の通知を発したときは、この限りでない。
２項　申込者が前項本文の延着の通知を怠ったときは、承諾の通知は、前条第1項の期間内に到達したものとみなす。

・隔地者間の契約は、承諾の通知を発したときに成立する！！！！
＋（隔地者間の契約の成立時期）
第526条
１項　隔地者間の契約は、承諾の通知を発した時に成立する。
２項　申込者の意思表示又は取引上の慣習により承諾の通知を必要としない場合には、契約は、承諾の意思表示と認めるべき事実があった時に成立する。