債権総論 2-4 債権の目的 選択債権

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一.意義
1.選択債権の意義
選択債権とは、
数個の給付の中から選択によって決まる1個の給付を目的とする債権

2.選択債権の発生
当事者の法律行為によって発生。

二.選択債権の特定
1.特定の必要性
(1)選択権
給付を選択によって特定することが必要
選択によって給付を特定する権限を選択権という

・誰が選択権を持つのかは、
当事者の合意によって決める
+(第三者の選択権)
第四百九条  第三者が選択をすべき場合には、その選択は、債権者又は債務者に対する意思表示によってする。
2  前項に規定する場合において、第三者が選択をすることができず、又は選択をする意思を有しないときは、選択権は、債務者に移転する。

・誰が選択権を持つか明らかでない場合、
+(選択債権における選択権の帰属)
第四百六条  債権の目的が数個の給付の中から選択によって定まるときは、その選択権は、債務者に属する

(2)選択権の移転
選択権者が選択権を行使しない場合には、選択権は移転する
+(選択権の移転)
第四百八条  債権が弁済期にある場合において、相手方から相当の期間を定めて催告をしても、選択権を有する当事者がその期間内に選択をしないときは、その選択権は、相手方に移転する。

(第三者の選択権)
第四百九条  第三者が選択をすべき場合には、その選択は、債権者又は債務者に対する意思表示によってする。
2  前項に規定する場合において、第三者が選択をすることができず、又は選択をする意思を有しないときは、選択権は、債務者に移転する。

2.特定の方法
(1)選択による特定
・選択権は形成権であり、選択の意思表示が到達すると直ちに効力が生じる
=選択された給付が債権発生時にさかのぼってその債権の目的であったことになる。

・411条ただし書きは無用の規定。
+(選択の効力)
第四百十一条  選択は、債権の発生の時にさかのぼってその効力を生ずる。ただし、第三者の権利を害することはできない。

(2)給付不能による特定
+(不能による選択債権の特定)
第四百十条  債権の目的である給付の中に、初めから不能であるもの又は後に至って不能となったものがあるときは、債権は、その残存するものについて存在する
2  選択権を有しない当事者の過失によって給付が不能となったときは、前項の規定は、適用しない

・任意債権とは、
特定の給付を目的とする債権であるが、債権者又は債務者がほかの給付に代えることのできる債権。
本来の給付が特定していて他の給付は補充的に過ぎない。


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民法 事例で学ぶ民法演習 4 虚偽表示と第三者


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1.小問1について

+(他人の権利の売買における売主の義務)
第五百六十条  他人の権利を売買の目的としたときは、売主は、その権利を取得して買主に移転する義務を負う。

+(有償契約への準用)
第五百五十九条  この節の規定は、売買以外の有償契約について準用する。ただし、その有償契約の性質がこれを許さないときは、この限りでない。

+(虚偽表示)
第九十四条  相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効とする。
2  前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。

・第三者の範囲
+判例(S45.7.24)
理由
上告代理人皆川泉の上告理由第一点について。
被上告人が原審において、原判決事実摘示記載のような主張をしていることは、記録に徴し明らかである。所論の訴外Dの善意に関する主張は、同人が上告人Bとの間の売買を民法五六二条によつて解除した旨の再抗弁の前提として、予備的に主張されたものにほかならず、右主張事実と観念上相容れないからといつて、他の主張がなされなかつたことになるものといわなければならないものではない。原判決に所論の違法はなく、論旨は、被上告人の主張およびこれを摘示した原判決の趣旨を正解しないものであつて、採用することができない。
同第二点ないし第四点について。
原審の認定によれば、「本件不動産中二一筆については、訴外EからDに対し、昭和二五年五月五日付の売買を原因とする所有権移転登記がなされているが、右不動産はもともと被上告人の所有に属し、登記簿上の所有名義のみを一時前記Eに移していたもので、被上告人がEからその所有名義の回復を受けるにあたり、自己の二男Dの名義を使用して前記移転登記を経由したものであり、また、その余の二筆については、訴外Fから右Dに対し、同年六月一二日の売買を原因とする所有権移転登記がなされているが、右不動産は、被上告人がFから買い受けて所有権を取得したものでありながら、同じくDの名義を使用して右移転登記を経由したものであつて、いずれについても、被上告人からDに所有権をただちに移転する合意はなく、同人は登記簿上の仮装の所有名義人とされたにすぎないものであるところ、昭和三二年一〇月一二日に至り、右Dは、本件各不動産を目的として、上告人Bの代理人たる訴外Gとの間で売買契約を締結して、同上告人に対する所有権移転登記を経由し、現に同上告人が自己の所有不動産であると主張しているけれども、右買受当時、同上告人の代理人たる前記Gは、本件各不動産がDの所有に属しないことを知つていた、というのであつて、原審の右認定は、挙示の証拠関係に照らして首肯することができる。
ところで、不動産の所有者が、他人にその所有権を帰せしめる意思がないのに、その承諾を得て、自己の意思に基づき、当該不動産につき右他人の所有名義の登記を経由したときは、所有者は、民法九四条二項の類推適用により、登記名義人に右不動産の所有権が移転していないことをもつて、善意の第三者に対抗することができないと解すべきことは、当裁判所の屡次の判例によつて判示されて来たところである(昭和二六年(オ)第一〇七号同二九年八月二〇日第二小法廷判決、民集八巻八号一五○五頁、昭和三四年(オ)第七二六号同三七年九月一四日第二小法廷判決、民集一六巻九号一九三五頁、昭和三八年(オ)第一五七号同四一年三月一八日第二小法廷判決、民集二〇巻三号四五一頁参照)が、右登記について登記名義人の承諾のない場合においても、不実の登記の存在が真実の所有者の意思に基づくものである以上、右九四条二項の法意に照らし、同条項を類推適用すべきものと解するのが相当である。けだし、登記名義人の承諾の有無により、真実の所有者の意思に基づいて表示された所有権帰属の外形に信頼した第三者の保護の程度に差等を設けるべき理由はないからである。
したがつて、前記のような事実関係を前提として、本件不動産の所有権の帰属は、上告人BがDとの間の売買契約締結当時、右不動産がDの所有に属しないことを知つていたか否かにかかるとした上で、同上告人の代理人として右契約の締結にあたつたGが悪意であつたと認められるため、同上告人をもつて善意の第三者ということはできないとして、右不動産が自己の所有に属するとする被上告人の主張を是認した限度においては、原審の判断の過程およびその結論は、正当ということができる。
本件不動産がDの所有名義に登記されたのちにそのことが被上告人からDに通知された事実を認定してこれに対する法律的評価を示した原審の判断の違法をいい、また、右登記の経由に同人が全く介入していないから通謀虚偽表示として把握されるべき表示行為が実在しないとして、原判決に擬律錯誤、理由不備等の違法があるとする各論旨は、叙上の見地からは、いずれも、原審の結論の当否に影響のない議論というべきであり、まして、前記のように上告人Bが悪意であつたとする原審の認定判断を前提とすれば、右論旨が原判決を違法とすべき理由として採用しうるかぎりでないことは明らかである。もつとも、論旨には、第三者の善意・悪意にかかわらず、不実の登記を存置せしめた被上告人の所有権の主張は許されるべきでないとする趣旨に解される部分もあるが、到底左袒しえない独自の見解というほかはない。また、論旨は、悪意の対象たる事実が明確でないともいうが、ここにいう悪意が、原審の正当に判示しているとおり、本件不動産が登記名義人たるDの所有に属しないことを知つていたことを意味することは明らかであつて、右論旨も採用することができない。

同第五点について。
本件不動産中、第一審判決添付第一物件目録記載の一一筆は上告人Aに、また第二物件目録記載の一二筆は上告人Cに、それぞれ上告人Bから売り渡されたとして各所有権移転登記が経由されたが、被上告人が上告人Aおよび同Cを債務者として、各譲受不動産につき、それが被上告人の所有に属することを主張して、その処分および地上立木の伐採搬出等を禁止する仮処分の執行をした後において、右各売買契約の合意解除を理由に所有権移転登記が抹消されたことは、原審において当事者間に争いのなかつたところであり、売買契約により一たん本件不動産の所有権を取得したとする上告人Aおよび同Cにおいても、現に本件不動産上に自己の権利が存することを主張するものではなく、右契約が合意解除されたことを自認し、右不動産は上告人Bの所有に属するものとして、被上告人の所有権を争つているものにほかならない。
してみれば、上告人Aおよび同Cは、原審口頭弁論終結時における法律関係として本件不動産所有権の帰属を確定するについては、上告人Bから独立した固有の利害関係を有しないものというべきであるから、原審が、右所有権を主張する被上告人の本訴請求を認容すべきものとするにあたつて、同上告人の悪意を認定するにとどまり、上告人Aおよび同Cの善意・悪意について判示しなかつたからといつて、右本訴請求に関するかぎり、両上告人に対する関係においても、原判決に所論の理由不備、擬律錯誤等の違法はなく、論旨は採用することができない。
しかし、本件において、上告人Aは被上告人に対し、上告人Bと上告人Aとの間の売買契約の解除前に被上告人のした前記仮処分の執行が、同上告人の取得した所有権を侵害する不法行為を構成するとして、それによつて被つた損害の賠償を求める反訴請求をしているので、この請求の当否の前提として、右仮処分が同上告人に対する不法行為を構成するか否かを決するためには、右仮処分執行時を基準として、被上告人が同上告人に対し自己の所有権を主張しうる関係にあつたか杏かが判断されるければならない。
ところで、民法九四条二項にいう第三者とは、虚偽の意思表示の当事者またはその一般承継人以外の者であつて、その表示の目的につき法律上利害関係を有するに至つた者をいい(最高裁昭和四一年(オ)第一二三一号・第一二三二号同四二年六月二九日第一小法廷判決、裁判集民事八七号一三九七頁参照)、虚偽表示の相手方との間で右表示の目的につき直接取引関係に立つた者のみならず、その者からの転得者もまた右条項にいう第三者にあたるものと解するのが相当であるそして、同条項を類推適用する場合においても、これと解釈を異にすべき理由はなくこれを本件についていえば、上告人Aは、その主張するとおり上告人Bとの間で有効に売買契約を締結したものであれば、それによつて上告人Aが所有権を取得しうるか否かは、一に、被上告人において、本件不動産の所有権が自己に属し、登記簿上のDの所有名義は実体上の権利関係に合致しないものであることを、同上告人に対して主張しうるか否かにのみかかるところであるから、同上告人は、右売買契約の解除前においては、ここにいう第三者にあたり、自己の前々主たるDが本件不動産の所有権を有しない不実の登記名義人であることを知らなかつたものであるかぎり、同条項の類推適用による保護を受けえたものというべきであり、右時点での同上告人に対する関係における所有権帰属の判断は、上告人Bが悪意であつたことによつては左右されないものと解すべきである。
そうすると、上告人Aは、原審において、目的不動産に関する登記簿上の表示が真実の権利関係と異なることは知らないでこれを上告人Bから買い受けた旨主張しているのであるから、上告人Aの反訴請求の当否を判断するにあたつては、右主張事実の有無が認定判示されるべきであつたにもかかわらず、原審は、これをなすことなく、上告人Bの悪意を認定しただけで、ただちに、被上告人のした仮処分が被保全権利を欠くものということはできないと断じ、上告人Aの反訴請求は失当であるとの判断を下しているのであつて、原判決には、この点において、理由不備の違法があるものといわざるをえないことは、上述したところにより明らかである。それゆえ、論旨は、この限度において理由があり、原判決中、上告人Aの右反訴請求に関する部分は破棄を免れず、右請求の成否についてはなお審理の必要があるので、この部分につき、本件を原審に差し戻すこととする。
よつて、民訴法四〇七条一項、三九六条、三八四条、九五条、八九条、九二条に則り、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官 草鹿浅之介 裁判官 城戸芳彦 裁判官 色川幸太郎 裁判官 村上朝一)

・対抗要件について
+判例(S44.5.27)
理由
上告代理人野田孝明、同山本進一、同山崎賢一の上告理由第一点、および同斉藤孝知の上告理由第二、三点について。
亡Aが亡Bの承諾を得て、本件係争物件を右B名義をもつて競落した旨、および被上告人Cが同女の相続人Dからこれを善意で買い受けた旨の原審の認定判断は、原判決(引用の第一審判決を含む。以下同じ。)挙示の証拠に照らして肯認することができ、原審の確定した右事実関係に対し通謀虚偽表示に関する民法九四条二項の規定を類推適用すべきものとした原審の判断は、正当である(その引用する当裁判所の判例参照)。したがつて、原判決に所論の違法はなく、所論は、原審の専権に属する証拠の評価ないしは事実の認定を非難するか、原審の認定にそわない事実を前提とする独自の見解であつて、採用できない。
上告代理人野田孝明、同山本進一、同山崎賢一の上告理由第二点第一について。
所論通謀虚偽表示の撤回に関する主張は、上告人が原審において主張しなかつた事柄であるから、原審がその点について判断しなかつたのは相当である。のみならず、仮りに、BとAの間において所論のような通謀虚偽表示の撤回があつたとしても、虚偽表示の外形をとり除かない限り、右虚偽表示の外形を信じその撤回を知らずに取引した善意の第三者にはこれをもつて対抗しえないと解すべきであるから、この点に関する所論は採用できない。所論の事実関係が長期にわたつて継続していたとの事実も、右判断を左右するものではない。なお、原審は、被上告人Cの代理人重利は、その所有名義人がBであること、およびその所有者は当時右Bの相続人であるDであることを確認したうえ、本件係争物件を買い受けた旨を判示したに止まり、右物件が当時Dの所有であつた旨を判示したものではないから、その判断に所論の理由齟齬の違法はない。したがつて、原判決には所論の違法はなく、所論は独自の見解であつて、採用できない。
同第二ついて。
所論は、要するに、被上告人(参加人)は、本件係争不動産について所有権取得登記を有しないから、第三者たる上告人に対抗できない、すなわち、本件の場合、上告人は登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者にあたるというにある。
しかしながら、民法九四条が、その一項において相手方と通じてした虚偽の意思表示を無効としながら、その二項において右無効をもつて善意の第三者に対抗することができない旨規定しているゆえんは、外形を信頼した者の権利を保護し、もつて、取引の安全をはかることにあるから、この目的のためにかような外形を作り出した仮装行為者自身が、一般の取引における当事者に比して不利益を被ることのあるのは、当然の結果といわなければならない。したがつて、いやしくも、自ら仮装行為をした者が、かような外形を除去しない間に、善意の第三者がその外形を信頼して取引関係に入つた場合においては、その取引から生ずる物権変動について、登記が第三者に対する対抗要件とされているときでも、右仮装行為者としては、右第三者の登記の欠缺を主張して、該物権変動の効果を否定することはできないものと解すべきであるこの理は、本件の如く、民法九四条二項を類推適用すべき場合においても同様であつて、原審の適法に確定した事実関係のもとにおいては、上告人らは、被上告人Cが本件不動産について所有権取得登記を経由していないことを理由として、同人らのこれに対する所有権の取得を否定することはできないものというべきである。したがつて、これと同旨の原判決は正当であつて、論旨は採用できない。
上告代理人斉藤孝知の上告理由第一点について。
事件の差戻を受けた第一審裁判所がこれを差し戻した控訴裁判所の判断に拘束されるのは、右控訴審判決の理由中に示された一審判決の破棄理由に止まり、それ以外の点については何らの拘束を受けるものではないから、差戻後の第一審裁判所が差戻前の第一審判決と異なる認定または判断をなしうることは当然である。その理は、控訴審判決が差戻前の第一審の訴訟手続に関する法令違背のみを理由として事件を第一審裁判所に差し戻した場合も同様である。所論は、独自の見解で採用できない。
同第四点について。
記録に顕れた原審の審理の経過に照らせば、原審が口頭弁論を再開しなかつたのは相当であつて、論旨は採用できない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条、九三条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官 飯村義美 裁判官 田中二郎 裁判官 下村三郎 裁判官 松本正雄 裁判官 関根小郷)

2.小問2について

+判例(S42.10.31)
理由
上告代理人森田久治郎の上告理由第一点および第五点について。
論旨は、Aには全共有者を代表して本件共有地を売り渡す権限があつた旨の事実認定は、証拠によらない独断であり、かつ当事者双方の申し立てない事実であるというにあるが、被上告人が右事実を主張していることは明らかであり(他の共有者にもその権限があつたかどうかは本件に関係のないことである。)、かつ、右事実認定は、原判決の引用する一審判決が挙示する証拠関係に照らして是認できなくはない。論旨は、ひつきよう、原審の裁量に属する証拠の取捨判断、事実認定を非難するに帰し、採用することができない。 同第二点について。
上告人は本件不動産の共有者の一人であり、Aが全共有者を代表して被上告人に本件土地を売り渡した売買契約の当事者の一人というべきであるから、民法一七七条にいう「第三者」にあたらないものというべく、したがつて、被上告人の所有権取得を否認できないものというべきである。論旨は排斥を免れない。
同第三点について。
原判決に所論の点についての判断遺脱の違法のあることは認められない。論旨は採用することができない。
同第四点について。
本件訴訟は、被上告人が本件土地所有権に基づき、現に登記名義を有する上告に対して移転登記を訴求するものであつて、本件売買契約に基づく義務の履行を求めるものではない。したがつて、共有者全員を被告とすべきではなく、また上告人が現に単独所有の登記名義を有する以上、かつての共有持分のいかんにかかわらず、単独所有権の移転登記をする義務があること明らかである。論旨は、いずれも理由なく、採用することができない。
同第六点について。
原判決の所論の点についての判断は正当であつて、所論の違法はしにめられない。論旨は排斥を免れない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官 横田正俊 裁判官 田中二郎 裁判官 下村三郎 裁判官 松本正雄)

・賃貸人は誰であるか
Aと考える方が簡明で望ましい。

・賃料請求について
+判例(S49.3.19)
理由
上告代理人樫本信雄、同竹内敦男の上告理由第一点について。
所論の点に関する原審の認定判断は、原判決の挙示する証拠に照らして肯認することができ、その過程に所論の違法は認められない。論旨は、ひつきよう、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するものであつて、採用することができない。
同第二点及び第三点について。
原判決は、訴外Aは昭和二五年四月原審控訴人Bから第一審判決添付目録第一記載の宅地(以下本件宅地という。)を買い受けたがその所有権移転登記をしなかつたところ、昭和二九年三月本件宅地を被上告人に売り渡したが、その所有権移転登記は中間を省略してBから直接被上告人に対してされる旨の合意が右三者間に成立し、被上告人は同年九月一二日主文第一項記載の仮登記を経由したこと、一方、上告人は本件宅地上に右目録第二記載の建物(以下本件建物という。)を所有しているが、そのうち家屋番号六七番の二、三木造瓦葺二階建店舗一棟床面積一階七坪六合九勺、二階七坪九勺については昭和二七年七月四日これを他から買い受けるとともに、当時本件宅地の所有者であつたAから本件宅地を建物所有の目的のもとに賃借し、右建物につき同月五日所有権移転登記を経由したこと、被上告人は昭和四六年六月一五日到達の書面をもつて上告人に対し昭和二九年九月一四日以降昭和四六年五月末日までの賃料を四日以内に支払うよう催告し、上告人がこれに応じなかつたので、同年六月二一日到達の書面をもつて上告人に対し賃貸借契約を解除する旨の意思表示をしたことを、それぞれ確定したうえ、右賃貸借契約は同日解除されたとして、被上告人が土地所有権に基づき主文第一項の所有権移転登記完了と同時に上告人に対して本件建物の収去を求める本訴請求を認容したものである。
しかしながら、本件宅地の賃借人としてその賃借地上に登記ある建物を所有する上告人は本件宅地の所有権の得喪につき利害関係を有する第三者であるから、民法一七七条の規定上、被上告人としては上告人に対し本件宅地の所有権の移転につきその登記を経由しなければこれを上告人に対抗することができず、したがつてまた、賃貸人たる地位を主張することができないものと解するのが、相当である(大審院昭和八年(オ)第六〇号同年五月九日判決・民集一二巻一一二三頁参照)。
ところで、原判文によると、上告人が被上告人の本件宅地の所有権の取得を争つていること、また、被上告人が本件宅地につき所有権移転登記を経由していないことを自陳していることは、明らかである。それゆえ、被上告人は本件宅地につき所有権移転登記を経由したうえではじめて、上告人に対し本件宅地の所有権者であることを対抗でき、また、本件宅地の賃貸人たる地位を主張し得ることとなるわけである。したがつて、それ以前には、被上告人は右賃貸人として上告人に対し賃料不払を理由として賃貸借契約を解除し、上告人の有する賃借権を消滅させる権利を有しないことになる。そうすると、被上告人が本件宅地につき所有権移転登記を経由しない以前に、本件宅地の賃貸人として上告人に対し賃料不払を理由として本件宅地の賃貸借契約を解除する権利を有することを肯認した原判決の前示判断には法令解釈の誤りがあり、この違法は原判決の結論に影響を与えることは、明らかである。したがつて、この点に関する論旨は理由があるから、その余の論旨について判断を示すまでもなく、原判決中本判決主文第一項掲記の部分は破棄を免れない。そして、右部分につきなお審理の必要があるから、これを原審に差し戻すのが相当である。
よつて、民訴法四〇七条一項、三九六条、三八四条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官 関根小郷 裁判官 天野武一 裁判官 坂本吉勝 裁判官 江里口清雄 裁判官 髙辻正己)

・動産の賃借権には対抗力はない。

・取消権の代位行使について
無資力の場合
AはDに対して使用収益させる義務を負っており、DはAの債権者といえる。DのAに対する債権は金銭債権ではないが、Dによる代位行使は資力のないAの責任財産をEから取り戻す行為であり、通常の債権者代位のケースであって、転用事例ではない事に注意!!!!!

資力がある場合
判例において賃借人が、賃貸人の資力を問うことなく、賃貸人の権利を代位行使することが認められているのは、賃貸目的物が不動産であるときだけ!!
とすると・・・。


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