(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
１．
本件処分の無効確認
労働契約上の権利を有する地位にあることの確認
解雇期間中の賃金支払い
本件処分によって生じた損害の賠償

予備的に
本件処分が有効であるとした場合、３０日分の賃金の支払い（労基法２０条参照）

２．
＋（懲戒）
第十五条 　使用者が労働者を懲戒することができる場合において、当該懲戒が、当該懲戒に係る労働者の行為の性質及び態様その他の事情に照らして、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、当該懲戒は、無効とする。

（１）Ｘの兼業の懲戒事由該当性←「できる場合」の判断
・就業規則で兼業を許可制とすることの可否について
兼業は、労働者に職業選択の自由が認められることや、就業時間外に行われる私生活行上の行為であるということから、使用者がこれを全面的に禁止することは許されないと解される。
しかし、兼業によって働きすぎによる業務遂行への悪影響や機密漏えい等の危険が生じ得ることなどからすれば、全面禁止ではなく許可制にすることには合理性がある。
合理性＋周知→労働契約の内容となる。

・労働契約法
＋第七条 　労働者及び使用者が労働契約を締結する場合において、使用者が合理的な労働条件が定められている就業規則を労働者に周知させていた場合には、労働契約の内容は、その就業規則で定める労働条件によるものとする。ただし、労働契約において、労働者及び使用者が就業規則の内容と異なる労働条件を合意していた部分については、第十二条に該当する場合を除き、この限りでない。

・懲戒が制裁罰として刑事処罰と類似性を持つことから、罪刑法定主義類似の要請により、あらかじめ懲戒の種別および事由を就業規則で定めておく必要がある。

・懲戒事由に該当するか否か
就業規則の懲戒規定について合理的限定解釈を
兼業が実際に企業秩序に影響を与えたか否かを考慮しつつ、実質的に懲戒事由該当性を判断する。

（２）本権懲戒処分の権利濫用性
客観的合理性

相当性
重すぎるのではないか

（３）本権懲戒処分の手続の適正さ等
・懲戒処分は刑事罰と類似性を持つことから、二重処罰の禁止、遡及処罰の禁止、労働者に対する弁明の機会の付与（適正な手続）といった罪刑法定主義類似の諸原則を満たすことが求められる！
反すると公序良俗違反

（４）即時解雇の適法性
・労働基準法
＋（解雇の予告）
第二十条 　使用者は、労働者を解雇しようとする場合においては、少くとも三十日前にその予告をしなければならない。三十日前に予告をしない使用者は、三十日分以上の平均賃金を支払わなければならない。但し、天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となつた場合又は労働者の責に帰すべき事由に基いて解雇する場合においては、この限りでない。
○２ 　前項の予告の日数は、一日について平均賃金を支払つた場合においては、その日数を短縮することができる。
○３ 　前条第二項の規定は、第一項但書の場合にこれを準用する。

・帰責事由があるといえるか、すなわち、予告なしの解雇も適法といえるかという問題は、懲戒解雇の有効性とは理論的に別の問題として検討されるべき

労働者の非違行為の悪質性が高くこれ以上継続して雇用すると企業経営に支障が生じるといえるような場合には、即時に解雇しても同項違反にはならない。

・違反の効果
使用者が即時解雇に固執しない限り、解雇後３０日間の経過又は予告手当が支払われた時点で解雇の効力が発生するものと解される

即時解雇時から３０日後に解雇の効果が発生したとして、３０日分の賃金支払いを請求できる。

（５）結論

key

＋判例（Ｈ１５．１０．１０）フジ興産事件
理由
上告人の上告受理申立て理由について
１　本件は、フジ興産株式会社（以下「フジ興産」という。）の従業員であった上告人が、懲戒解雇されたため、当時のフジ興産の代表者であった被上告人Ａ外３名に対し、違法な懲戒解雇の決定に関与したとして、民法７０９条、商法２６６条の３に基づき、損害賠償を請求する事案である。
２　原審が確定した事実関係の概要は、次のとおりである。
（１）　フジ興産は、化学プラント・産業機械プラントの設計、施工を目的とする株式会社であり、大阪市αに本社を置くほか、平成４年４月、門真市に設計請負部門である「エンジニアリングセンター」（以下「センター」という。）を開設した。センターにはセンター長の下に設計者が勤務しており、同６年当時のセンター長は被上告人Ｂであった。上告人は、同５年２月、フジ興産に雇用され、センターにおいて設計業務に従事していた。
（２）　同６年６月１５日当時、フジ興産の取締役は、被上告人Ａ、同Ｃ及び同Ｂであり、被上告人Ａは代表取締役であった。
（３）　フジ興産は、昭和６１年８月１日、労働者代表の同意を得た上で、同日から実施する就業規則（以下「旧就業規則」という。）を作成し、同年１０月３０日、大阪西労働基準監督署長に届け出た。旧就業規則は、懲戒解雇事由を定め、所定の事由があった場合に懲戒解雇をすることができる旨を定めていた。
（４）　フジ興産は、平成６年４月１日から旧就業規則を変更した就業規則（以下「新就業規則」という。）を実施することとし、同年６月２日、労働者代表の同意を得た上で、同月８日、大阪西労働基準監督署長に届け出た。新就業規則は、懲戒解雇事由を定め、所定の事由があった場合に懲戒解雇をすることができる旨を定めている。
（５）　フジ興産は、同月１５日、新就業規則の懲戒解雇に関する規定を適用して、上告人を懲戒解雇（以下「本件懲戒解雇」という。）した。その理由は、上告人が、同５年９月から同６年５月３０日までの間、得意先の担当者らの要望に十分応じず、トラブルを発生させたり、上司の指示に対して反抗的態度をとり、上司に対して暴言を吐くなどして職場の秩序を乱したりしたなどというものであった。
（６）　上告人は、本件懲戒解雇以前に、被上告人Ｂに対し、センターに勤務する労働者に適用される就業規則について質問したが、この際には、旧就業規則はセンターに備え付けられていなかった。
３　以上の事実関係の下において、原審は、次のとおり判断して、本件懲戒解雇を有効とし、上告人の請求をすべて棄却すべきものとした。
（１）　フジ興産が新就業規則について労働者代表の同意を得たのは平成６年６月２日であり、それまでに新就業規則がフジ興産の労働者らに周知されていたと認めるべき証拠はないから、上告人の同日以前の行為については、旧就業規則における懲戒解雇事由が存するか否かについて検討すべきである。
（２）　前記２（３）の事実が認められる以上、上告人がセンターに勤務中、旧就業規則がセンターに備え付けられていなかったとしても、そのゆえをもって、旧就業規則がセンター勤務の労働者に効力を有しないと解することはできない。
（３）　上告人には、旧就業規則所定の懲戒解雇事由がある。フジ興産は、新就業規則に定める懲戒解雇事由を理由として上告人を懲戒解雇したが、新就業規則所定の懲戒解雇事由は、旧就業規則の懲戒解雇事由を取り込んだ上、更に詳細にしたものということができるから、本件懲戒解雇は有効である。

４　しかしながら、原審の判断のうち、上記（２）は、是認することができない。その理由は、次のとおりである。
【要旨１】使用者が労働者を懲戒するには、あらかじめ就業規則において懲戒の種別及び事由を定めておくことを要する（最高裁昭和４９年（オ）第１１８８号同５４年１０月３０日第三小法廷判決・民集３３巻６号６４７頁参照）。そして、
【要旨２】就業規則が法的規範としての性質を有する（最高裁昭和４０年（オ）第１４５号同４３年１２月２５日大法廷判決・民集２２巻１３号３４５９頁）ものとして、拘束力を生ずるためには、その内容を適用を受ける事業場の労働者に周知させる手続が採られていることを要するものというべきである。
原審は、フジ興産が、労働者代表の同意を得て旧就業規則を制定し、これを大阪西労働基準監督署長に届け出た事実を確定したのみで、その内容をセンター勤務の労働者に周知させる手続が採られていることを認定しないまま、旧就業規則に法的規範としての効力を肯定し、本件懲戒解雇が有効であると判断している。原審のこの判断には、審理不尽の結果、法令の適用を誤った違法があり、その違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は理由がある。
５　そこで、原判決を破棄し、上記の点等について更に審理を尽くさせるため、本件を原審に差し戻すこととする。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　福田博　裁判官　北川弘治　裁判官　亀山継夫　裁判官　梶谷玄　裁判官　滝井繁男）

＋＋解説
《解　　説》
一　本件は、Ａ株式会社（以下「Ａ」という。）の従業員であったＸが、懲戒解雇されたため、当時のＡの取締役（代表取締役を含む。）であったＹらに対し、違法な懲戒解雇の決定に関与したとして、民法七〇九条、商法二六六条の三に基づき、損害賠償を請求する事案である。Ａは、大阪市西区に本社を置くほか、平成四年四月、門真市に設計請負部門の事業場（以下「センター」という。）を開設した。Ｘは、同五年二月、Ａに雇用され、センターにおいて設計業務に従事していた。Ａは、昭和六一年八月一日、労働者代表の同意を得た上で、同日から実施する就業規則（以下「本件就業規則」という。）を作成し、同年一〇月三〇日、大阪西労働基準監督署長に届け出た。本件就業規則は、懲戒解雇事由を定め、所定の事由があった場合に懲戒解雇をすることができる旨を定めていた。本件就業規則は本社には備え付けられていたようであり、本社において周知性を備えていたことがうかがわれる。しかし、センターにおいて本件就業規則の内容を従業員に周知させる手続がとられていた事実は、原審において確定されていない。原審は、かえって、Ｘが、本件懲戒解雇以前に、センター長（Ｙのうちの一人）に対し、センターに勤務する労働者に適用される就業規則について質問した際には、本件就業規則はセンターに備え付けられていなかったという事実を確定している。
以上、本件の事実関係をやや簡略化して述べたが、このような事実関係の下で、原判決は、本件就業規則に基づくＸに対する懲戒解雇を有効と認めた。これに対し、本判決は、原判決を破棄し、センターにおいて本件就業規則の内容を従業員に周知させる手続がとられていた事実の有無等について更に審理を尽くさせるため本件を原審に差し戻した。本判決の考え方は、使用者が労働者を懲戒するには、①あらかじめ就業規則において懲戒の種別及び事由を定めておかなければならず、②懲戒の種別及び事由を定める就業規則が法的規範として拘束力を生じていなければならないが、そのためには、適用を受ける事業場の労働者にその内容を周知させる手続が採られていることを要するというものである。

二　就業規則における懲戒に関する定めの要否（判示事項一）
企業が労働者に対して懲戒処分を行うには就業規則において懲戒の種別及び懲戒事由を定めておくことを要するかどうかをめぐって、かつては争いがあったが、今日では就業規則上の根拠規定を要するとする見解が一般的である（菅野和夫・労働法［第六版］四〇〇頁以下）。懲戒は、一種の制裁罰であるから、あらかじめ就業規則において懲戒の種別及び懲戒事由を定めておくことを要すると解するのが相当であり、最高裁判所の先例中にも、就業規則上の根拠規定を要するとする立場であると解されるものがある（最三小判昭54・10・30民集三三巻六号六四七頁、本誌四〇〇号一三八頁）。判示事項一は、このような考え方を法理として確認したものである。

三　就業規則の拘束力発生の要件（判示事項二）
就業規則は、事業場ごとに定められる（労働基準法〔平一〇法一一二号改正前〕八九条一項一〇号、労働基準法九〇条一項、九二条は、このことを前提にしていると解される。菅野・前掲一一〇頁）のであり、作成された就業規則は、当該事業場において実質的に周知されることによってその効力を生ずる。このように解するのが通説（菅野・前掲一二一頁、厚生労働省労働基準局編著・全訂七版解釈通覧労働基準法三四六頁、下井隆史・労働基準法［第三版］二九九頁等）であり、下級審裁判例の主流である。
このように解すべき理由は、次のとおりである。就業規則は、当該事業場内での法的規範としての性質を有し、当該事業場の労働者は、就業規則の存在及び内容を現実に知っていると否とにかかわらず、また、これに対して個別的に同意を与えたかどうかを問わず、当然に、その適用を受けるものと解されている（最大判昭43・12・25民集二二巻一三号三四五九頁、本誌二三〇号一二二頁）。就業規則がこのような法的規範としての効力を生ずるには、その適用を受ける当該事業場の労働者が、就業規則の内容を知り得る状態に置かれることを要すると解するのが相当だからである。上記大法廷判決を受け、最高裁判所において、就業規則の不利益変更に関して判断した判決が相当数言い渡されている。これらは、変更後の就業規則が周知性を備えていることに必ずしも明示的に言及しているわけではないが、いずれも変更後の就業規則が周知性を備えていることを当然の前提として、当該変更に合理性があるかどうかを判断している。例えば、最二小判平12・９・22裁判集民一九九号六六五頁（上告人函館信用金庫、週休二日制の実施に伴う就業規則の変更）は、企業が、就業規則の変更案を作成し、労働組合に対し、これを交付して就業規則の変更を申し入れ、就業規則の変更につき団体交渉をしたが、同意を得られなかったので、上記の案のとおりの就業規則の実施を全従業員に通知したという原審確定事実を摘示した上で、就業規則の変更の効力について判断している。判示事項二は、上記のとおり従来から当然の前提とされてきたことを法理として確認するものである。
もっとも、当該事業場において実質的に周知されれば足りるから、必ずしも同法一〇六条一項による周知方法を講じなければならないというわけではない。最大判昭27・10・22民集六巻九号八五七頁、本誌二五号四二頁（萩沢清彦「就業規則の周知と効力」ジュリ臨増一九六二年六月号三〇頁）は、この趣旨を述べるものと解される。これに対し、下級審裁判例の一部には、就業規則が当該事業場において実質的に周知されていることを要件として取り扱わない考え方を採っていると推測されるものも散見される。これは、上記最大判が、「仮に被上告人会社側において所論の如く労基法一〇六条一項所定の周知の方法を欠いていたとしても、（中略）当該就業規則は既に従業員側にその意見を求めるため提示され且つその意見書が附されて届出られたものであるから、被上告人会社側においてたとえ右労基法一〇六条一項所定の爾後の周知方法を欠いていたとしても、これがため同法一二〇条一号所定の罰則の適用問題を生ずるは格別、そのため就業規則自体の効力を否定するの理由とはならないものと解するを相当とする。」と判示しているのを就業規則の効力の発生に周知性が要件とならないと理解したものであろう。しかし、上記最大判は、就業規則が当該事業場において既に実質的に周知されており、労働者側が一、二審では就業規則の周知性の点を争っていなかった事案において、論旨が、同法一〇六条一項による周知方法を備えていないことを理由に就業規則が無効であると主張したことを受けて、「たとえ右労基法一〇六条一項所定の爾後の周知方法を欠いていたとしても」就業規則の効力を否定する理由とならないと判示したにすぎず、事業場において実質的に周知されることも不要であるとしているわけではないと考えられる。
四　判示事項一及び二は、いずれも今日では異論がないところといってよい。本判決は、これを明確に確認した点に意義がある。

(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});

(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
１．

２．小問１
・設定者留保権
不法行為者に対しては登記なくとも主張できる。
＋判例（Ｓ５７．９．２８）
理由
上告代理人関康雄の上告理由一について
譲渡担保は、債権担保のために目的物件の所有権を移転するものであるが、右所有権移転の効力は債権担保の目的を達するのに必要な範囲内においてのみ認められるのであつて、担保権者は、債務者が被担保債務の履行を遅滞したときに目的物件を処分する権能を取得し、この権能に基づいて目的物件を適正に評価された価額で確定的に自己の所有に帰せしめ又は第三者に売却等することによつて換価処分し、優先的に被担保債務の弁済に充てることができるにとどまり、他方、設定者は、担保権者が右の換価処分を完結するまでは、被担保債務を弁済して目的物件についての完全な所有権を回復することができるのであるから（最高裁昭和三九年（オ）第四四〇号同四一年四月二八日第一小法廷判決・民集二〇巻四号九〇〇頁、同昭和四二年（オ）第一二七九号同四六年三月二五日第一小法廷判決・民集二五巻二号二〇八頁、同昭和五五年（オ）第一五三号同五七年一月二二日第二小法廷判決・民集三六巻一号九二頁参照）、正当な権原なく目的物件を占有する者がある場合には、特段の事情のない限り、設定者は、前記のような譲渡担保の趣旨及び効力に鑑み、右占有者に対してその返還を請求することができるものと解するのが相当である。
したがつて、右と結論を同じくする原審の判断は正当であり、原判決に所論の違法はない。論旨は、採用することができない。
同二について
記録によれば、所論の証人は唯一の証拠方法ではないことが明らかであるから、原審がこれを採用しなかつたことに所論の違法はない。論旨は、採用することができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（横井大三　伊藤正己　寺田治郎　木戸口久治）

・不法占拠者に対する抵当権に基づく抵当権者の妨害排除請求権
＋判例（Ｈ１７．３．１０）
理由
第１　事案の概要
１　原審の適法に確定した事実関係の概要等は、次のとおりである。
(1)　被上告人は、平成元年９月５日、Ａ社（以下「Ａ社」という。）との間で、Ａ社所有の土地上に地下１階付９階建ホテル（以下「本件建物」という。）を請負代金１７億９０１４万円で建築する旨の請負契約を締結し、平成３年４月３０日、本件建物を建築して完成させたものの、Ａ社が請負代金の大部分を支払わなかったため、その引渡しを留保した。
(2)　Ａ社は、平成４年４月ころ、被上告人との間で、請負残代金が１７億２９０６万円余であることを確認し、これを同年５月から８月まで毎月末日限り５００万円ずつ支払い、同年９月末日に残りの全額を支払うこと、被上告人の請負残代金債権を担保するため、本件建物及びその敷地につき、いずれも被上告人を権利者として、抵当権（以下「本件抵当権」という。）及び停止条件付賃借権（以下「本件停止条件付賃借権」という。）を設定すること、本件建物を他に賃貸する場合には被上告人の承諾を得ることを合意した（以下「本件合意」という。）。本件停止条件付賃借権は、本件抵当権の実行としての競売が申し立てられることなどを停止条件とするものであって、本件建物の使用収益を目的とするものではなく、本件建物及びその敷地の交換価値の確保を目的とするものであった。そして、Ａ社は、本件合意に基づき、同年５月８日、本件抵当権設定登記と本件停止条件付賃借権設定仮登記を了した。そこで、被上告人は、Ａ社に対し、本件建物を引き渡した。
(3)　ところが、Ａ社は、本件合意に違反し、上記分割金の弁済を一切行わず、しかも、平成４年１２月１８日、被上告人の承諾を得ずに、Ｂ社（以下「Ｂ社」という。）に対し、賃料月額５００万円、期間５年、敷金５０００万円の約定で本件建物を賃貸して引き渡した（以下、この賃貸借契約を「本件賃貸借契約」という。）。その後、平成５年３月に敷金を１億円に増額し、同年５月１日に賃料を月額１００万円に減額するとの合意がそれぞれされたが、敷金が実際に交付されたか否かは定かでない。
(4)　Ｂ社は、平成５年４月１日、被上告人の承諾を得ずに、上告人に対し、賃料月額１００万円、期間５年、保証金１億円の約定で本件建物を転貸して引き渡した（以下、この転貸借契約を「本件転貸借契約」という。）。不動産鑑定士の意見書によれば、本件建物の適正賃料額は、平成７年１月３１日時点で月額５９２万円、平成１０年１０月２６日時点で月額６１３万円とされており、本件転貸借契約の賃料額は、適正な額を大幅に下回るものであった。
(5)　上告人とＢ社の代表取締役は同一人である。また、Ａ社の代表取締役は、平成６年から平成８年にかけて上告人の取締役の地位にあった者である。なお、Ａ社は、平成８年８月６日に銀行取引停止処分を受けて事実上倒産した。
(6)　被上告人は、平成１０年７月６日、東京地方裁判所八王子支部に対し、本件建物及びその敷地につき、本件抵当権の実行としての競売を申し立てた。本件建物の最低売却価額は、平成１２年２月２３日に６億４０３９万円であったものが、同年１０月１６日には４億８０２９万円に引き下げられたものの、本件建物及びその敷地の売却の見込みは立っていない。このように、本件建物及びその敷地の競売手続による売却が進まない状況の下で、Ａ社の代表取締役は、被上告人に対し、本件建物の敷地に設定されている本件抵当権を１００万円の支払と引換えに放棄するように要求した。
２　被上告人は、上告人に対し、第１審において、上告人による本件建物の占有により本件停止条件付賃借権が侵害されたことを理由に、賃借権に基づく妨害排除請求として、本件建物を明け渡すこと及び賃借権侵害による不法行為に基づき賃料相当損害金を支払うことを請求したところ、第１審はこの請求をいずれも棄却した。これに対し、被上告人が、控訴し、原審において、上記請求と選択的に、上告人による本件建物の占有により本件抵当権が侵害されたことを理由に、抵当権に基づく妨害排除請求として、本件建物を明け渡すこと及び抵当権侵害による不法行為に基づき賃料相当損害金を支払うことを追加して請求したところ、原審はこの追加請求をいずれも認容した。

第２　上告代理人相澤建志、同藤井秀夫の上告受理申立て理由１について
１　所有者以外の第三者が抵当不動産を不法占有することにより、抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ、抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは、抵当権者は、占有者に対し、抵当権に基づく妨害排除請求として、上記状態の排除を求めることができる（最高裁平成８年（オ）第１６９７号同１１年１１月２４日大法廷判決・民集５３巻８号１８９９頁）。そして、抵当権設定登記後に抵当不動産の所有者から占有権原の設定を受けてこれを占有する者についても、その占有権原の設定に抵当権の実行としての競売手続を妨害する目的が認められ、その占有により抵当不動産の交換価値の実現が妨げられて抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは、抵当権者は、当該占有者に対し、抵当権に基づく妨害排除請求として、上記状態の排除を求めることができるものというべきである。なぜなら、抵当不動産の所有者は、抵当不動産を使用又は収益するに当たり、抵当不動産を適切に維持管理することが予定されており、抵当権の実行としての競売手続を妨害するような占有権原を設定することは許されないからである。
また、抵当権に基づく妨害排除請求権の行使に当たり、抵当不動産の所有者において抵当権に対する侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持管理することが期待できない場合には、抵当権者は、占有者に対し、直接自己への抵当不動産の明渡しを求めることができるものというべきである。
２　これを本件についてみると、前記事実関係によれば、次のことが明らかである。
本件建物の所有者であるＡ社は、本件抵当権設定登記後、本件合意に基づく被担保債権の分割弁済を一切行わなかった上、本件合意に違反して、Ｂ社との間で期間を５年とする本件賃貸借契約を締結し、その約４か月後、Ｂ社は上告人との間で同じく期間を５年とする本件転貸借契約を締結した。Ｂ社と上告人は同一人が代表取締役を務めており、本件賃貸借契約の内容が変更された後においては、本件賃貸借契約と本件転貸借契約は、賃料額が同額（月額１００万円）であり、敷金額（本件賃貸借契約）と保証金額（本件転貸借契約）も同額（１億円）である。そして、その賃料額は適正な賃料額を大きく下回り、その敷金額又は保証金額は、賃料額に比して著しく高額である。また、Ａ社の代表取締役は、平成６年から平成８年にかけて上告人の取締役の地位にあった者であるが、本件建物及びその敷地の競売手続による売却が進まない状況の下で、被上告人に対し、本件建物の敷地に設定されている本件抵当権を１００万円の支払と引換えに放棄するように要求した。
以上の諸点に照らすと、本件抵当権設定登記後に締結された本件賃貸借契約、本件転貸借契約のいずれについても、本件抵当権の実行としての競売手続を妨害する目的が認められるものというべきであり、しかも、上告人の占有により本件建物及びその敷地の交換価値の実現が妨げられ、被上告人の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるということができる。 
　また、上記のとおり、本件建物の所有者であるＡ社は、本件合意に違反して、本件建物に長期の賃借権を設定したものであるし、Ａ社の代表取締役は、上告人の関係者であるから、Ａ社が本件抵当権に対する侵害が生じないように本件建物を適切に維持管理することを期待することはできない。
３　そうすると、被上告人は、上告人に対し、抵当権に基づく妨害排除請求として、直接自己への本件建物の明渡しを求めることができるものというべきである。被上告人の本件建物の明渡請求を認容した原審の判断は、結論において是認することができる。論旨は採用することができない。
第３　上告代理人相澤建志、同藤井秀夫の上告理由について
民事事件について最高裁判所に上告をすることが許されるのは、民訴法３１２条１項又は２項所定の場合に限られるところ、本件上告理由は、理由の不備をいうが、その実質は単なる法令違反を主張するものであって、上記各項に規定する事由に該当しない。

第４　職権による検討
１　原審は、上告人の占有により本件抵当権が侵害され、被上告人に賃料額相当の損害が生じたとして、前記のとおり、抵当権侵害による不法行為に基づく被上告人の賃料相当損害金の支払請求を認容した。
２　しかしながら、原審の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
抵当権者は、抵当不動産に対する第三者の占有により賃料額相当の損害を被るものではないというべきである。なぜなら、抵当権者は、抵当不動産を自ら使用することはできず、民事執行法上の手続等によらずにその使用による利益を取得することもできないし、また、抵当権者が抵当権に基づく妨害排除請求により取得する占有は、抵当不動産の所有者に代わり抵当不動産を維持管理することを目的とするものであって、抵当不動産の使用及びその使用による利益の取得を目的とするものではないからである。そうすると、原判決中、上記請求を認容した部分は、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり、破棄を免れない。そして、上記説示によれば、上記請求は理由がないから、これを棄却することとする。
３　また、上記請求と選択的にされている賃借権侵害による不法行為に基づく賃料相当損害金の支払請求については、前記事実関係によれば、本件停止条件付賃借権は、本件建物の使用収益を目的とするものではなく、本件建物及びその敷地の交換価値の確保を目的とするものであったのであるから、上告人による本件建物の占有により被上告人が賃料額相当の損害を被るということはできない。そうすると、第１審判決中、賃借権侵害による不法行為に基づく賃料相当損害金の支払請求を棄却した部分は正当であるから、これに対する被上告人の控訴を棄却することとする。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　泉德治　裁判官　横尾和子　裁判官　甲斐中辰夫　裁判官　島田仁郎　裁判官　才口千晴）

＋＋解説
《解　　説》
１　本件は，抵当権者が抵当権に基づく妨害排除請求権を行使し，抵当不動産の占有者に対し抵当不動産の明渡しを請求するに当たり，その要件，効果等が問題となった事案である。
２　Ｘ社は，Ａ社の注文により，Ａ社所有の土地上にホテル（本件建物）を建築した。Ａ社は，請負代金の大部分を支払わなかったが，Ｘ社のために本件建物及びその敷地に抵当権を設定してその旨の登記を了し，Ｘ社との間で，本件建物を他に賃貸する場合にはＸ社の承諾を得ること等を合意した上で，Ｘ社から本件建物の引渡しを受けた。ところが，Ａ社は，合意に違反し，Ｘ社の承諾を得ずに，Ｂ社に対し本件建物を賃貸して引き渡し，更にＢ社は，Ｙ社に対しこれを転貸して引き渡した。その賃貸借契約及び転貸借契約は，いずれも期間を５年とする長期のもので，その賃料額は適正な額を大幅に下回り，敷金・保証金額が賃料額に比して著しく高額であり，契約当事者であるＡ社，Ｂ社及びＹ社の役員が一部共通するなどの事情からみて，Ｘ社の抵当権の実行としての競売手続を妨害する目的が認められるものであった。Ｘ社は，本件建物及びその敷地につき，抵当権の実行としての競売を申し立てたが売却に至らず，現在，その売却の見込みは立っていない。
Ｘ社は，Ｙ社による本件建物の占有により抵当権が侵害されたことを理由に，抵当権に基づく妨害排除請求として，本件建物を明け渡すこと及び抵当権侵害による不法行為に基づき賃料相当損害金を支払うことを請求し，原審（東京高判平13.１.30判タ1058号180頁）は，これらの請求をいずれも認容した。これに対し，Ｙ社から上告及び上告受理申立てがされた。
本判決は，原審が抵当権に基づく妨害排除請求を認容した部分はこれを維持して上告を棄却したが，原審が賃料相当損害金請求を認容した部分は破棄して請求を棄却した。
３　抵当不動産の占有者に対する抵当権に基づく妨害排除請求（いわゆる物上請求）の可否について，最大判平11.11.24民集53巻８号1899頁，判タ1019号78頁（平成11年最判）は，それまでの判例を変更し，「第三者が抵当不動産を不法占有することにより抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは，抵当権に基づく妨害排除請求として，抵当権者が右状態の排除を求めることも許されるものというべきである。」とし，一般論として，物上請求が可能であることを判示した。もっとも，平成11年最判は，代位請求（抵当権者が所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を所有者に代位して行使する請求）の事案であったために，物上請求の要件・効果等を具体的に判示するものではなく，この点は，後日の判例にゆだねられることとなった。
そして，本件は物上請求の事案として最高裁に係属したものである。本件で問題となる点は，第１に，平成11年最判は，抵当不動産の占有者が全くの無権原者であった事案であり，第三者が抵当不動産を「不法占有」する場合を前提に抵当権に基づく妨害排除請求が可能であることを説示するが，本件のＹ社は，所有者の使用収益権に由来する転借権を有するとみられる者であり，そのような「有権原占有者」に対する妨害排除請求が可能か否かという点である。無権原占有者であれば，その占有は抵当不動産の所有者の使用収益権行使に基づくとはいえないが，有権原占有者の場合，その占有権原は所有者に由来するものであるから，抵当権が所有者の使用収益を排除することができない権利であることからみて，当然には妨害排除の対象とはならないものということができる。もっとも，平成11年最判以降の学説では，広狭の差はあるが，妨害排除を肯定する見解が多数であった。この点について，本判決は，抵当不動産の所有者は，使用収益に当たり，競売手続を妨害する目的の占有権原を設定をすることは許されないから，有権原占有者であっても，抵当権設定登記後に占有権原が設定され，その占有権原の設定に抵当権の実行としての競売手続を妨害する目的が認められ，その占有により抵当不動産の交換価値の実現が妨げられるなどの状態があるときは，これに対し抵当権に基づく妨害排除請求ができるとし，有権原占有者に対し妨害排除請求ができる場合があることを明らかにし，本件の事案でこれを肯定した。もともと，平成11年最判は，「抵当不動産の所有者は，抵当権に対する侵害が生じないよう抵当不動産を適切に維持管理することが予定されている」と説示していたが，本判決の考え方は，この説示の延長線上にあるものと考えられる。なお，平成11年最判以降の学説においては，有権原であっても抵当権者に対抗できない占有者に対しては，抵当権実行着手後，広く妨害排除請求ができるとする見解が少なからず示されていたが，本判決は，その説示からみて，同見解を採用するものではないと解される（同見解に対しては，民事執行法188条により準用される同法59条２項，46条２項の規定を併せ考えると，抵当不動産の所有者には，抵当不動産が売却されるまでの間「通常の用法に従って」抵当不動産を使用収益することが許されているものと解されることから，同法55条，187条のような特段の規定がなければ，抵当権者は，そのような所有者の通常の用法に従った使用収益の過程で生じた劣後的利用権に基づく抵当不動産の占有に対しては，当然には介入できないのではないかという疑問が残る。八木一洋・平成11年度最判解説（民）（下）847頁参照）。
第２に，平成11年最判は，代位請求において，抵当権者が，不法占有者に対し，抵当不動産を直接抵当権者に明け渡すよう求めることができるとしたが，本件のように物上請求の事案で，そのような直接の明渡しを求めることができるか否かという点が問題となる。平成11年最判の法廷意見は，この点に触れておらず，奥田裁判官補足意見は，この点を「更に検討を要する問題である」としていた。平成11年最判以降の学説は，直接明渡請求を認める見解が多数であるが，抵当権が抵当不動産を占有する権利を包含しない権利であること等から，これを否定する見解もあった。下級審では，東京地判平12.11.14判タ1069号170頁が，長期賃借人に対し，賃貸借契約を解除する判決の確定を条件とする抵当権者への明渡請求を認容していた（１審で確定）。この点について，本判決は，抵当不動産の所有者において抵当不動産を適切に維持管理することが期待できない場合には，直接抵当権者に明け渡すよう求めることができるとし，物上請求においても，代位請求と同様に抵当権者が直接明渡しを請求することができる場合があることを明らかにし，本件の事案でこれを肯定した。これにより，抵当権者が取得する抵当不動産の占有は，抵当不動産の維持管理を目的とする占有（平成11年最判奥田裁判官補足意見が指摘する「管理占有」）となるものと考えられる。

第３に，原審は，抵当権者の賃料相当損害金請求を認容したが，抵当権について，賃料額相当の損害が発生するか否かという点が問題となる。これまで学説及び下級審において，この点を正面から肯定する見解は見当たらないものであった。この点について，本判決は，抵当権者には，抵当不動産の使用収益権がなく，妨害排除請求権行使の結果抵当権者が取得する抵当不動産に対する占有は抵当不動産の使用収益等を目的としない占有であるから，抵当権者は，抵当不動産に対する第三者の占有により賃料額相当の損害を被るものではないとし，原判決中同請求を認容した部分を破棄し，Ｘ社の請求を棄却した。この判示は，上記の「管理占有」が抵当不動産の使用収益等を目的としない占有であることを改めて示した点に意味があると考えられるが，これによれば，抵当権者に，抵当不動産の使用収益の妨害を理由とする賃料額相当の損害の発生を肯定することはできないこととなる。もっとも，抵当権に基づく競売手続を妨害する目的を持った抵当不動産の占有は，抵当物そのものを毀損する行為ではないが，抵当権に基づく換価権能の行使を妨害することにより抵当権者に損害を生じさせ得る行為であるということができ，本判決がこの点を否定する趣旨を含むものではないと考えられる。しかし，そのように第三者の占有によって換価権能の行使を妨害されたことにより，抵当権者に，いつ，どのような損害が確定的に生じ，その賠償請求が可能となるのかについては，今後，民事執行手続との関係をも含めて，議論が深められる必要があろう。
４　本件は，物上請求の事案において，平成11年最判の判断をふまえて，抵当権者の有権原占有者に対する直接の明渡請求が可能な場合があることを明らかにしたものであり，平成11年最判の射程の及ぶ範囲を検討する上で有益であるとともに，有権原占有者が競売手続を妨害する目的で抵当不動産を占有する場合や所有者の抵当不動産管理能力が乏しい場合においても抵当権に基づく妨害排除請求が一定の役割を果たし得ることを示した点で，実務上重要な意義を有するものと考えられるので，紹介する。
（本判決で検討された問題点のほか，「管理占有」における法律問題を含めて実務的に検討したものとして，村上正敏「抵当権に基づく妨害排除請求について」判タ1053号53頁がある。）

３．小問２
＋（賃借権の譲渡及び転貸の制限）
第六百十二条 　賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない。
２ 　賃借人が前項の規定に違反して第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる。

＋（主物及び従物）
第八十七条 　物の所有者が、その物の常用に供するため、自己の所有に属する他の物をこれに附属させたときは、その附属させた物を従物とする。
２ 　従物は、主物の処分に従う。
←賃借権について類推。

・借地権の無断転貸。解除権を取得するのは、転借人が実際に土地の消臭液を開始した時。
＋判例（Ｓ６２．１０．８）
理由
上告代理人菅生浩三、同葛原忠知、同川崎全司、同丸山恵司、同甲斐直也、同川本隆司、同藤田整治の上告理由第一点について
所論の点についての原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、ひつきよう、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するものにすぎず、採用することができない。
同第二点について
賃貸土地の無断転貸を理由とする賃貸借契約の解除権は、賃借人の無断転貸という契約義務違反事由の発生を原因として、賃借人を相手方とする賃貸人の一方的な意思表示により賃貸借契約関係を終了させることができる形成権であるから、その消滅時効については、債権に準ずるものとして、民法一六七条一項が適用され、その権利を行使することができる時から一〇年を経過したときは時効によつて消滅するものと解すべきところ、右解除権は、転借人が、賃借人（転貸人）との間で締結した転貸借契約に基づき、当該土地について使用収益を開始した時から、その権利行使が可能となつたものということができるから、その消滅時効は、右使用収益開始時から進行するものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、原審の適法に確定したところによれば、(１)　本件(一)土地の所有者であるＡは、大正初年ころ、六ノ坪合資会社（以下「訴外会社」という。）を設立し、同社をして右土地を含む自己所有不動産の管理をさせてきたものであるところ、上告人は、昭和三四年六月二二日、相続により、本件(一)土地の所有権を取得した、(２)　Ｂは、前賃借人の賃借期間を引き継いで、昭和一一年七月二九日、訴外会社から本件(一)土地を昭和一五年九月三〇日までの約定で賃借し、同地上に三戸一棟の建物（家屋番号二二番、二二番の二及び二二番の三）を所有していたものであるところ、被上告人Ｃは、昭和二〇年三月一七日、家督相続によりＢの権利義務を承継した（右賃貸借契約は昭和一五年九月三〇日及び同三五年九月三〇日にそれぞれ法定更新された。）、(３)　被上告人伊藤染工株式会社（以下「被上告人伊藤染工」という。）は、昭和二五年一二月七日、被上告人Ｃから前記二二番の三の建物を譲り受けるとともに、本件(一)土地のうち右建物の敷地に当たる本件(四)土地を訴外会社の承諾を受けることなく転借し、同日以降これを使用収益している、(４)　訴外会社は、昭和五一年七月一六日到達の書面をもつて被上告人Ｃに対し、右無断転貸を理由として本件(一)土地の賃貸借契約を解除する旨の意思表示をした、というのであり、また、被上告人伊藤染工及び同Ｄを除くその余の被上告人らが、本訴において、右無断転貸を理由とする本件(一)土地の賃貸借契約の解除権の消滅時効を援用したことは訴訟上明らかである。以上の事実関係のもとにおいては、右の解除権は、被上告人伊藤染工が本件(四)土地の使用収益を開始した昭和二五年一二月七日から一〇年後の昭和三五年一二月七日の経過とともに時効により消滅したものというべきであるから、上告人主張に係る訴外会社の被上告人Ｃに対する前記賃貸借契約解除の意思表示は、その効力を生ずるに由ないものというべきである。これと同旨の原審の判断は、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。論旨は、これと異なる見解に基づいて原判決を論難するものにすぎず、採用することができない。
同第三点について
原判決が上告人の被上告人伊藤染工及び同Ｄに対する請求に関して所論指摘の判示をしているものでないことは、その説示に照らし明らかであるから、原判決に所論の違法があるものとは認められない。論旨は、原判決を正解しないでその違法をいうものにすぎず、採用することができない。
同第四点について
原審の適法に確定した事実関係のもとにおいて、被上告人伊藤染工は、訴外会社ひいて上告人に対抗できる転借権を時効により取得したものということができるものというべきであるから、これと同旨の原審の判断は、結論において是認することができる。論旨は、ひつきよう、判決の結論に影響しない事由について原判決の違法をいうものにすぎず、採用することができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　佐藤哲郎　裁判官　角田禮次郎　裁判官　髙島益郎　裁判官　大内恒夫　裁判官　四ツ谷巖）

・譲渡担保の場合
＋判例（９．７．１７）
理由
上告代理人内山辰雄、同巻嶋健治の上告理由一について
一　原審の適法に確定した事実関係の概要は、次のとおりである。
１　上告人は、その所有する原判決添付物件目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）をＡに賃貸し、Ａは、同土地上に同目録二記載の建物（以下「本件建物」という。）を所有して、これに居住していた。なお、本件建物の登記簿上の所有名義人は、Ａの父であるＢとなっていた。
２　Ａは、平成元年二月、本件建物を譲渡担保に供してＣから一三〇〇万円を借り受けたが、同月二一日、Ｂをして、同建物を譲渡担保としてＣに譲渡する旨の譲渡担保権設定契約書及び登記申請書類に署名押印させ、これらをＣに交付した。Ｃは、同日、Ａから交付を受けた右登記申請書類を利用して、本件建物につき、代物弁済予約を原因としてＣを権利者とする所有権移転請求権仮登記を経由するとともに、売買を原因として所有名義人をＣの妻であるＤとする所有権移転登記を経由した。
３　Ａは、同月、本件建物から退去して転居したが、その後は、上告人に対して何の連絡もせず、Ｃとの間の連絡もなく、行方不明となっている。
４　被上告人は、同年六月一〇日、有限会社和晃商事の仲介で本件建物を賃借する契約を締結して、それ以後、同建物に居住している。右の賃貸借契約書には、契約書前文に賃貸人としてＡとＣの両名が併記され、末尾に「賃貸人Ａ」「権利者Ｃ」と記載されているが、賃料の振込先としてＣの銀行預金口座が記載されており、また、右契約書に添付された重要事項説明書には、本件建物の貸主及び所有者はＣと記載され、和晃商事はＣの代理人と記載されている。
５　本件土地の地代は、従前はＡが上告人方に持参して支払っていたところ、Ａが本件建物から退去した後は、同年三月にＣから上告人の銀行預金口座に振り込まれ。これを不審に思った上告人がＣの口座に右振込金を返還すると、同年四月から一二月までＣからＡ名義で振り込まれた。
６　上告人は、本件建物につきＤ名義への所有権移転登記がされていることを知り、Ｄに対し、平成二年四月一三日到達の内容証明郵便により、同建物を収去して本件土地を明け渡すよう求めたところ、Ｃは、同年五月一四日、Ｄ名義への右所有権移転登記を錯誤を原因として抹消した。
７　上告人は、Ａに対して、平成四年七月一六日に到達したとみなされる公示による意思表示により、賃借権の無断譲渡を理由として本件土地の賃貸借契約を解除した。

二　本件請求は、上告人が、本件土地の所有権に基づき、同土地上の本件建物を占有する被上告人に対して、同建物から退去して同土地を明け渡すことを求めるものである。被上告人は、抗弁として、本件土地の賃借人であるＡから本件建物を賃借している旨を主張しているところ、上告人は、再抗弁として、民法六一二条に基づきＡとの間の同土地の賃貸借契約を解除した旨を主張している。
原審は、被上告人の抗弁について明示の判断を示さないまま、上告人の本件土地の賃貸借契約の解除の主張につき次のとおり判断し、上告人の請求を棄却した。
１　前記事実関係の下においては、Ｃは、Ａに一三〇〇万円を貸し付け、右貸金債権を担保するために本件建物に譲渡担保権の設定を受け、貸金の利息として被上告人から同建物の賃料を受領している可能性が大きいということができるから、Ｃが本件建物の所有権を終局的、確定的に取得したものと認めることはできない。
２　ＡのＣに対する右貸金債務は、弁済期が既に経過しているにもかかわらず弁済されていないが、Ｃが譲渡担保権を実行したと認めるに足りる証拠はないから、本件建物の所有権の確定的譲渡はいまだされていない。
３　そうすると、本件土地の賃借権も、Ｃに終局的、確定的に譲渡されていないから、同土地について、民法六一二条所定の解除の原因である賃借権の譲渡がされたものとはいえず、上告人の本件賃貸借契約解除の意思表示は、その効力を生じない。

三　しかしながら、原審の右判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
１　借地人が借地上に所有する建物につき譲渡担保権を設定した場合には、建物所有権の移転は債権担保の趣旨でされたものであって、譲渡担保権者によって担保権が実行されるまでの間は、譲渡担保権設定者は受戻権を行使して建物所有権を回復することができるのであり、譲渡担保権設定者が引き続き建物を使用している限り、右建物の敷地について民法六一二条にいう賃借権の譲渡又は転貸がされたと解することはできない（最高裁昭和三九年（オ）第四二二号同四〇年一二月一七日第二小法廷判決・民集一九巻九号二一五九頁参照）。しかし、地上建物につき譲渡担保権が設定された場合であっても、譲渡担保権者が建物の引渡しを受けて使用又は収益をするときは、いまだ譲渡担保権が実行されておらず、譲渡担保権設定者による受戻権の行使が可能であるとしても、建物の敷地について民法六一二条にいう賃借権の譲渡又は転貸がされたものと解するのが相当であり、他に賃貸人に対する信頼関係を破壊すると認めるに足りない特段の事情のない限り、賃貸人は同条二項により土地賃貸借契約を解除することができるものというべきである。けだし、(１)　民法六一二条は、賃貸借契約における当事者間の信頼関係を重視して、賃借人が第三者に賃借物の使用又は収益をさせるためには賃貸人の承諾を要するものとしているのであって、賃借人が賃借物を無断で第三者に現実に使用又は収益させることが、正に契約当事者間の信頼関係を破壊する行為となるものと解するのが相当であり、(２)　譲渡担保権設定者が従前どおり建物を使用している場合には、賃借物たる敷地の現実の使用方法、占有状態に変更はないから、当事者間の信頼関係が破壊されるということはできないが、(３)　譲渡担保権者が建物の使用収益をする場合には、敷地の使用主体が替わることによって、その使用方法、占有状態に変更を来し、当事者間の信頼関係が破壊されるものといわざるを得ないからである。
２　これを本件についてみるに、原審の前記認定事実によれば、Ｃは、Ａから譲渡担保として譲渡を受けた本件建物を被上告人に賃貸することによりこれの使用収益をしているものと解されるから、ＡのＣに対する同建物の譲渡に伴い、その敷地である本件土地について民法六一二条にいう賃借権の譲渡又は転貸がされたものと認めるのが相当である。本件において、仮に、Ｃがいまだ譲渡担保権を実行しておらず、Ａが本件建物につき受戻権を行使することが可能であるとしても、右の判断は左右されない。
３　そうすると、特段の事情の認められない本件においては、上告人の本件賃貸借契約解除の意思表示は効力を生じたものというべきであり、これと異なる見解に立って、本件土地の賃貸借について民法六一二条所定の解除原因があるとはいえないとして、上告人による契約解除の効力を否定した原審の判断には、法令の解釈適用を誤った違法があり、この違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は理由があり、その余の上告理由について判断するまでもなく、原判決は破棄を免れない。そして、前に説示したところによれば、上告人の再抗弁は理由があるから、上告人の本件請求は、これを認容すべきである。右と結論を同じくする第一審判決は正当であって、被上告人の控訴は棄却すべきものである。
よって、民訴法四〇八条、三九六条、三八四条、九六条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　藤井正雄　裁判官　小野幹雄　裁判官　高橋久子　裁判官　遠藤光男　裁判官　井嶋一友）

・借地借家法
（土地の賃借権の譲渡又は転貸の許可）
第十九条 　借地権者が賃借権の目的である土地の上の建物を第三者に譲渡しようとする場合において、その第三者が賃借権を取得し、又は転借をしても借地権設定者に不利となるおそれがないにもかかわらず、借地権設定者がその賃借権の譲渡又は転貸を承諾しないときは、裁判所は、借地権者の申立てにより、借地権設定者の承諾に代わる許可を与えることができる。この場合において、当事者間の利益の衡平を図るため必要があるときは、賃借権の譲渡若しくは転貸を条件とする借地条件の変更を命じ、又はその許可を財産上の給付に係らしめることができる。
２ 　裁判所は、前項の裁判をするには、賃借権の残存期間、借地に関する従前の経過、賃借権の譲渡又は転貸を必要とする事情その他一切の事情を考慮しなければならない。
３ 　第一項の申立てがあった場合において、裁判所が定める期間内に借地権設定者が自ら建物の譲渡及び賃借権の譲渡又は転貸を受ける旨の申立てをしたときは、裁判所は、同項の規定にかかわらず、相当の対価及び転貸の条件を定めて、これを命ずることができる。この裁判においては、当事者双方に対し、その義務を同時に履行すべきことを命ずることができる。
４ 　前項の申立ては、第一項の申立てが取り下げられたとき、又は不適法として却下されたときは、その効力を失う。
５ 　第三項の裁判があった後は、第一項又は第三項の申立ては、当事者の合意がある場合でなければ取り下げることができない。
６ 　裁判所は、特に必要がないと認める場合を除き、第一項又は第三項の裁判をする前に鑑定委員会の意見を聴かなければならない。
７ 　前各項の規定は、転借地権が設定されている場合における転借地権者と借地権設定者との間について準用する。ただし、借地権設定者が第三項の申立てをするには、借地権者の承諾を得なければならない。

＋（建物競売等の場合における土地の賃借権の譲渡の許可）
第二十条 　第三者が賃借権の目的である土地の上の建物を競売又は公売により取得した場合において、その第三者が賃借権を取得しても借地権設定者に不利となるおそれがないにもかかわらず、借地権設定者がその賃借権の譲渡を承諾しないときは、裁判所は、その第三者の申立てにより、借地権設定者の承諾に代わる許可を与えることができる。この場合において、当事者間の利益の衡平を図るため必要があるときは、借地条件を変更し、又は財産上の給付を命ずることができる。
２ 　前条第二項から第六項までの規定は、前項の申立てがあった場合に準用する。
３ 　第一項の申立ては、建物の代金を支払った後二月以内に限り、することができる。
４ 　民事調停法 （昭和二十六年法律第二百二十二号）第十九条 の規定は、同条 に規定する期間内に第一項 の申立てをした場合に準用する。
５ 　前各項の規定は、転借地権者から競売又は公売により建物を取得した第三者と借地権設定者との間について準用する。ただし、借地権設定者が第二項において準用する前条第三項の申立てをするには、借地権者の承諾を得なければならない。

４．小問３
・帰属清算型
差額を提供して引き渡しを求める。
この場合、清算金を受け取るまでは受け戻し可能。
＋判例（Ｓ６２．２．１２）
理由
上告代理人木幡尊の上告理由について
一　債務者がその所有不動産に譲渡担保権を設定した場合において、債務者が債務の履行を遅滞したときは、債権者は、目的不動産を処分する権能を取得し、この権能に基づき、目的不動産を適正に評価された価額で確定的に自己の所有に帰せしめるか又は第三者に売却等をすることによつて、これを換価処分し、その評価額又は売却代金等をもつて自己の債権（換価に要した相当費用額を含む。）の弁済に充てることができ、その結果剰余が生じるときは、これを清算金として債務者に支払うことを要するものと解すべきであるが（最高裁昭和四二年（オ）第一二七九号同四六年三月二五日第一小法廷判決・民集二五巻二号二〇八頁参照）、他方、弁済期の経過後であつても、債権者が担保権の実行を完了するまでの間、すなわち、（イ）債権者が目的不動産を適正に評価してその所有権を自己に帰属させる帰属清算型の譲渡担保においては、債権者が債務者に対し、目的不動産の適正評価額が債務の額を上回る場合にあつては清算金の支払又はその提供をするまでの間、目的不動産の適正評価額が債務の額を上回らない場合にあつてはその旨の通知をするまでの間、（ロ）目的不動産を相当の価格で第三者に売却等をする処分清算型の譲渡担保においては、その処分の時までの間は、債務者は、債務の全額を弁済して譲渡担保権を消滅させ、目的不動産の所有権を回復すること（以下、この権能を「受戻権」という。）ができるものと解するのが相当である（最高裁昭和四六年（オ）第五〇三号同四九年一〇月二三日大法廷判決・民集二八巻七号一四七三頁、昭和五五年（オ）第一五三号同五七年一月二二日第二小法廷判決・民集三六巻一号九二頁参照）。けだし、譲渡担保契約の目的は、債権者が目的不動産の所有権を取得すること自体にあるのではなく、当該不動産の有する金銭的価値に着目し、その価値の実現によつて自己の債権の排他的満足を得ることにあり、目的不動産の所有権取得はかかる金銭的価値の実現の手段にすぎないと考えられるからである。
右のように、帰属清算型の譲渡担保においては、債務者が債務の履行を遅滞し、債権者が債務者に対し目的不動産を確定的に自己の所有に帰せしめる旨の意思表示をしても、債権者が債務者に対して清算金の支払若しくはその提供又は目的不動産の適正評価額が債務の額を上回らない旨の通知をしない限り、債務者は受戻権を有し、債務の全額を弁済して譲渡担保権を消滅させることができるのであるから、債権者が単に右の意思表示をしただけでは、未だ債務消滅の効果を生ぜず、したがつて清算金の有無及びその額が確定しないため、債権者の清算義務は具体的に確定しないものというべきである。もつとも、債権者が清算金の支払若しくはその提供又は目的不動産の適正評価額が債務の額を上回らない旨の通知をせず、かつ、債務者も債務の弁済をしないうちに、債権者が目的不動産を第三者に売却等をしたときは、債務者はその時点で受戻権ひいては目的不動産の所有権を終局的に失い、同時に被担保債権消滅の効果が発生するとともに、右時点を基準時として清算金の有無及びその額が確定されるものと解するのが相当である。
二　ところで、記録によれば、本件訴訟は次のような経過をたどつていることが明らかである。すなわち、上告人は、第一審において、被上告人に対し、原判決添付の物件目録１ないし２１記載の各土地（以下、一括して「本件土地」という。）について譲渡担保の目的でされた、被上告人を権利者とする第一審判決添付の登記目録記載の各所有権移転請求権仮登記の抹消登記手続を求めたところ、受戻権の要件たる債務弁済の事実が認められないとして、請求を棄却されたため、原審において、清算金の支払請求に訴えを交換的に変更した。そして、上告人は、本件譲渡担保が処分清算型の譲渡担保であることを前提としつつ、被上告人が昭和五七年五月一〇日にした訴外Ａに対する本件土地の売却によつて被上告人の上告人に対する清算金支払義務が確定したとして、右の時点を基準時とし、被上告人・Ａ間の裏契約による真実の売買代金額又は本件土地の客観的な適正価格に基づいて、清算金の額を算定すべきものと主張した。これに対し、被上告人は、右売却時を基準時として清算金の額を算定すること自体は争わず、Ａに対する売却価額七五〇〇万円が適正な価額であるとし、右価額から被上告人の上告人に対する債権額及び上告人の負担に帰すべき費用等の額を控除すると、上告人に支払うべき清算金は存在しない旨主張し、原審においては、専ら、（イ）Ａに対する売却価額七五〇〇万円が適正な価額であるかどうか、（ロ）被上告人とＡとの間に上告人主張の裏契約があつたか否か、（ハ）清算にあたつて控除されるべき費用等の範囲及びその額について主張・立証が行われ、（イ）の争点については、上告人の申請に基づき、右売却処分時における本件土地の適正評価額についての鑑定が行われた。そして、本件譲渡担保が帰属清算型であることについては、当事者双方から何らの主張もなく、その点についての立証が尽くされたとは認められず、原審がその点について釈明をした形跡も全くない。

三　原審は、その認定した事実関係に基づき、本件譲渡担保は、期限までに被担保債務が履行されなかつたときは債権者においてその履行に代えて担保の目的を取得できる趣旨の、いわゆる帰属清算型の譲渡担保契約であると認定したうえ、被上告人は、昭和四六年五月四日付内容証明郵便をもつて、上告人に対し、本件譲渡担保の被担保債権である貸金を同月二〇日までに返済するよう催告するとともに、右期限までにその支払がないときは、本件土地を被上告人の所有とする旨の意思表示をしたが、上告人が右期限までにその支払をしなかつたので、右内容証明郵便による譲渡担保権行使の意思表示が上告人に到達した同月七日をもつて、本件譲渡担保の目的たる本件土地に関する権利が終局的に被上告人に帰属するに至つたというべきであり、被上告人とＡとの間の本件土地の売買契約は、右権利が終局的に被上告人に帰属した後にされたものであつて、譲渡担保権の行使としてされたものではなく、上告人と被上告人との間の清算は、譲渡担保権行使の意思表示が上告人に到達した昭和四六年五月七日を基準時として、当時の本件土地に関する権利の適正な価格と右貸金の元利金合計額との間でされるべきであるところ、この場合の清算金の有無及びその金額につき上告人は何らの主張・立証をしないから、その余の点について判断するまでもなく、上告人の請求は理由がないとして、これを棄却すべきものと判断している。

四　しかしながら、原審の右認定判断は、前示の審理経過に照らすと、いかにも唐突であつて不意打ちの感を免れず、本件において当事者が処分清算型と主張している譲渡担保契約を帰属清算型のものと認定することにより、清算義務の発生時期ひいては清算金の有無及びその額が左右されると判断するのであれば、裁判所としては、そのような認定のあり得ることを示唆し、その場合に生ずべき事実上、法律上の問題点について当事者に主張・立証の機会を与えるべきであるのに、原審がその措置をとらなかつたのは、釈明権の行使を怠り、ひいて審理不尽の違法を犯したものといわざるを得ない。
のみならず、譲渡担保権の行使に伴う清算義務に関する原審の判断は、到底これを是認することができない。前示のように、帰属清算型の譲渡担保においては、債務者が債務の履行を遅滞し、債権者が債務者に対し目的不動産を確定的に自己の所有に帰せしめる旨の意思表示をしただけでは、債権者の清算義務は具体的に確定するものではないというべきであり、債権者が債務者に対し清算金の支払若しくはその提供又は目的不動産の適正評価額が債務の額を上回らない旨の通知をせず、かつ、債務者も債務全額の弁済をしないうちに、債権者が目的不動産を第三者に売却等をしたときは、債務者は受戻権ひいては目的不動産の所有権を終局的に失い、債権消滅の効果が発生するとともに、右時点を基準時として清算金の有無及びその額が確定されるに至るものと解されるのであつて、この観点に立つて本件をみると、本件譲渡担保が帰属清算型の譲渡担保であるとしても、被上告人が、本件土地を確定的に自己の所有に帰属させる旨の前記内容証明郵便による意思表示とともに又はその後において、上告人に対し清算金の支払若しくはその提供をしたこと又は本件土地の適正評価額が上告人の債務の額を上回らない旨の通知をしたこと、及び上告人が貸金債務の全額を弁済したことは、当事者において主張せず、かつ、原審の確定しないところであるから、被上告人が本件土地をＡに売却した時点において、上告人は受戻権ひいては本件土地に関する権利を終局的に失い、他方被上告人の上告人に対する貸金債権が消滅するとともに、清算金の有無及びその額は右時点を基準時として確定されるべきことになる。そして、右清算義務の確定に関する事実関係は、原審において当事者により主張されていたものというべきである。そうとすれば、原審としては、被上告人が本件土地をＡに売却した時点における本件土地の適正な評価額（同人への売却価額七五〇〇万円が適正な処分価額であつたか否か）並びに右時点における被上告人の上告人に対する債権額及び上告人の負担に帰すべき費用等の額を認定して、清算金の有無及びその金額を確定すべきであつたのであり、漫然前記のように判示して上告人の請求を棄却した原審の判断は、法令の解釈適用を誤り、ひいて理由不備ないし審理不尽の違法を犯したものといわざるを得ない。
そして、右の各違法が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、論旨は理由があり、原判決は破棄を免れないものというべきであり、本件については、さらに審理を尽くさせる必要があるから、これを原裁判所に差し戻すのが相当である。
よつて、民訴法四〇七条一項に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　角田禮次郎　裁判官　髙島益郎　裁判官　大内恒夫　裁判官　佐藤哲郎）

・処分清算型
＋判例（Ｈ６．２．２２）
理由
上告代理人梶原暢二の上告理由二の(一)ないし(三)について
一　原審は、(１)　被上告人Ａは昭和三二年三月二一日までに、Ｂから五二万円を同月から昭和四〇年一〇月二一日まで毎月二一日限り五〇〇〇円ずつ返済するとの約定で借り受け、その担保のため、自己所有の第一審判決別紙物件目録記載(一)の土地及び同(二)の建物（以下「本件建物」という）の所有権をＢに移転し、贈与を原因とする所有権移転登記を経由したが、昭和三八年五月以降その返済を怠った、(２)　Ｂは昭和五四年八月二九日、前記土地及び本件建物を上告人に贈与し、同月三一日その旨の所有権移転登記を経由した、(３)　被上告人Ａは昭和五六年八月二〇日、残元金及び同日までの遅延損害金を供託した、との事実を確定した。
二　上告人は、Ｂからの贈与により本件建物の所有権を取得したとして、所有権に基づいて本件建物の明渡しを請求するものであるが、原審は、債権者が弁済期後に譲渡担保の目的不動産を第三者に譲渡した場合であっても、譲受人がいわゆる背信的悪意者であるときは、債務者はその清算が行われるまでは債務を弁済して目的不動産を受け戻すことができ、その所有権をもって登記なくして譲受人に対抗することができるところ、上告人は背信的悪意者に当たるから、被上告人Ａは右の供託によって本件建物を受け戻し、その所有権をもって上告人に対抗することができると判断して、上告人の請求を棄却した。

三　しかしながら、不動産を目的とする譲渡担保契約において、債務者が弁済期に債務の弁済をしない場合には、債権者は、右譲渡担保契約がいわゆる帰属清算型であると処分清算型であるとを問わず、目的物を処分する権能を取得するから、債権者がこの権能に基づいて目的物を第三者に譲渡したときは、原則として、譲受人は目的物の所有権を確定的に取得し、債務者は、清算金がある場合に債権者に対してその支払を求めることができるにとどまり、残債務を弁済して目的物を受け戻すことはできなくなるものと解するのが相当である（最高裁昭和四六年（オ）第五〇三号同四九年一〇月二三日大法廷判決・民集二八巻七号一四七三頁、最高裁昭和六〇年（オ）五六八号同六二年二月一二日第一小法廷判決・民集四一巻一号六七頁参照）。この理は、譲渡を受けた第三者がいわゆる背信的悪意者に当たる場合であっても異なるところはない。けだし、そのように解さないと、権利関係の確定しない状態が続くばかりでなく、譲受人が背信的悪意者に当たるかどうかを確知し得る立場にあるとは限らない債権者に、不測の損害を被らせるおそれを生ずるからである。したがって、前記事実関係によると、被上告人Ａの債務の最終弁済期後に、Ｂが本件建物を上告人に贈与したことによって、被上告人Ａは残債務を弁済してこれを受け戻すことができなくなり、上告人はその所有権を確定的に取得したものというべきである。これと異なる原審の判断には、法令の解釈を誤った違法があり、右の違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。
論旨は理由があり、その余の上告理由について判断するまでもなく、原判決中上告人敗訴の部分は破棄を免れず、本件については、被上告人らの清算金との引換給付を求める旨の主張等その余の抗弁について更に審理を尽くさせるため原審に差し戻すこととし、民訴法四〇七条一項に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　可部恒雄　裁判官　園部逸夫　裁判官　佐藤庄市郎　裁判官　大野正男　裁判官　千種秀夫）

＋＋解説
《解　　説》
一　議渡担保権者から弁済期後に譲渡担保の目的建物の贈与を受けたＸが、所有権に基づいてその建物を占有しているＹ１、Ｙ２に対しその明渡しを請求した事件であって、譲渡担保権者による弁済期後の目的物の処分と受戻権の関係が争点となった。事案の概要は、次のとおり。本件建物は、Ｙ１がその妻Ｙ２の姉婿Ａから昭和三二年に五二万円を昭和四〇年一〇月まで割賦弁済との約定で借り入れて建築したものであるが、右貸金債務を担保するため、その敷地とともにＡに対して所有権を移転していた。Ｘは、弁済期を経過した昭和五四年八月にＡから本件建物を贈与されてその所有権を取得したとして、Ｙ１、Ｙ２に対して本件建物の明渡しを求めたのが本件である。訴訟が一審に係属中に、Ｙ１は右五二万円の残元本と遅延損害金をＡに提供した上弁済供託して、本件建物を受け戻した旨を主張した。
二　一審は、Ｘの請求を認容したが、二審は、譲渡担保権者が目的不動産の所有権を第三者に譲渡して所有権移転登記を経由した場合においても、第三者が背信的悪意者であるときには、清算が行われない限り、債務を弁済して譲渡担保権者から目的不動産を受け戻すことができ、債務者は受け戻した所有権をもって登記なくして第三者に対抗することができるとし、Ａ・Ｘ間の贈与契約は、ＸがＹ１において早晩債務を弁済して本件建物を受け戻すことを予期し、これを封じ、Ｙ２がＡから清算金を取得することを事実上不可能とすることを意図して締結されたものであるから、Ｘは、背信的悪意者に当たり、Ｙ１は債務を弁済して目的建物を受け戻すことができ、登記なくして受け戻した所有権をＸに対抗することができるとして、Ｘの請求を棄却した。
Ｘから上告。上告理由の要旨は、弁済期経過後に譲渡担保権者が担保目的物を処分した場合には、設定者は受戻権を失い、譲受人は確定的に目的物の所有権を取得すると解すべきであるというものである。
本判決は、判決要旨のとおりの判断を示して、二審判決を破棄し、事件を原審に差し戻した。

三　譲渡担保について、大審院以来の判例は、譲渡担保についていわゆる所有権構成を採用している。同じ財産権移転形式の非典型担保である仮登記担保に関する一連の判例（最大判昭49・10・23民集二八巻七号一四七三頁、本誌三一四号一五二頁で集大成された。）の影響を受け、譲渡担保についても、清算を要すること（最一小判昭46・３・25民集二五巻二号二〇八頁、本誌二六一号一九六頁）、債務者は債務の履行を遅滞した場合であっても、換価処分が完結するまでは債務を弁済して目的物を受け戻すことができること（最二小判昭57・１・22民集三六巻一号九二頁、本誌四六六号八三頁）など、担保目的という実質を考慮した判例が表われているが、これらも、譲渡担保によって目的物の所有権が設定者から第三者に移転していること自体を否定するものではなく、所有権構成は維持されている。これに対して学説は、譲渡担保権の法的構成について、近時は、担保権的な構成をするものが有力になっている（学説については、差し当たり竹内俊雄「譲渡担保の法的構成と効力」『ジュリ増刊民法の争点Ⅰ』一八〇頁参照）。
本判決は、弁済期後に担保権者が目的物の所有権を移転した場合には、譲受人の主観的態様を問題とせず（対抗問題になぞらえると、いわゆる背信的悪意者に当たるような者であるかどうかを問わず）、受戻権が消滅することを判示し、受戻権の存続期間を明らかにしたものである。従来からの判例の立場である所有権構成を前提とすれば、譲渡担保権者は目的物の所有権者であり、弁済期後には目的物の処分権に対する制限もなくなるから、譲渡担保権者による弁済期経過後の目的物の第三者への譲渡は完全に有効であり、第三者は、その主観的態様いかんにかかわらず目的物の所有権を取得し、反面、受戻権は消滅することとなる。本判決は、所有権構成を前提とした上で、さらに、実質的な理由として、①担保権者から弁済期後に目的物を譲り受けた第三者が背信的悪意者に当たるような者である場合には清算金が支払われるまでは受戻権は消滅しないとすると、その後も債務者が債務を弁済せず、債権者も清算金を支払わない場合には、権利関係が浮動の状態が長く続くことになること、②譲渡担保権者から目的不動産を譲渡された第三者が「背信的悪意者」であるか否かは、債権者（譲渡担保権者）にとって明白であるとはいえないから、「背信的悪意者」であるかどうかによって受戻権が消滅するかどうかが定まるのであれば、譲渡担保権者が不測の損害を被るおそれがあること（例えば、第三者が「背信的悪意者」であったため、受戻権・債権債務関係が存続したのに、目的不動産を第三者に譲渡することによって債権債務関係は終了していると信じていたために何らの権利保全の手段を採らず、債権が時効によって消滅し、ひいて譲渡担保権も消滅することも考えられる。）を付加したものと思われる。
本判決が引用する最一小判昭62・２・12民集四一巻一号六七頁、本誌六三三号一一一頁は、直接には、帰属清算型の譲渡担保について清算金の有無及びその額の確定時期を明らかにしたものであるが、その理由中で清算金の提供若しくは目的不動産の適正評価額が債務の額を上回らない旨の通知、又は債権者が目的不動産を第三者に売却等した場合に受戻権が消滅する旨を判示していた。本判決は、これを確認し、処分清算、帰属清算を問わずに、弁済期後の目的物の所有権の移転によって受戻権が消滅することを明らかにしたものである。
なお、受戻権が消滅するとすれば、設定者が清算金の支払を受けることを確保する手段の確保が次の課題となると思われる。本判決が、「清算金との引換給付を求める旨の主張」等について審理をさせるために本件を原審に差し戻している点は、留置権を肯定する含みを表すものという理解もある（松岡久和・民商一一一巻六号九四九頁）。
本判決の評釈等として、道垣内弘人・法教一六七号一一八頁、湯浅道男・判例セレクト94（法教一七四）二四頁、松岡・前掲九三七頁、吉田光碩・判タ八七四号七四頁、山野目章夫・平６重判解説（ジュリ一〇六八号）七九頁、鳥谷部茂・リマークス一一号五二頁、安永正昭・金法一四二八（金融判例研究五）号四八頁、大西武士・ＮＢＬ五七三号六三頁がある。

・留置権の主張
＋判例（Ｓ５８．３．３１）
理由
上告代理人大橋茂美、同石田新一の上告理由第一点及び第五点について
一　本件記録によれば、本件請求につき、つぎの事実を認めることができる。
１　被上告人は、原判決引用の第一審判決添付第一目録記載の土地及び同第二目録記載の建物（以下「本件土地建物」という。）の所有権に基づいて、上告人らに対し、本件建物から退去してこれを明け渡すことを、上告人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ（以下「上告人Ａら」という。）に対し、原判決引用の第一審判決添付第三目録記載の各建物（以下「係争建物」という。）を収去して本件土地のうち右建物の敷地部分を明け渡すことを、上告人横田鉄工株式会社（以下「上告会社」という。）に対し、係争建物から退去して本件土地のうち右建物の敷地部分を明け渡すことを、また、本件土地建物の不法占有を理由として、上告人らに対し、不法占有後の昭和三四年八月二一日から各自の明渡義務の履行が完了するまで原判決主文第三項記載のとおりの賃料相当損害金の支払を求めた。これに対し、上告人Ａらは、ＦとＧとの間の本件土地建物に関する代物弁済予約（以下「本件代物弁済予約」という。）は清算を必要とするものであり、被上告人はＧとＦとの間の本件代物弁済予約に基づく清算が未了であることを熟知しながら本件土地建物を取得したものであるから、上告人Ａらは、Ｇに対してだけでなく、被上告人に対しても清算金の支払を請求することができ、Ｇ又は被上告人が右清算金を支払うまで本件土地建物の明渡義務及び賃料相当損害金の支払義務の履行を拒絶する旨を主張した。
２　これに対して原審は、つぎの事実を確定した。
(一)　Ｇは、昭和三一年一〇月二八日Ｆに対し、一〇〇万円を利息月二分五厘の約束で弁済期を定めずに貸し付け（以下「本件貸金債権」という。）、その際、同人との間で右債権の担保のため本件土地建物について本件代物弁済予約及び抵当権設定契約を締結し、これらを登記原因として右土地建物について停止条件付所有権移転請求権保全仮登記及び抵当権設定登記を経由した。
(二)　しかし、Ｇは、昭和三二年三月頃Ｆが事業不振のため本件貸金債権についての利息さえも支払えない状況に陥つたので、Ｆから前記一〇〇万円の弁済を受けられるかどうかについて不安となり、同月二二日本件貸金債権の担保を更に確実なものとする目的で、Ｆに対して本件代物弁済予約の完結権を行使し、同月二五日本件土地建物について前記仮登記の本登記を経由したが、Ｆは、その後二年四か月余りを経過した昭和三四年八月に至つても右の元利金を返済することができない状態にあつた。
(三)　そこでＦは、同月一八日頃Ｇとの間で、自己のＧに対する前記借受金債務の弁済に代えて本件土地建物の所有権を確定的にＧに移転させ、これにより右債務を消滅させる旨合意し（以下「本件合意」という。）、Ｆにおいて、本件代物弁済予約の完結権が行使されたことによつて本件土地建物がＧの所有に帰したことを認める、Ｆは本件土地建物の取戻権を失いＧがこれを処分することに異議がない旨を確認した。
(四)　被上告人は、同月二〇日Ｇから本件土地建物を代金一八〇万円で買い受け、同日所有権移転登記を経由したが、当時、本件土地建物に対してＨらのために後順位の抵当権設定登記が経由されていた等の理由でＧに対して右代金の内金一〇〇万円を支払つたにすぎないし、また、本件土地建物はＧが本件貸金債権の代物弁済としてこれを取得したものであり、かつ、ＧがＦに対して交付すべき清算金を支払つていないことを知つていた。
(五)　Ｆは、昭和四四年五月二日死亡し、上告人ＡらがＦの権利義務一切を相続した。
３　そして、原審は、右事実関係のもとにおいて、
(一)　上告人らは被上告人に対して本件土地建物を明け渡すべき義務があるところ、ＧはＦに対して本件土地建物の処分時の価額と本件貸金債権の元利合計額との差額三八六万九三五七円を清算金として支払うべき義務があり、被上告人はＧと同一の地位にあるというべきであるから、上告人Ａらは、Ｇ及び被上告人のいずれに対しても、清算金の支払を受けるまで本件土地建物の明渡しを拒むことができ、したがつて、被上告人から清算金三八六万九三五七円の支払を受けるのと引換えに、各自本件建物から退去してこれを明け渡し、かつ、係争建物を収去して右建物の敷地部分を明け渡すべき義務がある旨判断し、被上告人の本件土地建物及び係争建物に関する請求につき、上告人Ａらについては右の限度で認容すべきであるとし、上告会社については全部認容すべきであるとし、また、
(二)　上告人らは、被上告人が本件土地建物の所有権を取得した日の翌日である昭和三四年八月二一日から本件土地建物を権原なくして不法に占有しているものであるから、各自の明渡義務が完了するまで被上告人主張の賃料相当損害金の支払義務があると判断し、この点についての被上告人の請求を全部認容すべきであるとしている。

二　そこで、まず、上告理由第一点において本件土地建物の明渡義務の存否に関する違法をいう部分について検討する。
１　原審が適法に確定した事実関係のもとにおいては、ＧとＦとの間の本件合意は、代物弁済予約形式の担保の清算方法の合意としてその効力を否定すべき理由はないから、Ｇが右合意に基づき本件土地建物の所有権を確定的に取得したのちは、もはや上告人Ａらは被担保債務の弁済によつて本件土地建物を取り戻すことはできなくなつたものというべきである。したがつて、所論の弁済の提供等は、被上告人の本件土地建物についての所有権取得に影響を及ぼす理由とはなりえない。所論中、原判決が、被上告人において清算金支払義務の関係につきＧと同一の地位にある旨判示していることをとらえて、右清算金が支払われるまでは右の取戻しをすることができることとなるべき理である旨をいう部分は、後記判示の点を措いても、原判決の趣旨を正解せず、原審の認定しない事実に基づくか、又は独自の見解に立つ主張というほかはない。なお、上告人らは、原審において、被上告人とＦとの間において債権者の交替による更改契約が成立したことを前提として所論弁済の提供等を主張したものにすぎないところ、原審は右更改契約の締結の事実が認められない旨判断しており、右認定判断は原判決挙示の証拠関係によつて是認することができ、その過程に所論の違法はない。この点に関して弁済の提供等についての判断遺脱等をいう所論は、前提を欠く。論旨は、採用することができない。
２　しかしながら、職権をもつて調査するのに、前記認定の事実によれば、Ｇは、Ｆとの間の本件合意に基づき本件土地建物につき確定的に所有権を取得して更に被上告人にこれを譲渡したのであるから、被上告人はこれによつて本件土地建物につき担保権の実行に伴う清算関係とは切り離された完全な所有権を取得したものというべきであり、たとい被上告人において、ＧのＦに対する右清算金の支払が未了であることを知りながら本件土地建物を買い受けたものであつても、そのために右のような被上告人による所有権取得が妨げられ、清算金の支払義務と結びついた本件土地建物の所有者としてのＧの法律上の地位をそのまま承継するにとどまるものと解さなければならない理由はないというべきである。そうすると、被上告人とＧとの間で重畳的債務引受の合意がされるなどの特段の事情がない限り、上告人Ａらは被上告人に対して清算金の支払請求権を有するものではないから、原審が、上告人ＡらはＧに対するのと同様に被上告人に対しても清算金支払請求権を有するとし、これを前提として上告人Ａらが被上告人から清算金の支払を受けるまで本件土地建物の明渡しを拒むことができるとした点には、法令の解釈適用を誤つた違法があるというべきである。
もつとも、被上告人の上告人Ａらに対する本件土地建物の明渡請求は、所有権に基づく物権的請求権によるものであるところ、上告人ＡらのＧに対する清算金支払請求権は、Ｇによる本件土地建物の所有権の取得とともに同一の物である右土地建物に関する本件代物弁済予約から生じた債権であるから、民法二九五条の規定により、上告人Ａらは、Ｇに対してはもとより、同人から本件土地建物を譲り受けた被上告人に対しても、Ｇから清算金の支払を受けるまで、本件土地建物につき留置権を行使してその明渡しを拒絶することができる関係にあるといわなければならない（最高裁昭和三四年（オ）第一二二七号同三八年二月一九日第三小法廷判決・裁判集民事六四号四七三頁、同昭和四五年（オ）一〇五五号同四七年一一月一六日第一小法廷判決・民集二六巻九号一六一九頁参照）。
そして、被上告人又はＧが清算金を支払うまで本件土地建物の明渡義務の履行を拒絶する旨の前記上告人Ａらの主張は、単に同上告人らの本件土地明渡義務と右清算金支払義務とが同時履行関係にある旨の抗弁権を援用したにとどまらず、被上告人の本件土地建物明渡請求に対して、清算金支払請求権を被担保債権とする留置権が存在する旨の抗弁をも主張したものとみることができるから、本件においては上告人Ａらの右留置権の抗弁を採用して引換給付の判決をすることができたわけである。しかし、この場合には、被上告人は上告人Ａらに対して清算金支払義務を負つているわけではないから、被上告人による清算金の支払と引換えにではなく、Ｇから清算金の支払を受けるのと引換えに本件土地建物の明渡しを命ずべきものであり、したがつて、これと異なり、被上告人からの清算金の支払と引換えに本件土地建物の明渡しを命じた原判決には、結局、法令の解釈適用を誤つた違法があるというべきであるが、原判決を右の趣旨に基づいて変更することは、上告人Ａらに不利益をきたすことが明らかであるから、民訴法三九六条、三八五条により、この点に関する原判決を維持することとする。

三　つぎに、上告理由第五点において賃料相当額の損害賠償義務に関する違法をいう部分について検討する。
１　所論中、上告会社に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らして正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、原審において主張しない事項に基づいて原判決を非難するか、又は原判決を正解しないでその違法をいうものにすぎず、採用することができない。
２　所論中、上告人Ａらに関する部分についてみるのに、前述のとおり、上告人Ａらは、被上告人の本件土地建物の明渡請求に対して留置権を行使することができ、Ｇから清算金の支払を受けるまで本件土地建物の占有を継続することになんら違法はないのであるから、右占有の継続が違法であることを理由とする賃料相当損害金の支払請求は失当として棄却すべきである。しかるに、原審がなんら首肯するに足りる理由なくして被上告人の上告人Ａらに対する金員請求を認容した点には、民法七〇九条、二九五条の解釈適用を誤つた違法があるといわなければならず、右違法が原判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、論旨は理由がある。それゆえ、被上告人の上告人Ａらに対する金員請求に関する部分（第一審における請求部分及び原審における附帯控訴に基づく新たな請求部分）につき、原判決を破棄し、第一審における請求部分を認容した第一審判決を取り消したうえ、右請求部分全部について請求を棄却すべきである。
同第二点について
原審が適法に確定した事実関係のもとにおいて、清算金についての所論の点に関する原審の判断は、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。所論引用の判例は、事案を異にし本件に適切でない。論旨は、原判決を正解しないでその違法をいうか、又は原審の認定しない事項に基づいて原判決の不当をいうものにすぎず、採用することができない。
同第三点について
原審が適法に確定した事実関係のもとにおいては、係争建物につき法定地上権の成立する余地がないとした原審の判断は、結論において正当として是認することができる。論旨は、採用することができない。
よつて、民訴法四〇八条、三九六条、三八六条、三八四条、九六条、九五条、九三条、九二条、八九条の規定に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　団藤重光　裁判官　藤﨑萬里　裁判官　中村治朗　裁判官　谷口正孝　裁判官　和田誠一）

・被担保債権の弁済期前の譲渡の場合

＋判例（Ｈ１８．１０．２０）
理由
上告代理人千田適ほかの上告受理申立て理由について
１　不動産を目的とする譲渡担保において、被担保債権の弁済期後に譲渡担保権者の債権者が目的不動産を差し押さえ、その旨の登記がされたときは、設定者は、差押登記後に債務の全額を弁済しても、第三者異議の訴えにより強制執行の不許を求めることはできないと解するのが相当である。なぜなら、設定者が債務の履行を遅滞したときは、譲渡担保権者は目的不動産を処分する権能を取得するから（最高裁昭和５５年（オ）第１５３号同５７年１月２２日第二小法廷判決・民集３６巻１号９２頁参照）、被担保債権の弁済期後は、設定者としては、目的不動産が換価処分されることを受忍すべき立場にあるというべきところ、譲渡担保権者の債権者による目的不動産の強制競売による換価も、譲渡担保権者による換価処分と同様に受忍すべきものということができるのであって、目的不動産を差し押さえた譲渡担保権者の債権者との関係では、差押え後の受戻権行使による目的不動産の所有権の回復を主張することができなくてもやむを得ないというべきだからである。
上記と異なり、被担保債権の弁済期前に譲渡担保権者の債権者が目的不動産を差し押さえた場合は、少なくとも、設定者が弁済期までに債務の全額を弁済して目的不動産を受け戻したときは、設定者は、第三者異議の訴えにより強制執行の不許を求めることができると解するのが相当である。なぜなら、弁済期前においては、譲渡担保権者は、債権担保の目的を達するのに必要な範囲内で目的不動産の所有権を有するにすぎず、目的不動産を処分する権能を有しないから、このような差押えによって設定者による受戻権の行使が制限されると解すべき理由はないからである。
２　これを本件についてみるに、原審が適法に確定した事実関係によれば、被担保債権の弁済期後に譲渡担保権者の債権者である被上告人が目的不動産を差し押さえ、その差押登記後に設定者である上告人が受戻権を行使したというのであるから、上告人は、受戻権の行使による目的不動産の所有権の回復を差押債権者である被上告人に主張することができず、第三者異議の訴えによって強制執行の不許を求めることはできないというべきである。原審の判断は以上の趣旨をいうものとして是認することができ、論旨は採用することができない。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　滝井繁男　裁判官　津野修　裁判官　今井功　裁判官　中川了滋　裁判官　古田佑紀）

５．小問４
・差押債権者は１７７条にいう「第三者」に当たる・・・。

(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});