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Ⅰ　はじめに

Ⅱ　日常家事債務の連帯責任
１．７６１条の一般的な説明

＋（日常の家事に関する債務の連帯責任）
第七百六十一条 　夫婦の一方が日常の家事に関して第三者と法律行為をしたときは、他の一方は、これによって生じた債務について、連帯してその責任を負う。ただし、第三者に対し責任を負わない旨を予告した場合は、この限りでない。

趣旨
夫婦が共同生活を維持するためには一定の法律行為が必要になると考えられるところ、そのような法律行為は夫婦の共同生活に伴うものであり、また行為の相手方としてもそれが夫婦の共同生活に関する事項であるから夫婦が共に責任を負うと期待すると考えられるから。

・７６１条は夫婦相互に法定代理権を定めたものだ。

２．日常家事の範囲
（１）日常家事性の判断基準＝昭和４４年判決

＋判例（Ｓ４４．１２．１８）
理由
上告代理人小宮正己の上告理由第一点について。
本件売買契約締結の当時、被上告人が訴外Ａに対しその売買契約を締結する代理権またはその他の何らかの代理権を授与していた事実は認められない、とした原審の認定判断は、原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）挙示の証拠関係および本件記録に照らし、首肯することができないわけではない。原判決に所論の違法はなく、論旨は、ひつきよう、原審の適法にした証拠の取捨判断および事実の認定を非難するものにすぎず、採用することができない。
同第二点について。
民法七六一条は、「夫婦の一方が日常の家事に関して第三者と法律行為をしたときは、他の一方は、これによつて生じた債務について、連帯してその責に任ずる。」として、その明文上は、単に夫婦の日常の家事に関する法律行為の効果、とくにその責任のみについて規定しているにすぎないけれども、同条は、その実質においては、さらに、右のような効果の生じる前提として、夫婦は相互に日常の家事に関する法律行為につき他方を代理する権限を有することをも規定しているものと解するのが相当である。
そして、民法七六一条にいう日常の家事に関する法律行為とは、個々の夫婦がそれぞれの共同生活を営むうえにおいて通常必要な法律行為を指すものであるから、その具体的な範囲は、個々の夫婦の社会的地位、職業、資産、収入等によつて異なり、また、その夫婦の共同生活の存する地域社会の慣習によつても異なるというべきであるが、他方、問題になる具体的な法律行為が当該夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内に属するか否かを決するにあたつては、同条が夫婦の一方と取引関係に立つ第三者の保護を目的とする規定であることに鑑み、単にその法律行為をした夫婦の共同生活の内部的な事情やその行為の個別的な目的のみを重視して判断すべきではなく、さらに客観的に、その法律行為の種類、性質等をも充分に考慮して判断すべきである。
しかしながら、その反面、夫婦の一方が右のような日常の家事に関する代理権の範囲を越えて第三者と法律行為をした場合においては、その代理権の存在を基礎として広く一般的に民法一一〇条所定の表見代理の成立を肯定することは、夫婦の財産的独立をそこなうおそれがあつて、相当でないから、夫婦の一方が他の一方に対しその他の何らかの代理権を授与していない以上、当該越権行為の相手方である第三者においてその行為が当該夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内に属すると信ずるにつき正当の理由のあるときにかぎり、民法一一〇条の趣旨を類推適用して、その第三者の保護をはかれば足りるものと解するのが相当である。
したがつて、民法七六一条および一一〇条の規定の解釈に関して以上と同旨の見解に立つものと解される原審の判断は、正当である。
ところで、原審の確定した事実関係、とくに、本件売買契約の目的物は被上告人の特有財産に属する土地、建物であり、しかも、その売買契約は上告人の主宰する訴外株式会社千代田べヤリング商会が訴外Ａの主宰する訴外株式会社西垣商店に対して有していた債権の回収をはかるために締結されたものであること、さらに、右売買契約締結の当時被上告人は右Ａに対し何らの代理権をも授与していなかつたこと等の事実関係は、原判決挙示の証拠関係および本件記録に照らして、首肯することができないわけではなく、そして、右事実関係のもとにおいては、右売買契約は当時夫婦であつた右Ａと被上告人との日常の家事に関する法律行為であつたといえないことはもちろん、その契約の相手方である上告人においてその契約が被上告人ら夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内に属すると信ずるにつき正当の理由があつたといえないことも明らかである。
してみれば、上告人の所論の表見代理の主張を排斥した原審の判断は正当であつて、原判決に所論の違法はなく、論旨は、ひつきよう、原審の適法にした事実の認定を争い、または、独自の見解を主張するものにすぎず、採用することができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　入江俊郎　裁判官　長部謹吾　裁判官　松田二郎　裁判官　岩田誠　裁判官　大隅健一郎）

・主観的要素と客観的要素との相関判断を行う
要素
①夫婦の個別事情（個々の夫婦の社会的地位、職業、資産、収入等及びその夫婦の共同生活の存する地域社会の慣習）
②行為の個別的、主観的な目的
③行為の客観的事情（法律行為の種類、性質等）

（２）昭和４４年判決の意義の限界

３．日常家事の範囲～具体例で考える
（１）僅少金額での基本食材等の購入

（２）高額での家電、寝具、学習教材等の購入

（３）金銭の借入れ
行為の種類性質だけからは共同生活にかかわるともかかわらないともいえない行為・・・
主観的な動機目的次第・・・
相手方に使途をどのように説明したか・・・

（４）購入の方法や購入の経緯

・たとえ売買契約自体が日常家事に属するとしても、立て替え払い契約が日常家事に属すると直ちにいうべきではなく、手数料が加えられ、割賦弁済が長期にわたり、期限の利益喪失の約定が置かれている等の点が日常家事性を否定する要素として考慮

・長時間居座ったという事情
夫婦の一方が他方に相談せずにすることが通常想定されないような契約であることを示す事情として、日常家事性の判断に影響を与える要素となる。

４．日常家事性の判断基準の検討
（１）判断の基準要素について
・客観的事情の評価
金額が重視
・主観的目的
主観的な目的は、実際に当該行為の結果が夫婦の共同生活の便益に供されることを前提としている。

（２）判断基準の根拠
①婚姻費用分担との関係
個別的、主観的な事情の重視は、婚姻費用の分担（７６０条）に対応した夫婦の対外的責任を定めたのが７６１条であるとの趣旨理解に基づく！
→個々の夫婦の共同生活の内部事情に応じて必要になり、その便益となる行為の負担は、対外的にも共同で責任を負ってしかるべき。

＋（婚姻費用の分担）
第七百六十条 　夫婦は、その資産、収入その他一切の事情を考慮して、婚姻から生ずる費用を分担する。

②日常性

③７６１条の趣旨
・夫婦の共同生活の本質と、それに対応した行為の相手方の期待

Ⅲ　本問へのあてはめ
（１）設問１について
目的物が客観的に子の養育に関連する物なので、その面からは日常家事性は否定されず、夫婦の個別事情や主観的目的をどのように評価するかによって結論が分かれる。

（２）設問２について
借入の主観的目的及び実際の使途が問われ、生活費の補てんのための本件借入は、日常家事の範囲に含まれる。

Ⅳ　まとめ

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１．認容額
３０×３＋１８×１０＝２７０

２．ロックアウトの正当性の判断基準
・労働者の争議行為の態様等によって労使間の均衡が崩れ、逆に、使用者に不当に大きな圧力がかかっている場合には、争議行為への対抗措置として使用者にロックアウトを行う権限を認めるのが相当。

・正当性の判断基準
労働組合が争議行為に至る契機となった団交における交渉態度や争議行為に至る経緯、そして使用者が当該争議行為によって受ける打撃の程度に照らして慎重に判断！
正当性は、開始時のみならず継続中も！
防御的なものである必要！

３．本件ロックアウトについて
（１）争議行為に至った経緯
団交に応じるべき義務あり
しかし、支部組合の行為が信義に反する・・・

（２）支部組合の争議行為の態様

（３）Ｙ社の被る打撃の程度
労使間の力の均衡が崩れ、Ｙ社には大きな圧力がかかっている

（４）スト解除、就労申し入れ後のロックアウトの正当性
労働組合からスト解除の申し入れがあった場合、使用者は原則としてロックアウトを解除せねばならない。

４．賃金額について

・民法５３６条２項によればＸらは中間収入について使用者に償還しなければならないが、労基法２６条が休業手当として平均賃金の６割を保障していることに照らして、中間収入はその期間についてＸらの有する賃金債権のうち平均賃金の６割を超える部分から控除されるべき。

＋（休業手当）
第二十六条 　使用者の責に帰すべき事由による休業の場合においては、使用者は、休業期間中当該労働者に、その平均賃金の百分の六十以上の手当を支払わなければならない。

Ｋｅｙ
・ロックアウト
＋判例（Ｓ５０．４．２５）丸島水門
理由
上告代理人福岡福一の上告理由について。
一　本件は、水門の製作、請負工事等を業とする株式会社である被上告会社が、当時その従業員で、かつ、日本労働組合総同盟丸島水門製作所労働組合（以下「組合」という。）の組合員であつた別紙選定者目録記載の八〇名及びその余の上告人ら（以下「上告人ら」という。）を含む組合員全員に対し、賃上げ要求に関連して昭和三四年六月二日にロツクアウトを通告し、同年七月六日までこれを継続して同人らの就労を拒否した間の上告人らの賃金請求権の存否が争われている事件であるが、所論は、要するに、右ロツクアウトを正当と認めた原判決は、法律の解釈適用を誤つたものであり、また、審理不尽、判断遺脱、理由不備の違法をおかすものである、というのである。

二　憲法二八条、労働組合法その他の労働法令は、労働関係の内容が使用者と労働者との団体交渉を通じて自主的に決定、形成されることを期待し、右の団体交渉の場における当事者の交渉力の対等化をはかるために、一般に使用者に対して社会的経済的に劣位にあると認められる労働者に対し、明文をもつて争議権を保障しているが、これに対応する使用者の争議権については、なんらこれを規定するところがない。しかし、このことから直ちに、使用者は一切争議権を有せず、労働争議の場においてそのとりうる措置は、個別的労働契約関係その他の一般市民法（以下「一般市民法」という。）上許される行為に限られるとするのが法の趣旨であると解することは相当でなく、使用者もまた争議権を有するかどうか、又はどの範囲において争議権を有するかは、争議行為の意義と性質、及びこれを争議権として認めた法の趣旨、目的に照らしてこれを決しなければならない。思うに、争議行為は、主として団体交渉における自己の主張の貫徹のために、現存する一般市民法による法的拘束を離れた立場において、就労の拒否等の手段によつて相手方に圧力を加える行為であり、法による争議権の承認は、集団的な労使関係の場におけるこのような行動の法的正当性を是認したもの、換言すれば、労働争議の場合においては一定の範囲において一般市民法上は義務違反とされるような行為をも、そのような効果を伴うことなく、することができることを認めたものにほかならず（労働組合法八条参照）、憲法二八条や労働法令がこのような争議権の承認を専ら労働者のそれの保障の形で明文化したのは、労働者のとりうる圧力行使手段が一般市民法によつて大きく制約され、使用者に対して著しく不利な立場にあることから解放する必要が特に大きいためであると考えられるのである。このように、争議権を認めた法の趣旨が争議行為の一般市民法による制約からの解放にあり、労働者の争議権について特に明文化した理由が専らこれによる労使対等の促進と確保の必要に出たもので、窮極的には公平の原則に立脚するものであるとすれば、力関係において優位に立つ使用者に対して、一般的に労働者に対すると同様な意味において争議権を認めるべき理由はなく、また、その必要もないけれども、そうであるからといつて、使用者に対し一切争議権を否定し、使用者は労働争議に際し一般市民法による制約の下においてすることのできる対抗措置をとりうるにすぎないとすることは相当でなく、個々の具体的な労働争議の場において、労働者側の争議行為によりかえつて労使間の勢力の均衡が破れ、使用者側が著しく不利な圧力を受けることになるような場合には、衡平の原則に照らし、使用者側においてこのような圧力を阻止し、労使間の勢力の均衡を回復するための対抗防衛手段として相当性を認められるかぎりにおいては、使用者の争議行為も正当なものとして是認されると解すべきである。労働者の提供する労務の受領を集団的に拒否するいわゆるロツクアウト（作業所閉鎖）は、使用者の争議行為の一態様として行われるものであるから、それが正当な争議行為として是認されるかどうか、換言すれば、使用者が一般市民法による制約から離れて右のような労務の受領拒否をすることができるかどうかも、右に述べたところに従い、個々の具体的な労働争議における労使間の交渉態度、経過、組合側の争議行為の態様、それによつて使用者側の受ける打撃の程度等に関する具体的諸事情に照らし、衡平の見地から見て労働者側の争議行為に対する対抗防衛手段として相当と認められるかどうかによつてこれを決すべく、このような相当性を認めうる場合には、使用者は、正当な争議行為をしたものとして、右ロツクアウト期間中における対象労働者に対する個別的労働契約上の賃金支払義務をまぬかれるものといわなければならない。
三　ところで、本件ロツクアウトに至るまでの経過等として原審の認定するところは、おおむね次のとおりである。
(一)　被上告会社は、当時その従業員は約一四〇名で、その職制を総務、営業、資材、技術、工務の五部に分ち、工務部の現場としては、機械、仕上（組立）、製缶、木工の四工場と倉庫等があり、営業方法としては、いわゆる受注生産を主としていた。組合は、昭和三三年八月六日に結成され、同年中二回にわたり合計一か月金三〇〇〇円の賃上げを獲得していたが、なお、昭和三四年四月当時における従業員の平均賃金は同業他社に比べて低廉であるとし、組合大会の決定に基づき、同年五月二日の労使協議会において、被上告会社に対し、一か月金三〇〇〇円の賃上げ要求を申し入れた。被上告会社は、その平均賃金は同業他社よりむしろ高額であると判断し、かつ、当時の会社の事業につき先行不安ありと考えていることをも理由として、五月九日、右要求には一か月金八〇〇円の限度でしか応じられない旨回答した。その後、同月一三日、一五日、一八日（一九日早朝まで）と団体交渉を重ねたが、双方その主張を固執して譲らず、妥結に至らなかつたので、組合は、一九日午前八時三〇分、被上告会社に対し、要求貫徹のため闘争態勢による実力行使に入る旨の闘争宣言を通告した。右団体交渉の段階においても、一二日、一五日には組合員らが総務部長ら会社側の交渉委員に対し、これを取り囲み、罵言を浴せる等して集団的威圧を加え、また、一六日には五名の組合員が命ぜられた出張を理由もなく拒否するなどのことがあつた。
(二)　闘争宣言後の経過
(１)　一九日から二二日にかけて、組合は、昼の休憩時間と始業前とを利用してアジビラや被上告会社ないしその役員を誹謗する文言を記載したビラを、工場、事務室等の窓ガラス、壁等に、所かまわず乱雑に貼りつけ、そのため、保安室の窓はほとんどビラで覆われ、事務室等も外光が著しく減ずる有様となつた。工務、総務部長や臨時保安係等が右のビラを剥がし、あるいはビラ貼りの情況を写真にとろうとすると、組合員が、これを包囲して罵倒、威嚇し、あるいはその前に立ち塞がる等して妨害した。
(２)　二〇日、二一日には、組合員は、事務所内で喚声をあげてデモ行進をしたり、執務中の常務等を取り囲んで労働歌を高唱する等して、役員、職員の執務を妨害した。
(３)　二〇日から二二日まで、組合幹部は、携帯拡声器二基を用いて、就業時間休憩時間を区別せず、被上告会社やその役員を誹謗する等の内容の放送をした。
(４)　一九日から二一日まで、終業後、二〇名前後の組合員は、無届で翌朝まで会社構内に残留し、たびたびの退去要求にも応じなかつた。
(５)　二二日頃から、製缶工場を中心として怠業状態があらわれはじめ、それは日を追つて著しくなり、二七日頃の各工場における作業能率は平均して少なくとも平時の半分程度に低下し、その状態は五月末頃に至るも一向改善されず、却つて悪化の傾向もないではなかつた。その間において、会社側がその防止のために職制による巡視を強化したところ、組合員らは後をつけまわつて暴言を吐く等してこれを妨害し、二三日には、巡視中の工務部長に対して製缶工が鉄板やハンマーを投げつけ、同行の保安係員が同部長を囲んで気勢をあげる組合員に押し倒されて治療約三日間を要する打僕傷を負うという事態も生じた。
(６)　被上告会社は、その業務の性質上契約上の義務として負担する現地における納入製品の据付、試運転等の業務のため、一九日、二〇日、二五日にわたり、九名の組合員に対して出張を命じたが、同人らは、「一か月前に出張したばかりだから」等の理由で、いずれもこれに応じなかつた。会社は、これらの作業を下請会社に依頼せざるをえなくなつた。
(７)　六月一日には、工務部の四工場及び倉庫係の正副班長たる組合員八名中木工工場の班長一名を除く七名が一斉に休暇をとつたため、これら各工場の作業過程が麻痺し、正常な作業が不能に陥り、他方、現場各作業所入口で少年工を見張らせて会社側の行動を監視させ、全員ほとんど作業に従事せず、終日怠業状態が続き、会社職制の巡視に対してはこれを妨害する等、職場の秩序は極度に混乱した。
(三)　このようにして、被上告会社は、前記のような組合の争議行為等により、作業能率が著しく低下し、正常な業務の遂行が困難となつたので、このままの状態では会社の経営にも危殆を招く虞があると考え、六月二日組合員に対してロツクアウトを通告した。
(四)　右ロツクアウトは七月六日まで継続されたが、この間組合は会社のロツクアウトの宣言の不当であることを主張するのみで、争議の状況は何ら改善されることがなかつた。
そして、原審は、右の事実によると、組合は被上告会社との団体交渉の中途において、組合側の賃上げ要求貫徹のため、より強力な手段に訴えるべく前記闘争宣言を発して争議行為に入つたのであるが、その争議行為は暴力行為を伴う相当熾烈なものであつて、漸次怠業状態が深刻化し、さらに出張拒否や正副班長の一斉休暇という部分ストにも発展し、これら一連の争議行為によつて被上告会社の正常な業務の遂行が著しく阻害され、作業能率も低下して、このままで経過するときは被上告会社（資本金一四〇〇万円程度の中小企業）の経営にも支障をきたす虞が生じたので、被上告会社としては、このような事態に対処するため組合の争議行為に対抗して一時的に作業所を閉鎖し、前記のような組合員の不完全な労務の提供の受領を拒否し、その結果としての賃金の支払を免れることによつて当面の著しい損害の発生を阻止しようとしたものである、としている。原審の右認定判断は、原判決挙示の証拠に照らし、すべて正当として首肯することができ、その過程に所論の違法はない。
四　前記二のような見地からすれば、前記三のような具体的事情のもとにおいてされた本件ロツクアウトは、衡平の見地からみて、労働者側の争議行為に対する対抗防衛手段として相当であると認めることができる。原判決は、前記二と異なる見地に立つものではあるけれども、本件ロツクアウトを正当と認め、被上告会社はその間の賃金支払義務を負わないとしたその結論は、正当である。したがつて、論旨は採用することができない。
五　よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条、九三条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　坂本吉勝　裁判官　関根小郷　裁判官　天野武一　裁判官　江里口清雄　裁判官　髙辻正己）

＋判例（Ｈ１８．４．１８）安威川生コンクリート
理由
上告代理人池田俊、同奥村正道の上告受理申立て理由について
１　本件は、生コンクリートの製造等を営む上告人に雇用され、車両の運転等の業務に従事してきた被上告人らが、上告人の行ったロックアウトにより就労することができなかった期間に係る賃金の支払等を求めている事案である。
２　原審の適法に確定した事実関係の概要は、次のとおりである。
(1)　上告人は、生コンクリート（以下「生コン」という。）の製造及び販売を営む資本金１０００万円の株式会社であり、Ａ協同組合（以下「協同組合」という。）に加入している。被上告人らは、上告人に雇用され、コンクリートミキサー車の運転等の業務に従事してきた。上告人の従業員は、管理職を除けば、後記の本件争議行為当時、被上告人らのほかにはいなかった。
(2)　上告人の従業員が加入していた労働組合（以下「旧組合」という。）は、昭和５８年１０月１０日、Ｂ労組（以下「Ｂ労組」という。）とＣ労組（以下「Ｃ労組」という。）とに分かれた。この際、被上告人らは、いずれもＣ労組に加入した。
(3)ア　上告人は、Ｃ労組所属の従業員に対する解雇をめぐるＣ労組との協議において、この解雇を無効と認めた上で、昭和５７年に旧組合がした争議行為の責任をＣ労組において追及すべきこと、同争議行為により上告人の被った損害を回復するための同６２年３月までの賃上げの停止及び一時金の不支給を受け入れるべきことなどから成る６項目の要求をした。次いで、上告人は、上記要求に係る措置を実施するとして、Ｃ労組及びＢ労組に対し、同５９年１０月２９日付けで、労働条件の切下げ（労働時間の延長、割増賃金の減額等）、同６２年３月までの賃上げの停止及び一時金の不支給等を申し入れた。
イ　これに対し、Ｃ労組は、昭和６０年４月１１日、上記要求について解決に努力することなどを上告人との間で合意し、さらに、同年６月２５日、上記の争議における旧組合の行為のすべてが正しかったとは考えていない旨を表明した。もっとも、上記の労働条件の切下げの実施に対しては、Ｃ労組所属の従業員（被上告人らを含む。）が、それまでの労働条件による割増賃金等の仮払の仮処分を申し立てて争ったが、結局、上告人とＣ労組との間で、同６１年５月１７日、上告人からの金員の支払と引換えに、Ｃ労組が、同６２年３月２０日まで、上記の労働条件の切下げを受け入れ、賃上げの停止、一時金の不支給等にも応ずるとの合意が成立し、上記仮処分申立ては取り下げられた。
ウ　Ｂ労組は、昭和５９年１２月１３日、昭和５９年度から同６１年度までの３年間企業再建に協力し、賃上げ及び一時金支給の凍結を受け入れることなどについては上告人と合意したが、前記の労働条件の切下げの実施に対しては抗議した。
その後、上告人の従業員でＢ労組に所属するものは、全員が退職した。
(4)　上告人の従業員でＣ労組に所属するもの（被上告人らを含む。）は、昭和６２年９月１６日、Ｃ労組を脱退し、その当時上告人の従業員で所属するものはいなくなっていたＢ労組に加入した。Ｂ労組は、同日、上告人に対し、賃上げの凍結を解除し、さかのぼって賃上げ及び一時金支給をし、かつ、切り下げられた労働条件をさかのぼって旧に復し、賃金差額の全額及び一時金を支払うよう要求して団体交渉を申し入れた。
団体交渉において、上告人は、前記の６項目の要求についての解決策を先に協議すべきであるなどの主張をしたが、Ｂ労組及び被上告人らは、Ｃ労組が先にした同６１年５月１７日付け合意には拘束されないとして交渉を決裂させた。
(5)　被上告人らは、昭和６２年１１月５日に２４時間ストライキを行い、更に同月１３日、２６日、同年１２月２日、７日、１４日、１５日にもそれぞれ１時間ないし８時間の時限ストライキを行ったほか（以下、これらのストライキを併せて「本件ストライキ」という。）、車両の運転速度を殊更に落とす、生コンの車両積載量を減らす、納入先工事現場への輸送等の途中であるにもかかわらず休憩を取るため生コンを上告人の工場に持ち帰るなどの怠業的行為（以下、これらの行為と本件ストライキとを併せて「本件争議行為」という。）にも及んだ。このため、上告人は、管理職等を動員して持ち帰られた生コンを納入先に輸送するなどの対応をしなければならず、納入先では工程に遅れが生じた。
(6)ア　協同組合に加入している業者による生コンの製造及び販売に関しては、需要者からＤ協同組合へ、更に協同組合へと順次注文がされ、これを受けて、協同組合が加入業者に対し実績に基づきあらかじめ定めてある配分率に従って決めた量を日々発注して売買契約を締結し、加入業者が受注した生コンを協同組合の指定した納入先に納入するという方式の取引が行われていた。上告人の売上げも、大半はこの方式によるものであった。
協同組合に加入している業者は、ストライキが行われた場合、それにより出荷不能となった分の受注を協同組合に返上し、協同組合がその分を他の業者に割り替えて発注し直すこととしていたが、ストライキの解除時期が不明な場合には、出荷不能となる注文がどれほどであるかが判明しないため、業者は、その日に割り当てられた分の受注の全部を返上するほかなかった。
また、業者において争議が発生し、ストライキが予告なく行われることが見込まれる場合には、発注先業者を当日急きょ割り替えることにより対処するのが容易でないため、協同組合は、当該業者に割り当てる注文をあらかじめ定めてある配分率による量よりも大幅に減らし、業者もそれを受け入れるのが慣例であった。
イ　本件ストライキは、事前には通告しないか、又はせいぜい開始約３分前に通告して開始し、解除時期の予告はせず、上告人が割り当てられたその日の受注を協同組合に返上したころ合いを見計らって解除するという態様で繰り返された。そのため、上告人は、その日の受注の全部を返上して、終日、事実上休業の状態にせざるを得ず、また、協同組合からの割当てそのものを大幅に減らされることも受け入れざるを得なかった。
これにより、上告人は、昭和６２年１１月にはあらかじめ定められた配分率から予定されていた量の２３％、同年１２月（同月１日から１９日まで）には同じく１３％しか受注及び出荷をすることができず、その結果、売上げが１億１０００万円以上減少し、資金繰りが著しく悪化した。
さらに、前記のとおり上告人の生コンの納入の遅れにより納入先の工程の遅延が生じたため、上告人の取引上の信用は少なからず害された。
(7)　そこで、上告人は、昭和６２年１２月２０日、被上告人らに対しロックアウトを行う旨を通告してその工場への立入り及び就労を拒否した（以下、これによるロックアウトを「本件ロックアウト」という。）。このため、現場作業員として就労する者が皆無となり、上告人の操業は全面的に停止した。上告人は、被上告人らに対し、同月２１日以降の分の賃金を支払っていない。
Ｂ労組及び被上告人らは、それぞれ、上告人に対し、本件ロックアウトは容認することができないから、直ちにこれを解除し、Ｂ労組の要求について解決をすることを求める旨の申入れをした。
上告人は、本件ロックアウト開始後も、被上告人らとの間では交渉を続け、同６３年１１月２３日には、被上告人らが退職した上、会社を設立し、上告人から生コンの輸送を請け負うこととすることでおおむね交渉がまとまったが、Ｂ労組の委員長の反対により、結局合意の成立には至らなかった。
上告人は、平成元年１月ころ事業の継続を断念した。

３　原審は、上記事実関係の下において次のとおり判断し、本件ロックアウトに正当性を認めることはできないとして、被上告人らの賃金請求を一部認容すべきものとした。
(1)　本件争議行為においては、上告人の被上告人らに対する賃金の負担は、被上告人らの提供した労務に見合わないものとなっており、被上告人らの就労を受け入れて賃金の支払を継続するのは、上告人の損害を拡大することになる。しかし、本件争議行為は、暴力的態様のものではなく、また、上告人は、操業再開の努力を全くといってよいほどしていない。そうすると、本件争議行為によって上告人が著しく不利な圧力を受けたとまではいえない。
(2)　上告人とＣ労組との間に成立していた昭和６１年５月１７日付けの合意は、同６２年３月２０日までの暫定的措置を約したにすぎず、権利放棄を明確に定めたものではないから、これとの関係からみても、本件争議行為を労使間の信義に反するものとはいえない。
(3)　上記の各点に加え、上告人が操業再開に向けた真しな努力をしているとは評価し難いことを考慮すれば、本件ロックアウトは、被上告人らの要求に対して一切妥協しないために強行されたものであり、防衛手段としての域を超え、攻撃的な意図をもってされたものというべきであるから、正当性を認めることができない。

４　しかしながら、原審の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
(1)　個々の具体的な労働争議の場において、労働者の争議行為により使用者側が著しく不利な圧力を受けることになるような場合には、衡平の原則に照らし、労使間の勢力の均衡を回復するための対抗防衛手段として相当性を認められる限りにおいては、使用者の争議行為も正当なものとして是認されると解すべきであり、使用者のロックアウトが正当な争議行為として是認されるかどうかも、上記に述べたところに従い、個々の具体的な労働争議における労使間の交渉態度、経過、組合側の争議行為の態様、それによって使用者側の受ける打撃の程度等に関する具体的諸事情に照らし、衡平の見地からみて労働者側の争議行為に対する対抗防衛手段として相当と認められるかどうかによってこれを決すべきである。このような相当性を認めることができる場合には、使用者は、正当な争議行為をしたものとして、当該ロックアウトの期間中における対象労働者に対する個別的労働契約上の賃金支払義務を免れるものというべきである（最高裁昭和４４年（オ）第１２５６号同５０年４月２５日第三小法廷判決・民集２９巻４号４８１頁、最高裁昭和５１年（オ）第５４１号同５５年４月１１日第二小法廷判決・民集３４巻３号３３０頁、最高裁昭和５３年（行ツ）第２９号同５８年６月１３日第二小法廷判決・民集３７巻５号６３６頁参照）。
(2)　本件についてこれをみると、前記事実関係によれば、次のように解するのが相当である。
ア　本件争議行為のうちの時限ストライキは、事前には通告しないか、又は直前に通告して開始し、上告人が割り当てられたその日の受注を協同組合に返上したころ合いを見計らって解除するという態様で６回にわたり繰り返された。そのため、これらがいずれも比較的短時間の時限ストライキであったにもかかわらず、上告人は、取引慣行上、その日の受注を全部返上するなどして、終日、事実上休業の状態にせざるを得なかった。このような状況においては、被上告人らの提供した労務は、ストライキにより就労しなかった時間に係る減額がされた後の賃金にも到底見合わないものであり、かえって上告人に賃金負担による損害を被らせるだけのものであった。そして、上告人は、本件争議行為が開始された後は、受注が減少して資金繰りが著しく悪化し、納入先の信用も損なわれたというのであるから、本件争議行為によって上告人が被った損害は、その規模等からみて甚大なものであったというべきである。
このような本件争議行為の態様及びこれによって上告人の被った打撃の程度に照らすと、上告人が本件争議行為により著しく不利な圧力を受けたことは明らかである。本件争議行為が暴力的態様のものではなかったことなどの原審の指摘する事情は、上告人が上記のようにして著しく不利な圧力を受けたことを否定する理由になるものではない。
イ　上告人とＣ労組との間に成立していた昭和６１年５月１７日付けの合意は、確認書の文言やその締結に至る経緯を考慮すれば、〈１〉　同５９年１１月１日から同６２年３月２０日までの期間については、上告人による申入れのとおり切り下げられた労働条件に従って賃金請求権が発生するものとし、Ｃ労組は、その期間の賃金については引上げの要求をせず、同期間に係る一時金の支払も要求しない、〈２〉　同月２１日以降の労働条件は、従来の労働協約を基本として協議し、同日以降の期間に係る賃金についての引上げ及び一時金の支払についても協議するという趣旨のものと解するのが相当である。一方、本件争議行為におけるＢ労組の要求は、そ及的な賃上げ並びに一時金及び割増賃金の支払を求めるというものであり、上記合意を覆すものであることが明らかである。そして、本件争議行為当時Ｂ労組に所属していた上告人の従業員は、被上告人らを含め、上記合意の当時は皆Ｃ労組に属していたのであるから、Ｃ労組との間に成立していた合意を覆すような要求を、しかも、Ｃ労組を脱退した直後に持ち出すのは、労使間の信義の見地からみて相当な交渉態度とはいい難い。
労使間のこのような交渉態度、経過からすると、本件争議行為に対し上告人が本件ロックアウトをもって臨んだことも、やむを得ないところであったということができる。
ウ　本件争議行為が開始される以前から上告人が事業を放棄する機をうかがっていたというような事情は見当たらない。また、本件争議行為の態様及びそれによる打撃の程度等からすると、上告人としては、操業再開を図るより先に、過重な賃金の負担を免れるためまずはロックアウトによってこれに対抗しようとするのもやむを得ないものというべきである。したがって、本件ロックアウトをもって攻撃的な意図でされたものとみるのは当たらない。
エ　上記アないしウに説示したところその他前記事実関係によれば、本件ロックアウトは、本件争議行為の態様、それによって上告人の受ける打撃の程度、争議における上告人と被上告人ら及びＢ労組との交渉態度、経過に関する具体的事情に照らし、衡平の見地からみて、本件争議行為に対する対抗防衛手段として相当と認められるものというべきである。
５　上記のとおり、原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり、原判決のうち上告人の敗訴部分は破棄を免れない。そして、以上説示したところによれば、被上告人らの賃金請求は全部理由がないから、これを棄却した第１審判決は正当であり、被上告人らの控訴をいずれも棄却すべきである。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　濱田邦夫　裁判官　上田豊三　裁判官　藤田宙靖　裁判官　堀籠幸男）

・中間収入
＋判例（Ｈ１８．３．２８）あけぼのタクシー事件
理由
上告代理人河津和明、同福山富士男、同鹿瀬島正剛の上告受理申立て理由第２について
１　原審の適法に確定した事実関係等の概要は、次のとおりである。
(1)　被上告人は、昭和４８年７月、上告人に雇用され、その設置する保育所において、保母として保育業務に従事してきたが、平成１０年１０月３１日、その担当を保育業務から清掃整備業務に変更する旨の配置転換命令を受けた。
(2)　上告人においては、従業員に対し、本俸のほか、期末手当及び勤勉手当（以下、併せて「期末手当等」という。）を支払うものとされ、保育業務に従事する保母に対しては、更に特殊業務手当及び特別給与改善手当（以下、併せて「特業手当等」という。）も支払うものとされていた。
被上告人は、上記配置転換命令を受けるまでは、本俸及び特業手当等として毎月合計２４万０１０２円を支給されていたが、上告人は、上記配置転換命令を前提として、平成１１年２月分以降は特業手当等を支払わないこととするとともに、同年３月分以降の本俸及び同月支給の期末手当を減額した。
(3)　上告人は、被上告人に対し、平成１１年４月１日、被上告人に用務員を命ずる旨の配置転換命令（以下、(1)の配置転換命令と併せて「本件各配転命令」という。）をした。
(4)　上告人は、被上告人に対し、平成１１年５月１５日、同月１８日限り被上告人を解雇する旨の意思表示をした（以下、これによる解雇を「本件解雇」という。）。
(5)　本件解雇に係る雇用契約終了の日の翌日である平成１１年５月１９日から同１４年１２月３１日までの期間（以下「本件期間」という。）において、本件各配転命令及び本件解雇がいずれも無効であるとすれば被上告人に支払われるべきであった賃金の額等は、次のとおりである。
ア　平成１１年５月１９日から同１３年４月３０日までの間（以下「本件期間１」という。）に係る賃金等
(ア)　被上告人に支払われるべきであった本件期間１に係る本俸及び特業手当等の合計額は５５２万２３４６円であり、被上告人に支払われるべきであった本件期間１に係る期末手当等の合計額は２４９万７０６０円である。
(イ)　被上告人は、本件期間１のうち平成１１年９月から同１３年４月までの間（以下「就労期間１」という。）は、他で就労して合計３５８万０１２３円の収入を得ていた。
(ウ)　(ア)の本俸及び特業手当等のうち、就労期間１に係るものは合計４８０万２０４０円であり、その余の期間に係るものは合計７２万０３０６円である。(ア)の期末手当等のうち、就労期間１に係るものは合計１９６万８８３６円であり、その余の期間に係るものは５２万８２２４円である。
(エ)　就労期間１における被上告人の労働基準法１２条１項所定の平均賃金の合計額は、１か月２４万０１０２円に２０か月を乗じた金額である４８０万２０４０円となる。
イ　平成１３年５月１日から同１４年１２月３１日までの間（以下「本件期間２」という。）に係る賃金等
(ア)　被上告人に支払われるべきであった本件期間２に係る本俸及び特業手当等の合計額は４８０万２０４０円であり、被上告人に支払われるべきであった本件期間２に係る期末手当等の合計額は２３７万７００９円である。
(イ)　被上告人は、本件期間２のうち平成１３年５月から同１４年３月までの間（以下「就労期間２(1)」という。）及び同年１０月から同年１２月までの間（以下「就労期間２(2)」という。）は、他で就労して、就労期間２(1)において２１１万９２６９円、就労期間２(2)において５９万３３９５円の各収入を得ていた。
(ウ)　(ア)の本俸及び特業手当等のうち、就労期間２(1)に係るものは合計２６４万１１２２円であり、就労期間２(2)に係るものは合計７２万０３０６円であり、その余の期間に係るものは合計１４４万０６１２円である。(ア)の期末手当等のうち、就労期間２(1)に係るものは合計１２４万８５３０円であり（そのうち、平成１３年６月分の期末手当は５２万８２２４円である。）、就労期間２(2)に係るものは６０万０２５５円であり、その余の期間に係るものは５２万８２２４円である。
(エ)　被上告人の平均賃金の合計額は、就労期間２(1)については１か月２４万０１０２円に１１か月を乗じた金額である２６４万１１２２円となり、就労期間２(2)については同様に３か月を乗じた金額である７２万０３０６円となる。
２　本件は、被上告人が、本件各配転命令及び本件解雇はいずれも権利を濫用してされたものであって無効であると主張して、上告人に対し賃金及びそのうち期末手当等に対する遅延損害金の支払等を求めている事案である。

３　原審は、上記事実関係等の下において次のとおり判断し、本件期間に係る賃金等の請求について、その一部を認容すべきものとした。
(1)　本件各配転命令及び本件解雇は、いずれも無効である。したがって、上告人は、被上告人に対し、被上告人が保母として保育業務に従事したことを前提として賃金を支払うべきである。もっとも、被上告人は、民法５３６条２項ただし書に従い、本件期間に他で就労して得た利益を上告人に償還しなければならず、賃金請求は、この償還しなければならない金額を控除した金額の限度で認容すべきこととなる。
(2)　そして、他で就労していた期間に係る賃金に関しては、労働基準法２６条を類推適用し、そこから上記利益の額を同賃金の額の４割の限度で控除した後の金額が支払われるべきであるから、本件期間に係る賃金として上告人の支払うべき金額は、次のとおりとなる。
ア　本件期間１に係る賃金
本件期間１における本俸及び特業手当等並びに期末手当等の合計額８０１万９４０６円から、被上告人が他で就労して得た利益の合計額３５８万０１２３円を、就労期間１における本俸及び特業手当等並びに期末手当等の合計額の４割に当たる２７０万８３５０円の限度で控除した後の金額である５３１万１０５６円
イ　本件期間２に係る賃金
本件期間２における本俸及び特業手当等並びに期末手当等の合計額７１７万９０４９円から、被上告人が他で就労して得た利益の合計額２７１万２６６４円を、就労期間２(1)及び同２(2)における本俸及び特業手当等並びに期末手当等の合計額の４割に当たる２０８万４０８５円の限度で控除した後の金額である５０９万４９６４円
(3)　よって、本件期間に係る賃金等の請求は、原判決主文第２項(3)、(4)の限度で認容すべきである。

４　しかしながら、原審の上記３(2)及び(3)の判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
(1)　使用者の責めに帰すべき事由によって解雇された労働者が解雇期間中に他の職に就いて利益（以下「中間利益」という。）を得たときは、使用者は、当該労働者に解雇期間中の賃金を支払うに当たり中間利益の額を賃金額から控除することができるが、上記賃金額のうち労働基準法１２条１項所定の平均賃金の６割に達するまでの部分については利益控除の対象とすることが禁止されているものと解するのが相当である。したがって、使用者が労働者に対して負う解雇期間中の賃金支払債務の額のうち平均賃金額の６割を超える部分から当該賃金の支給対象期間と時期的に対応する期間内に得た中間利益の額を控除することは許されるものと解すべきであり、上記中間利益の額が平均賃金額の４割を超える場合には、更に平均賃金算定の基礎に算入されない賃金（同条４項所定の賃金）の全額を対象として利益額を控除することが許されるものと解される（最高裁昭和３６年（オ）第１９０号同３７年７月２０日第二小法廷判決・民集１６巻８号１６５６頁、最高裁昭和５９年（オ）第８４号同６２年４月２日第一小法廷判決・裁判集民事１５０号５２７頁参照）。
(2)　上記に従って本件期間に係る賃金から控除されるべき被上告人の中間利益の金額を算定すると、前記事実関係等によれば、本件期間に係る賃金として上告人が被上告人に支払うべき金額については、次のとおりである。
ア　本件期間１に係る賃金等
(ア)　被上告人に支払われるべきであった就労期間１における本俸及び特業手当等の合計額４８０万２０４０円のうち、就労期間１における平均賃金の合計額の６割に当たる２８８万１２２４円は、そこから控除をすることが禁止され、その全額が被上告人に支払われるべきである。
(イ)　他方、上記の本俸及び特業手当等の合計額４８０万２０４０円のうち(ア)を超える金額（１９２万０８１６円）については、就労期間１に被上告人が他から得ていた合計３５８万０１２３円の中間利益を、まずそこから控除することとなるので、支払われるべき金員はない。
(ウ)　就労期間１に被上告人が他から得ていた上記の中間利益のうち(イ)の控除（１９２万０８１６円）をしてもなお残っている１６５万９３０７円については、これを、被上告人に支払われるべきであった就労期間１における期末手当等の合計額１９６万８８３６円から控除すべきである。したがって、上記期末手当等は、合計３０万９５２９円が支払われるべきこととなる。
(エ)　結局、上告人は、被上告人に対し、就労期間１に係る賃金としては、本俸及び特業手当等のうち(ア)の２８８万１２２４円と、期末手当等のうち(ウ)の３０万９５２９円との合計額３１９万０７５３円を支払うべきこととなる。
(オ)　就労期間１に係る賃金として支払われるべき(エ)の３１９万０７５３円と、その余の期間に係る賃金合計１２４万８５３０円（本俸及び特業手当等７２万０３０６円と期末手当等５２万８２２４円とを合わせた金額）とを合わせると、４４３万９２８３円となる。これが、本件期間１に係る賃金として上告人が支払義務を負う金額である。
イ　本件期間２に係る賃金
アと同様にして計算し、就労期間２(1)に係る賃金として支払われるべき控除後の金額合計１７７万０３８３円と、就労期間２(2)に係る賃金として支払われるべき控除後の金額合計７２万７１６６円と、その余の期間に係る賃金合計１９６万８８３６円（本俸及び特業手当等１４４万０６１２円と期末手当等５２万８２２４円とを合わせた金額）とを合わせると、４４６万６３８５円となる。これが、本件期間２に係る賃金として上告人が支払義務を負う金額である。
(3)　そうすると、本件期間に係る賃金等の請求は、次の金額の限度で認容し、その余を棄却すべきこととなる。
ア　本件期間１に係る賃金
賃金合計４４３万９２８３円及びうち期末手当等である８３万７７５３円（就労期間１に係る３０万９５２９円とその余の期間に係る５２万８２２４円との合計額）に対する平成１３年８月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金
イ　本件期間２に係る賃金
(ア)　平成１３年６月分の期末手当７万８５６９円（控除前の同期末手当の額に、就労期間２(1)に係る期末手当等の控除前の合計金額に対する控除後の合計金額の割合を乗じた金額）及びこれに対する同年８月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金
(イ)　その余の賃金合計４３８万７８１６円及びうち期末手当等である９３万０３４８円（就労期間２(1)に係る１８万５７１０円から(ア)の７万８５６９円を引き、就労期間２(2)に係る２９万４９８３円及びその余の期間に係る５２万８２２４円を加えた金額）に対する平成１４年１２月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金
５　以上と異なる見解に立って賃金から控除すべき中間利益の金額の算定を誤り、本件期間に係る賃金等の請求につき上記４(3)の金額を超えて過大に認容した原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの限度で理由がある。
その余の請求に関しては、上告受理申立ての理由が上告受理の決定において排除された。
そうすると、原判決を主文第１項のとおり変更すべきである。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　堀籠幸男　裁判官　濱田邦夫　裁判官　上田豊三　裁判官　藤田宙靖）

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１．小問１について
・登記に公信力はない
→次に９４条２項の類推について検討していく。

＋判例（Ｈ１５．６．１３）
理由
上告代理人辰田昌弘の上告受理申立て理由1ないし3について
1　本件は、第一審判決別紙物件目録記載一ないし四の土地（以下「本件土地」という。）及び同物件目録記載五の建物（以下、本件土地と併せて「本件土地建物」という。）を所有している上告人が、被上告人らに対し、本件土地建物の所有権に基づき、本件土地建物についての被上告人らの所有権移転登記の各抹消登記手続を求めている事案である。
原審の確定した事実関係の概要は、次のとおりである。
(1)　上告人は、平成一一年二月二八日（以下、月日のみを記載する。）、訴外株式会社××（以下「××」という。）との間で、五月三一日を期限として、上告人所有の本件土地建物の所有権移転及び所有権移転登記手続と売買代金八二〇〇万円の支払とを引換えとするとの約定で、本件土地建物の売買契約を締結した。
その際、××の代表者である丙野三郎が、本件土地の地目を田から宅地に変更し、道路の範囲の明示や測量をし、近隣者から承諾を得るために委任状が必要であるというので、上告人は、委任事項が白紙の委任状二通（以下「本件各委任状」という。）を作成して、これを丙野に交付した。この際、丙野は、上告人に対し、司法書士の手間、費用、時間などを考えると、五月三一日の所有権移転登記に間に合わせるために本件土地の地目の田から宅地への変更、道路の範囲の明示、測量等の所有権移転の事前準備の必要があるので、登記済証を預かりたいといって、「事前に所有権移転しますので、本日、土地、建物の権利書を預かります」との記載がされた預り証（以下「本件預り証」という。）を交付した。上告人は、その記載を見たものの、深く考えず、丙野に言われるままに、本件土地建物の登記済証を預けた。
(2)　上告人は、三月四日、道路の範囲の明示に必要であるという説明に従い、丙野に対し、更に委任事項が白紙の委任状を作成して交付したほか、同日から同月九日にかけて、自己の印鑑登録証明書を交付した。上告人の妻は、四月二日に上告人の意を受けて、丙野の求めに応じ、上告人名義の委任事項が白紙の委任状を作成して交付した。
(3)　三月九日、上告人は、丙野から本件各委任状の写しの交付を受けたところ、それらには、「事前に所有権移転をしてもらってけっこうです」、又は「上記の物件の土地、建物の売買いに関して一切の権限を委任します」との記載が書き加えられていることに気付いた。
(4)　丙野は、上告人に対し、五月三一日に売買代金の決済と同時に××に本件土地建物の所有名義を移転すると述べていたことから、上告人は、これを信じており、同日よりも前に××に対して所有権を移転させる意思はなかった。
(5)　丙野ないし××関係者は、上告人又はその妻から交付を受けた上記各書類を悪用して、上告人に対して本件土地建物の売買代金を支払うことなく、本件土地建物につき、四月五日受付で、上告人から××への第一審判決別紙登記目録一記載の所有権移転登記（以下「本件第一登記」という。）をした。
(6)　××は、四月一五日、被上告人株式会社オツノ総合企画（以下「被上告人オツノ総合企画」という。）との間で、本件土地建物を代金六五〇〇万円で売り渡す旨の契約を締結し、これに基づき、同月一六日、××から被上告人オツノ総合企画への第一審判決別紙登記目録二記載の所有権一部移転登記及び持分全部移転登記（以下、これらの各登記を併せて「本件第二登記」という。）がされた。同被上告人は、××に本件土地建物の所有権が移転していないことにつき善意、無過失であった。
(7)　被上告人オツノ総合企画は、四月二八日、被上告人有限会社○○（以下「被上告人○○」という。）との間で、本件土地建物を代金六五〇〇万円で売り渡す旨の契約を締結し、これに基づき、同日、被上告人オツノ総合企画から被上告人○○への第一審判決別紙登記目録三記載の所有権一部移転登記及び持分全部移転登記（以下、これらの各登記を併せて「本件第三登記」という。）がされた。同被上告人は、××に本件土地建物の所有権が移転していないことにつき善意、無過失であった。

2　原審は、上記事実関係に基づき、次のとおり判断して、上告人の請求を棄却すべきものとした。
(1)　上告人は、不動産取引、不動産登記手続において重要な登記済証、白紙委任状及び印鑑登録証明書等を安易に丙野に交付していること、本件第一登記がされる前の二月二八日には、上記1の(1)のとおりの本件預り証の記載を見ており、また、三月九日には、丙野から、上記1の(3)のとおりに書き加えられた本件各委任状の写しの交付を受けており、事前に××に対して本件土地建物の所有権移転登記がされる危険性があることを予測することができるとともに、丙野に対してこれを問いただすことが十分にでき、そうすることによって、上告人から××への不実の登記がされることを防止することは十分に可能であったこと、以上によれば、上告人において落ち度があったものであり、その後に取引を行った者との関係では、上告人に帰責事由があったものと評価せざるを得ない。
(2)　したがって、上告人は、民法九四条二項、一一〇条の類推適用により、××に本件土地建物の所有権が移転していないことにつき善意、無過失で××から本件土地建物を買い受けた被上告人オツノ総合企画に対して、××に本件土地建物の所有権が移転していないことを対抗することができず、本件第二登記の抹消登記手続を求めることができない。また、被上告人○○は、上記の保護を受ける被上告人オツノ総合企画から本件土地建物を買い受けたものであり、かつ、××に本件土地建物の所有権が移転していないことにつき善意、無過失であったから、上告人は被上告人○○に対し、××に本件土地建物の所有権が移転していないことを対抗することができず、本件第三登記の抹消登記手続を求めることができない。

3　しかしながら、原審の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
(1)　前記原審の認定の事実によれば、上告人は、地目変更などのために利用するにすぎないものと信じ、丙野に白紙委任状、本件土地建物の登記済証、印鑑登録証明書等を交付したものであって、もとより本件第一登記がされることを承諾していなかったところ、上告人が丙野に印鑑登録証明書を交付した三月九日の二七日後の四月五日に本件第一登記がされ、その一〇日後の同月一五日に本件第二登記が、その一三日後の同月二八日に本件第三登記がされるというように、接着した時期に本件第一ないし第三登記がされている。
(2)　また、記録によれば、上告人は、工業高校を卒業し、技術職として会社に勤務しており、これまで不動産取引の経験のない者であり、不動産売買等を業とする××の代表者である丙野からの言葉巧みな申入れを信じて、同人に上記(1)の趣旨で白紙委任状、本件土地建物の登記済証、印鑑登録証明書等を交付したものであって、上告人には、本件土地建物につき虚偽の権利の帰属を示すような外観を作出する意図は全くなかったこと、上告人が本件第一登記がされている事実を知ったのは五月二六日ころであり、被上告人らが本件土地建物の各売買契約を行った時点において、上告人が本件第一登記を承認していたものでないことはもちろん、同登記の存在を知りながらこれを放置していたものでもないこと、丙野は、白紙委任状や登記済証等を交付したことなどから不安を抱いた上告人やその妻からの度重なる問い合わせに対し、言葉巧みな説明をして言い逃れをしていたもので、上告人が××に対して本件土地建物の所有権移転登記がされる危険性について丙野に対して問いただし、そのような登記がされることを防止するのは困難な状況であったことなどの事情をうかがうことができる。
(3)　仮に上記(2)の事実等が認められる場合には、これと上記(1)の事情とを総合して考察するときは、上告人は、本件土地建物の虚偽の権利の帰属を示す外観の作出につき何ら積極的な関与をしておらず、本件第一登記を放置していたとみることもできないのであって、民法九四条二項、一一〇条の法意に照らしても、××に本件土地建物の所有権が移転していないことを被上告人らに対抗し得ないとする事情はないというべきである。そうすると、上記の点について十分に審理をすることなく、上記各条の類推適用を肯定した原審の判断には、審理不尽の結果法令の適用を誤った違法があるといわざるを得ず、論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。
したがって、原審の前記判断には、判決の結論に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり、原判決は破棄を免れない。そして、上記の点について更に審理を尽くさせるため、本件を原審に差し戻すこととする。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　滝井繁男　裁判官　福田博　裁判官　北川弘治　裁判官　亀山継夫　裁判官　梶谷玄）

２．小問２（１）について
＋（詐欺又は強迫）
第九十六条 　詐欺又は強迫による意思表示は、取り消すことができる。
２ 　相手方に対する意思表示について第三者が詐欺を行った場合においては、相手方がその事実を知っていたときに限り、その意思表示を取り消すことができる。
３ 　前二項の規定による詐欺による意思表示の取消しは、善意の第三者に対抗することができない。

「第三者」＝表意者が意思表示を取り消す前に、その意思表示の存在を前提として法律関係に入った者

・第三者には転得者も含む
＋判例（Ｓ４５．７．２４）
理由
上告代理人皆川泉の上告理由第一点について。
被上告人が原審において、原判決事実摘示記載のような主張をしていることは、記録に徴し明らかである。所論の訴外Dの善意に関する主張は、同人が上告人Bとの間の売買を民法五六二条によつて解除した旨の再抗弁の前提として、予備的に主張されたものにほかならず、右主張事実と観念上相容れないからといつて、他の主張がなされなかつたことになるものといわなければならないものではない。原判決に所論の違法はなく、論旨は、被上告人の主張およびこれを摘示した原判決の趣旨を正解しないものであつて、採用することができない。
同第二点ないし第四点について。
原審の認定によれば、「本件不動産中二一筆については、訴外EからDに対し、昭和二五年五月五日付の売買を原因とする所有権移転登記がなされているが、右不動産はもともと被上告人の所有に属し、登記簿上の所有名義のみを一時前記Eに移していたもので、被上告人がEからその所有名義の回復を受けるにあたり、自己の二男Dの名義を使用して前記移転登記を経由したものであり、また、その余の二筆については、訴外Fから右Dに対し、同年六月一二日の売買を原因とする所有権移転登記がなされているが、右不動産は、被上告人がFから買い受けて所有権を取得したものでありながら、同じくDの名義を使用して右移転登記を経由したものであつて、いずれについても、被上告人からDに所有権をただちに移転する合意はなく、同人は登記簿上の仮装の所有名義人とされたにすぎないものであるところ、昭和三二年一〇月一二日に至り、右Dは、本件各不動産を目的として、上告人Bの代理人たる訴外Gとの間で売買契約を締結して、同上告人に対する所有権移転登記を経由し、現に同上告人が自己の所有不動産であると主張しているけれども、右買受当時、同上告人の代理人たる前記Gは、本件各不動産がDの所有に属しないことを知つていた、というのであつて、原審の右認定は、挙示の証拠関係に照らして首肯することができる。
ところで、不動産の所有者が、他人にその所有権を帰せしめる意思がないのに、その承諾を得て、自己の意思に基づき、当該不動産につき右他人の所有名義の登記を経由したときは、所有者は、民法九四条二項の類推適用により、登記名義人に右不動産の所有権が移転していないことをもつて、善意の第三者に対抗することができないと解すべきことは、当裁判所の屡次の判例によつて判示されて来たところである（昭和二六年（オ）第一〇七号同二九年八月二〇日第二小法廷判決、民集八巻八号一五○五頁、昭和三四年（オ）第七二六号同三七年九月一四日第二小法廷判決、民集一六巻九号一九三五頁、昭和三八年（オ）第一五七号同四一年三月一八日第二小法廷判決、民集二〇巻三号四五一頁参照）が、右登記について登記名義人の承諾のない場合においても、不実の登記の存在が真実の所有者の意思に基づくものである以上、右九四条二項の法意に照らし、同条項を類推適用すべきものと解するのが相当である。けだし、登記名義人の承諾の有無により、真実の所有者の意思に基づいて表示された所有権帰属の外形に信頼した第三者の保護の程度に差等を設けるべき理由はないからである。
したがつて、前記のような事実関係を前提として、本件不動産の所有権の帰属は、上告人BがDとの間の売買契約締結当時、右不動産がDの所有に属しないことを知つていたか否かにかかるとした上で、同上告人の代理人として右契約の締結にあたつたGが悪意であつたと認められるため、同上告人をもつて善意の第三者ということはできないとして、右不動産が自己の所有に属するとする被上告人の主張を是認した限度においては、原審の判断の過程およびその結論は、正当ということができる。
本件不動産がDの所有名義に登記されたのちにそのことが被上告人からDに通知された事実を認定してこれに対する法律的評価を示した原審の判断の違法をいい、また、右登記の経由に同人が全く介入していないから通謀虚偽表示として把握されるべき表示行為が実在しないとして、原判決に擬律錯誤、理由不備等の違法があるとする各論旨は、叙上の見地からは、いずれも、原審の結論の当否に影響のない議論というべきであり、まして、前記のように上告人Bが悪意であつたとする原審の認定判断を前提とすれば、右論旨が原判決を違法とすべき理由として採用しうるかぎりでないことは明らかである。もつとも、論旨には、第三者の善意・悪意にかかわらず、不実の登記を存置せしめた被上告人の所有権の主張は許されるべきでないとする趣旨に解される部分もあるが、到底左袒しえない独自の見解というほかはない。また、論旨は、悪意の対象たる事実が明確でないともいうが、ここにいう悪意が、原審の正当に判示しているとおり、本件不動産が登記名義人たるDの所有に属しないことを知つていたことを意味することは明らかであつて、右論旨も採用することができない。
同第五点について。
本件不動産中、第一審判決添付第一物件目録記載の一一筆は上告人Aに、また第二物件目録記載の一二筆は上告人Cに、それぞれ上告人Bから売り渡されたとして各所有権移転登記が経由されたが、被上告人が上告人Aおよび同Cを債務者として、各譲受不動産につき、それが被上告人の所有に属することを主張して、その処分および地上立木の伐採搬出等を禁止する仮処分の執行をした後において、右各売買契約の合意解除を理由に所有権移転登記が抹消されたことは、原審において当事者間に争いのなかつたところであり、売買契約により一たん本件不動産の所有権を取得したとする上告人Aおよび同Cにおいても、現に本件不動産上に自己の権利が存することを主張するものではなく、右契約が合意解除されたことを自認し、右不動産は上告人Bの所有に属するものとして、被上告人の所有権を争つているものにほかならない。
してみれば、上告人Aおよび同Cは、原審口頭弁論終結時における法律関係として本件不動産所有権の帰属を確定するについては、上告人Bから独立した固有の利害関係を有しないものというべきであるから、原審が、右所有権を主張する被上告人の本訴請求を認容すべきものとするにあたつて、同上告人の悪意を認定するにとどまり、上告人Aおよび同Cの善意・悪意について判示しなかつたからといつて、右本訴請求に関するかぎり、両上告人に対する関係においても、原判決に所論の理由不備、擬律錯誤等の違法はなく、論旨は採用することができない。
しかし、本件において、上告人Aは被上告人に対し、上告人Bと上告人Aとの間の売買契約の解除前に被上告人のした前記仮処分の執行が、同上告人の取得した所有権を侵害する不法行為を構成するとして、それによつて被つた損害の賠償を求める反訴請求をしているので、この請求の当否の前提として、右仮処分が同上告人に対する不法行為を構成するか否かを決するためには、右仮処分執行時を基準として、被上告人が同上告人に対し自己の所有権を主張しうる関係にあつたか杏かが判断されるければならない。
ところで、民法九四条二項にいう第三者とは、虚偽の意思表示の当事者またはその一般承継人以外の者であつて、その表示の目的につき法律上利害関係を有するに至つた者をいい（最高裁昭和四一年（オ）第一二三一号・第一二三二号同四二年六月二九日第一小法廷判決、裁判集民事八七号一三九七頁参照）、虚偽表示の相手方との間で右表示の目的につき直接取引関係に立つた者のみならず、その者からの転得者もまた右条項にいう第三者にあたるものと解するのが相当である。そして、同条項を類推適用する場合においても、これと解釈を異にすべき理由はなく、これを本件についていえば、上告人Aは、その主張するとおり上告人Bとの間で有効に売買契約を締結したものであれば、それによつて上告人Aが所有権を取得しうるか否かは、一に、被上告人において、本件不動産の所有権が自己に属し、登記簿上のDの所有名義は実体上の権利関係に合致しないものであることを、同上告人に対して主張しうるか否かにのみかかるところであるから、同上告人は、右売買契約の解除前においては、ここにいう第三者にあたり、自己の前々主たるDが本件不動産の所有権を有しない不実の登記名義人であることを知らなかつたものであるかぎり、同条項の類推適用による保護を受けえたものというべきであり、右時点での同上告人に対する関係における所有権帰属の判断は、上告人Bが悪意であつたことによつては左右されないものと解すべきである。
そうすると、上告人Aは、原審において、目的不動産に関する登記簿上の表示が真実の権利関係と異なることは知らないでこれを上告人Bから買い受けた旨主張しているのであるから、上告人Aの反訴請求の当否を判断するにあたつては、右主張事実の有無が認定判示されるべきであつたにもかかわらず、原審は、これをなすことなく、上告人Bの悪意を認定しただけで、ただちに、被上告人のした仮処分が被保全権利を欠くものということはできないと断じ、上告人Aの反訴請求は失当であるとの判断を下しているのであつて、原判決には、この点において、理由不備の違法があるものといわざるをえないことは、上述したところにより明らかである。それゆえ、論旨は、この限度において理由があり、原判決中、上告人Aの右反訴請求に関する部分は破棄を免れず、右請求の成否についてはなお審理の必要があるので、この部分につき、本件を原審に差し戻すこととする。
よつて、民訴法四〇七条一項、三九六条、三八四条、九五条、八九条、九二条に則り、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　草鹿浅之介　裁判官　城戸芳彦　裁判官　色川幸太郎　裁判官　村上朝一）

３．小問２（２）について
・仮装の売買契約書の作成
自ら意図的に虚偽の外観を作出したという帰責性に鑑み、９４条２項と１１０条の法意に照らしてＡは善意無過失の第三者との関係では、虚偽表示による無効を主張できない
＋判例（Ｓ４５．６．２）
理由
上告代理人堀口嘉平太の上告理由第一点および第二点について。
上告人Ｂは、金融機関から融資を受けるためＣから預かつた登記済証、委任状、印鑑証明書を使用して、本件土地について所有権を取得していないにもかかわらず、原判決の別紙(２)の登記を経由したものである旨の原審の認定は、原判決挙示の証拠関係に照らして首肯できないものではない。所論は、原審の専権に属する事実の認定を非難するか、独自の見解を述べるもので、原判決に所論の違法はなく、論旨は採用できない。
同第三点について。
原審の確定したところによれば、被上告人は、融資を受けるため、Ｃと通謀して、本件土地の所有権を同人に移転する旨の契約を仮装し、それに基づき、被上告人からＣへの所有権移転登記を経由し、上告人Ｂは、Ｃに対し融資をあつせんすると称して同人の承諾のもとに同人から本件土地の登記済証、登記手続委任状、印鑑証明書を預かり、同人から右土地の所有権を取得していないのにかかわらず、右書類により同人から上告人Ｂへの所有権移転登記を経由し、さらに、上告人Ａは、上告人Ｂから右土地を買い受け、代金の支払を完了し、本件土地につき所有権移転請求権保全の仮登記を経由したというのである。
ところで、甲が、融資を受けるため、乙と通謀して、甲所有の不動産について甲乙間に売買がされていないのにかかわらず、売買を仮装して甲から乙に所有権移転登記手続をした場合もその登記権利者である乙がさらに丙に対し融資のあつせん方を依頼して右不動産の登記手続に必要な登記済証、委任状、印鑑証明書等を預け、これらの書類により丙が乙から丙への所有権移転登記を経由したときは、甲は、丙の所有権取得登記の無効をもつて善意無過失の第三者に対抗できないと解すべきであり、このような場合、乙に対し所有権移転登記の外観を仮装した甲は、乙から右登記名義を取り戻さないかぎり、さらに乙の意思に基づいて登記済証、登記委任状、印鑑証明書等が丙に交付され、これらの書類により丙のため経由された所有権取得登記を信頼した善意無過失の第三者に対して責に任ずべきものといわなければならない。それは民法九四条二項、同法一一〇条の法意に照らし、外観尊重および取引保護の要請に応ずるゆえんだからである（最高裁判所昭和四一年（オ）第二三八号、同四三年一〇月一七日第一小法廷判決、民集二二巻一〇号二一八八頁参照）。
叙上の見地に立つて本件をみるに、本件土地については、被上告人からＣに所有権移転登記が仮装された後、同人から上告人Ｂに交付された登記済証、委任状、印鑑証明書等に基づき、登記簿上同人から上告人Ｂに所有権移転登記がなされ、上告人Ａは、上告人Ｂから右土地を買い受け、代金の支払を完了し、所有権移転請求権保全の仮登記を経由しているのであるから、原審は、右見地に立つて本件を釈明し、上告人Ａが本件土地の取得につき善意無過失であつたかどうか、すなわち、被上告人は上告人Ｂの本件土地の所有権取得の無効をもつて上告人Ａに対抗できるかどうかについて審理すべきであつたのである。しかるに、原審は、この点につきなんら釈明するところなく、Ｃは本件土地の所有権を被上告人から取得せず、上告人Ｂも右土地の所有権をＣから取得したものでないから、上告人Ａが上告人Ｂから右土地を買い受けたことは認められるが、上告人Ａも右土地の所有権を取得することができないとして、本訴請求を認容しているのであつて、前記説示に徴すれば、右原審の判断には、審理不尽の違法があるものといわなければならない。したがつて、上告人Ａが民法九四条二項の解釈として本件土地に対する被上告人の所有権を争い、前記所有権移転請求権保全の仮登記が有効であると主張する論旨は、理由があり、原判決は、この部分につき破棄を免れない。
よつて、右の点についてさらに審理させるため、原判決中上告人Ａに関する部分を破棄し、上告人Ｂの上告は棄却することとし、民訴法四〇七条一項、三九六条、三八四条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　関根小郷　裁判官　田中二郎　裁判官　下村三郎　裁判官　松本正雄　裁判官　飯村義美）

・１１０条の第三者
直接の相手方に限られる
＋判例（Ｓ３６．１２．１２）
理由
上告代理人鍜治利一名義、同増岡正三郎の上告理由について。
論旨は要するに、上告人は、本件約束手形が正当の権限の下に振出されたものであると信ずべき正当の理由を有して居つたので、受取人よりその裏書譲渡を受けたものであるに拘らず、原審は、上告人の善意による取得を否定する判断をしたが、これに経験則違反、採証法則違反、審理不尽、民法一一〇条の解釈適用の誤りがあり、ひいては原判決に理由不備の違法を招いたものである旨主張するにある。
しかしながら、約束手形が代理人によりその権限を踰越して振出された場合、民法一一〇条によりこれを有効とするには、受取人が右代理人に振出の権限あるものと信ずべき正当の理由あるときに限るものであつて、かゝる事由のないときは、縦令、その後の手形所持人が、右代理人にかゝる権限あるものと信ずべき正当の理由を有して居つたものとしても、同条を適用して、右所持人に対し振出人をして手形上の責任を負担せしめ得ないものであることは、大審院判例（大審院大正一三年（オ）第六〇一号、同一四年三月一二日判決、同院民集四巻一二〇頁）の示す所であつて、いま、これを改める要はない。
而して原判決によれば、原審は、被上告寺の経理部長Ａの代理人であつた訴外Ｂがその権限外であるにも拘らず、右経理部長の記名印章を冒用して本件約束手形を振出し、その受取人である訴外Ｃが、本件約束手形の交付を受けた当時、右Ｂにおいて何等正当の権限なくしてこれを作成交付したものであることを十分察知して居つたものであるとの事実を認定して居る。
されば右判例の趣旨よりすれば、右認定の事実関係の下においては、本件約束手形の被裏書人である上告人が、仮に所論の如く、右Ｂに、本件約束手形振出を代理する権限あるものと信ずべき正当の理由を有して居つたとしても、被上告寺は、上告人に対し本件約束手形上の責任を負担しないものとなすべきである。原判決は結局これと同趣旨に出て居るのであるから正当であつて、何等所論の違法はない。
論旨は、すべて理由がない。
よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　石坂修一　裁判官　河村又介　裁判官　垂水克己　裁判官　高橋潔　裁判官　五鬼上堅磐）

・しかし、本問において、Ｃが信じているのは、Ｂが所有者であることであって、ＢがＡの代理人であることではない
＝この法理では、所有者でない者を所有者と信じた第三者の保護が問題となっており、その意味で９４条２項と同一で、１１０条とは異なっている。
＝第三者の意義についても９４条２項と同様に転得者も含まれると解すべき！！！！！

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