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Ⅰ　はじめに
・代理受領の存在意義
譲渡することができない債権については、債権質も債権譲渡担保も実際上利用することができない。この場合になお債権を担保化しうる点に代理受領の存在意義がある！！

Ⅱ　代理受領の効力を考える前提～債権譲渡担保が利用されていた場合
１．債権譲渡の第三債務者への対抗

＋（指名債権の譲渡の対抗要件）
第四百六十七条 　指名債権の譲渡は、譲渡人が債務者に通知をし、又は債務者が承諾をしなければ、債務者その他の第三者に対抗することができない。
２ 　前項の通知又は承諾は、確定日付のある証書によってしなければ、債務者以外の第三者に対抗することができない。

＋（指名債権の譲渡における債務者の抗弁）
第四百六十八条 　債務者が異議をとどめないで前条の承諾をしたときは、譲渡人に対抗することができた事由があっても、これをもって譲受人に対抗することができない。この場合において、債務者がその債務を消滅させるために譲渡人に払い渡したものがあるときはこれを取り戻し、譲渡人に対して負担した債務があるときはこれを成立しないものとみなすことができる。
２ 　譲渡人が譲渡の通知をしたにとどまるときは、債務者は、その通知を受けるまでに譲渡人に対して生じた事由をもって譲受人に対抗することができる。

・第三債務者の承諾は譲渡の事実を認識したという観念の表示で足りる

・抗弁切断効の根拠
譲受人の信頼保護および債権取引の安全の保障の必要性
第三債務者の矛盾的態度の禁止

・抗弁切断効は４６８条１項による法定の効果。

２．債権譲渡と相殺
・第三債務者が譲受人に対抗することができるのは、債権譲渡の通知を受けるまでに譲渡人に対して生じた事由に限られる

・差押えと相殺
差押時に自働債権と受働債権がともに存在するならば、両債権の弁済期の先後を問わず、相殺適状に達すれば相殺することができる（無制限説）
＋判例（Ｓ４５．６．２４）
理由
上告代理人広木重喜、同天野五平、同坂梨良宏、同由布惟友、同木村穰名義の上告理由について。
国税債権が一般債権者に対する関係において優先的地位を与えられる場合のあることは所論のとおりであるが、旧国税徴収法（昭和三四年法律一四七号による改正前のもの。以下同じ。）による滞納処分としての債権の差押およびこれに伴う法定取立権の制度は、強制執行による一般の債権の差押および取立命令の制度とその実質において異なるところはなく、第三債務者の相殺権に及ぼす効力についても、国税滞納処分であることまたは旧国税徴収法に基づく法定取立権であることの故に、これを別異に取り扱うべき実定法上の根拠はない。したがつて、その差押が第三債務者の相殺権に及ぼす効力についても、民法の相殺に関する規定の解釈の問題として考慮すれば足りるものというべきである。
ところで、相殺の制度は、互いに同種の債権を有する当事者間において、相対立する債権債務を簡易な方法によつて決済し、もつて両者の債権関係を円滑かつ公平に処理することを目的とする合理的な制度であつて、相殺権を行使する債権者の立場からすれば、債務者の資力が不十分な場合においても、自己の債権については確実かつ十分な弁済を受けたと同様な利益を受けることができる点において、受働債権につきあたかも担保権を有するにも似た地位が与えられるという機能を営むものである。相殺制度のこの目的および機能は、現在の経済社会において取引の助長にも役立つものであるから、この制度によつて保護される当事者の地位は、できるかぎり尊重すべきものであつて、当事者の一方の債権について差押が行なわれた場合においても、明文の根拠なくして、たやすくこれを否定すべきものではない。
およそ、債権が差し押えられた場合においては、差押を受けた者は、被差押債権の処分、ことにその取立をすることを禁止され（民訴法五九八条一項後段）、その結果として、第三債務者もまた、債務者に対して弁済することを禁止され（同項前段、民法四八一条一項）、かつ債務者との間に債務の消滅またはその内容の変更を目的とする契約、すなわち、代物弁済、更改、相殺契約、債権額の減少、弁済期の延期等の約定などをすることが許されなくなるけれども、これは、債務者の権能が差押によつて制限されることから生ずるいわば反射的効果に過ぎないのであつて、第三債務者としては、右制約に反しないかぎり、債務者に対するあらゆる抗弁をもつて差押債権者に対抗することができるものと解すべきである。すなわち、差押は、債務者の行為に関係のない客観的事実または第三債務者のみの行為により、その債権が消滅しまたはその内容が変更されることを妨げる効力を有しないのであつて、第三債務者がその一方的意思表示をもつてする相殺権の行使も、相手方の自己に対する債権が差押を受けたという一事によつて、当然に禁止されるべきいわれはないというべきである。
もつとも、民法五一一条は、一方において、債権を差し押えた債権者の利益をも考慮し、第三債務者が差押後に取得した債権による相殺は差押債権者に対抗しえない旨を規定している。しかしながら、同条の文言および前示相殺制度の本質に鑑みれば、同条は、第三債務者が債務者に対して有する債権をもつて差押債権者に対し相殺をなしうることを当然の前提としたうえ、差押後に発生した債権または差押後に他から取得した債権を自働債権とする相殺のみを例外的に禁止することによつて、その限度において、差押債権者と第三債務者の間の利益の調節を図つたものと解するのが相当である。したがつて、第三債務者は、その債権が差押後に取得されたものでないかぎり、自働債権および受働債権の弁済期の前後を問わず、相殺適状に達しさえすれば、差押後においても、これを自働債権として相殺をなしうるものと解すべきであり、これと異なる論旨は採用することができない。
つぎに、原審が確定したところによれば、被上告銀行と訴外浅田工業株式会社（以下訴外会社という。）との間に本件差押前に締結された継続的取引の約定書には、その第九条第一項本文として「左の場合には、債務の全額につき弁済期到来したるものとし、借主（訴外会社をいう）又は保証人の被告銀行（被上告銀行）に対する預金その他の債権と弁済期の到否にかかわらず、任意相殺されても異議がなく、請求次第債務を弁済する」との条項が、そして同項第三号として「借主又は保証人につき、仮処分差押仮差押の申請、支払停止、破産若くは和議の申立てがあつたとき」との条項が存し、被上告銀行は、右特約に基づき、本件差押当日現在被上告銀行が訴外会社に対して有していた原判示の貸付金債権合計六、一〇六、〇〇〇円、および同日現在訴外会社が被上告銀行に対して有していた原判示の預金等の債権合計六、五〇三、九二八円の両者について、本来の弁済期未到来の債権については各弁済期が同日到来したものとして、昭和三五年三月二一日本件第一審の口頭弁論において、上告人に対し、前者を自働債権とし、後者を受働債権として、対当額で相殺する旨の意思表示をしたというのである。
右認定の事実によれば、右特約は、訴外会社またはその保証人について前記のように信用を悪化させる一定の客観的事情が発生した場合においては、被上告銀行の訴外会社に対する貸付金債権について、訴外会社のために存する期限の利益を喪失せしめ、一方、同人らの被上告銀行に対する預金等の債権については、被上告銀行において期限の利益を放棄し、直ちに相殺適状を生ぜしめる旨の合意と解することができるのであつて、かかる合意が契約自由の原則上有効であることは論をまたないから、本件各債権は、遅くとも、差押の時に全部相殺適状が生じたものといわなければならない。そして、差押の効力に関して先に説示したところからすれば、被上告銀行のした前示相殺の意思表示は、右相殺適状が生じた時に遡つて効力を生じ、本件差押にかかる訴外会社の債権は、右相殺および原審認定の弁済により、全部消滅に帰したものというべきである。
したがつて、これと結論を同じくする原審の判断は、結論において正当であり、これと異なる所論は、ひつきよう、独自の見解のもとに原判決を論難するに帰し、採用することができない。なお、相殺と差押の効力、およびいわゆる相殺予約の効力に関し、さきに当裁判所が示した見解（昭和三六年（オ）第八九七号同三九年一二月二三日大法廷判決、民集一八巻一〇号二二一七頁）は、右の限度において、変更されるべきものである。
よつて、本件上告は、これを棄却すべきものとし、民訴法三九六条、三八四条二項、九五条、八九条に従い、裁判官岩田誠の補足意見、裁判官松田二郎、同色川幸太郎、同大隅健一郎の意見、裁判官入江俊郎、同長部謹吾、同城戸芳彦、同田中二郎の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見により、主文のとおり判決する。

＋判例（Ｓ５１．１１．２５）
理由
上告代理人宮内勉の上告理由について
原審は、(一)上告人が訴外株式会社継谷商店（以下「訴外会社」という。）に対する九四万四八八一円の約束手形金債権の執行保全のため、訴外会社の被上告人に対する本件預託金返還請求権につき仮差押の申請をし、神戸地方裁判所の発した仮差押決定が昭和四三年六月八日被上告人に送達され、次いで、上告人は訴外会社に対する右約束手形金請求事件の勝訴判決に基づいて本件預託金返還請求権につき差押・転付命令の申請をし、同裁判所の発した差押・転付命令が同年八月三日訴外会社及び被上告人に送達されたこと、(二)被上告人は、昭和四〇年一二月三一日訴外会社と銀行取引約定を締結したうえ訴外会社の割引依頼により約束手形二三通（金額合計三六五〇万〇九三八円）を割引いたが、右銀行取引約定には、（イ）訴外会社が「仮差押、差押もしくは競売の申請または破産、和議開始、会社整理開始もしくは会社更生手続開始の申立があつたとき、または清算にはいつたとき。」（銀行取引約定書五条一項一号）には、訴外会社が割引を受けた全部の手形について、被上告人から通知催告等がなくても当然手形面記載の金額の買戻債務を負い、直ちに弁済する旨（同六条一項）、（ロ）「期限の到来または前二条によつて、貴行（被上告人）に対する債務を履行しなければならない場合には、その債務と私（訴外会社）の諸預け金その他の債権とを、期限のいかんにかかわらずいつでも貴行は相殺することができます。」旨（同七条一項）が定められていること、(三)被上告人は、前記仮差押決定を受けたので、右銀行取引約定に基づき、右仮差押申請のあつた時点をもつて当然訴外会社に対する割引手形買戻請求権が発生し、かつ、その弁済期が到来したものとして、転付債権者である上告人に対し、昭和四三年九月二五日付書面をもつて、金額二一一万九二三五円の約束手形（満期同年七月三〇日、同年四月一〇日割引）の買戻請求権（本件手形買戻請求権）を自働債権とし、本件預託金返還請求権（その弁済期は、同年九月一四日に到来した。）を受働債権として、対当額で相殺する旨の意思表示をし、同書面がそのころ上告人に到達したこと、以上の事実を認定したうえ、前記銀行取引約定は、割引依頼人に対し仮差押の申請があつたなどその信用を悪化させる一定の客観的事情が発生した場合には、銀行が割引いた約束手形について、その支払期日前でも、なんらの通知催告等を要せず当然に割引手形買戻請求権を生ぜしめ、一方、割引依頼人の銀行に対する預金等の債権については、銀行において期限の利益を放棄し、直ちに相殺適状を生ぜしめる旨の合意と解することができ、このような合意は、契約当事者間ではもとより、割引依頼人の銀行に対する預託金返還請求権につき差押・転付命令を得た債権者に対する関係でも有効である旨を説示し、被上告人の前記相殺の意思表示は、本件手形買戻請求権と本件預託金返還請求権とが相殺適状を生じた昭和四三年九月一四日に遡つて効力を生じ、本件預託金返還請求権は右相殺により全部消滅したものと判断した。
上告理由第一は、本件手形買戻請求権の発生年月日についての原審の前記(三)の認定判断に理由齟齬があるというのであるが、右認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。
上告理由第二は、被上告人と訴外会社との間の前記銀行取引約定が第三者である上告人に対する関係でも有効であるとした原審の判断は、判例（最高裁昭和三六年（オ）第八九七号同三九年一二月二三日大法廷判決・民集一八巻一〇号二二一七頁）に反するというのである。しかし、第一に、銀行の貸付金債権について、債務者にその信用を悪化させる一定の客観的事情が発生した場合に、債務者の有する右貸付金債務の期限の利益を喪失せしめ、同人の銀行に対する債権につき銀行が期限の利益を放棄し、直ちに相殺適状を生ぜしめる旨の合意が、差押債権者に対する関係においても効力を有すること、また、第二に、債務者に対して仮差押等の申請がされることは、債務者の信用を悪化させる定型的な徴候と解することができ、特段の事情のない限り（本件では、このような特段の事情の存在について主張立証はない。）、これをもつて上記の期限の利益喪失事由とすることが許されるべきであることは、当裁判所の判例とするところであり（最高裁昭和三九年（オ）第一五五号同四五年六月二四日大法廷判決・民集二四巻六号五八七頁、同昭和四二年（オ）第九〇〇号同四五年八月二〇日第一小法廷判決・裁判集民事一〇〇号三三三頁）、所論引用の判例は右大法廷判決によつて変更されたものである。そうして、今日の銀行取引において行われる手形割引は、割引手形の主債務者の信用が基礎にあるなどの点で、純然たる消費貸借契約とは性質を異にする一面を有するとはいえ、広い意味において割引依頼人に対する信用供与の手段ということができ、割引銀行としては、直接の取引先である割引依頼人に信用悪化の事態が生じた場合には、その資金の早期かつ安全な回収をはかろうと意図することは自然かつ合理的であり、その回収の手段として、一定の場合に、割引手形の満期前においても割引手形買戻請求権が発生するものとするとの事実たる慣習が形成され、全国的に採用されている定型的な銀行取引約定の中にその旨が明文化されるに至つていることは、公知の事実である（最高裁昭和三八年（オ）第一〇〇三号同四〇年一一月二日第三小法廷判決・民集一九巻八号一九二七頁、同昭和四三年（オ）第九三四号同四六年六月二九日第三小法廷判決・裁判集民事一〇三号二九三頁参照）。債務者の期限の利益喪失の事由とすることが許容される前記の一定の客観的事情が割引依頼人について生じた場合には、割引依頼人が割引を受けた全部の手形につき、銀行からなんらの通知催告がなくても当然に割引手形買戻請求権が発生し、割引依頼人は右買戻債務を直ちに弁済しなければならない旨の前記銀行取引約定が、割引依頼人の銀行に対する預託金返還請求権につき仮差押をしたうえ差押・転付命令を得た債権者に対する関係でも、原則として有効であることは、当裁判所の判例の趣旨に徴しても明らかであり（前掲各判例のほか、最高裁昭和四三年（オ）第七七八号同四五年六月一八日第一小法廷判決・民集二四巻六号五二七頁、同昭和四七年（オ）第一三一六号同四八年五月二五日第二小法廷判決・裁判集民事一〇九号二六九頁参照）、本件手形買戻請求権は、本件仮差押決定が被上告人に送達されてその効力を生ずる以前に、被上告人の取得するところとなつていたものというべきであるから、これを自働債権として、右仮差押ののちにした本件相殺は有効であり、これと同趣旨の原審の判断は、正当である。原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　団藤重光　裁判官　下田武三　裁判官　岸盛一　裁判官　岸上康夫）

・債権譲渡と相殺においても上記と同様に解するならば、乙債権が譲渡された場合であっても、Ｄは債務者対抗要件が備わった時にＳに対して反対債権を有していれば、両債権の弁済期の先後を問わず、相殺適状に達すれば相殺をすることができる・・・
⇔債権譲渡の場合には相殺者の保護が弱められてもいいのではないか・・・
←第三債務者は、債権譲渡禁止特約によって債権譲渡のために相殺ができなくなる事態を自ら防ぐことができるから、それをしなかった場合には譲受人に敗れることになっても仕方がない・・・

３．本事例において債権譲渡担保が利用されていた場合

・承諾
承諾に際して特段の留保を付さなかった場合は異議をとどめなかったことになる。

・譲渡禁止特約の機能
①事務の煩雑化の回避
②過誤払の危険の回避
③相殺利益の確保

Ⅲ　代理受領～特に第三債務者に対する効力について
１．代理受領の意義
・譲渡禁止特約に反してされた債権譲渡は無効！！

・譲渡禁止特約は善意の第三者に対抗することはできないが、重過失は悪意と同視される！！
→特約の存在が周知化している場合には第三債務者は、譲渡禁止特約を譲受人に対抗することができる！！
＋（債権の譲渡性）
第四百六十六条 　債権は、譲り渡すことができる。ただし、その性質がこれを許さないときは、この限りでない。
２ 　前項の規定は、当事者が反対の意思を表示した場合には、適用しない。ただし、その意思表示は、善意の第三者に対抗することができない。

・代理受領の流れ
債権者が債務者の第三債務者に対する乙債権の弁済の受領の準委任を受ける
弁済を受領
債務者が債権者に対して、債権者が第三債務者から受領した金銭の支払いを求める丙債権を取得
丙債権と甲債権を相殺

＋（準委任）
第六百五十六条 　この節の規定は、法律行為でない事務の委託について準用する。
＋（受任者による受取物の引渡し等）
第六百四十六条 　受任者は、委任事務を処理するに当たって受け取った金銭その他の物を委任者に引き渡さなければならない。その収取した果実についても、同様とする。
２ 　受任者は、委任者のために自己の名で取得した権利を委任者に移転しなければならない。

２．第三債務者による債務者への弁済
・受領する権限がＧに与えられ、これをＤが承認した場合において、その後にＤが乙債権の弁済をＳに対してしたとき、ＧはＤに対して法的主張ができるか・・・？

担保目的であることを知ってＤが乙債権についての代理受領の承認をした場合には、その承認は、代理受領によってＳに対する債権の満足を得られるというＧの利益を承認し、正当の理由がなく右利益を侵害しないという趣旨をも当然に包含する者と解すべきであるから、代理受領の承認後にＤがＳに弁済したときにはそれによって乙債権は消滅する！！！が、Ｄはその弁済をするにつき正当な理由がない限り不法行為責任を負う！！！

＋判例（Ｓ４４．３．４）
理由
上告代理人上田明信、同鎌田泰輝の上告理由(一)について。
所論は、訴外東海航空測量株式会社（以下、東海航空測量という。）は昭和三四年一一月下旬北海道開発局函館開発建設部（以下、函館開発建設部という。）に対し、訴外Ａに対する代理受領の委任を解除した旨を通知し、右通知によつてＡの代理受領の権限は消滅し、被上告人には、函館開発建設部のした本件請負代金の支払によつて侵害されるべき利益はない旨主張する。
しかし、原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）が適法に確定したところによれば、東海航空測量は昭和三四年五、六月頃Ａに対して、東海航空測量の函館開発建設部に対する本件請負代金債権の受領の代理権を与えてその受領を委任したというのであるから、右認定にかかる代理権授与の契約は、右委任の契約と一体をなしているものと解すべきである。また一方、原判決によれば、東海航空測量がした右委任契約を解除する旨の意思表示はその効力を生じない旨判示されており、右原判示も正当として是認できるのである。そうすると、所論代理受領の権限は消滅することなくなお存続しているものと解すべきであり、これと同趣旨の原判決は相当である。右代理権は、函館開発建設部に対する解除の通知によつて消滅したという所論の見解には賛成することができず、右見解を前提とする論旨は採用することができない。
同(二)について。
所論は、（イ）函館開発建設部は、代理受領権者であるＡに対して本件請負代金の支払をすることを妨げないとともに、東海航空測量に対しても有効に支払ができるのであるから、右支払が被上告人に対する関係で当然に違法になることはない、（ロ）これを違法として不法行為の成立を認めた原判示は矛盾している旨主張する。
しかし、原判決において、原審が挙示の証拠により適法に確定したところによれば、本件請負代金債権は、被上告人の東海航空測量に対する本件手形金債権の担保となつており、函館開発建設部は、本件代理受領の委任状が提出された当時右担保の事実を知つて右代理受領を承認したというのである。そして右事実関係のもとにおいては、被上告人は、Ａが同建設部から右請負代金を受領すれば、右手形金債権の満足が得られるという利益を有すると解されるが、また、右承認は、単に代理受領を承認するというにとどまらず、代理受領によつて得られる被上告人の右利益を承認し、正当の理由がなく右利益を侵害しないという趣旨をも当然包含するものと解すべきであり、したがつて、同建設部としては、右承認の趣旨に反し、被上告人の右利益を害することのないようにすべき義務があると解するのが相当である。しかるに、原判決によれば、同建設部長Ｂは、右義務に違背し、原判示の過失により、右請負代金を東海航空測量に支払い、Ａがその支払を受けることができないようにしたというのであるから、右Ｂの行為は違法なものというべく、したがつて、原審が結局上告人に不法行為責任を認めた判断は正当である。そして函館開発建設部の東海航空測量に対する支払が有効であるとしても、原審が、右支払のされたことのみによつて直ちに原判示の過失を認めたものでないことは、原判文により明らかであるから、原判決に所論の矛盾は存在しない。論旨は採ることができない。
同(三)について。
原判決挙示の証拠関係に照らせば、所論（イ）の点に関する原審の認定判断は首肯するに足りる。論旨は、ひつきよう、原審が適法にした証拠の取捨判断、事実の認定を非難するに帰し、採用することができない。また、Ｂの過失に基づいて上告人の不法行為責任を認めた原審の判断が是認できることは、右上告理由(二)について説示したとおりであつて、所論（ロ）は、正当な原判示にそわない事柄を前提として原判決を攻撃するものであるから採ることができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　飯村義美　裁判官　田中二郎　裁判官　下村三郎　裁判官　松本正雄）

３．第三債務者による相殺
・弁済の場合と異なり、代理受領を承認したＤが相殺により乙債権を消滅させることについては、原則として、正当な理由が認められ、それが不法行為を構成することはない！

・自衛手段を講じた第三債務者の総裁の担保的利益を、その成立が時間的に遅れるという理由の実で、代理受領の担保利益に劣後させることは適当ではない！

４．本件相殺の効力
・譲渡禁止特約
→本件代金債権を受働債権とする相殺の利益を確保した！
・本件相殺の自働債権である本件違約金債権は、Ｂが本件代理受領を承認する前に発生したもの。弁済期も到来。
→相殺により本件代金債権消滅。不法行為にもならない。
・・・。
でも本件相殺は、Ｃが本件代理受領の利益のＢによる尊重を信じたからこそ、されるに至ったという事情が・・・

Ⅳ　おわりに

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１．小問１について（基礎編その１）
＋（履行の強制）
第四百十四条 　債務者が任意に債務の履行をしないときは、債権者は、その強制履行を裁判所に請求することができる。ただし、債務の性質がこれを許さないときは、この限りでない。
２ 　債務の性質が強制履行を許さない場合において、その債務が作為を目的とするときは、債権者は、債務者の費用で第三者にこれをさせることを裁判所に請求することができる。ただし、法律行為を目的とする債務については、裁判をもって債務者の意思表示に代えることができる。
３ 　不作為を目的とする債務については、債務者の費用で、債務者がした行為の結果を除去し、又は将来のため適当な処分をすることを裁判所に請求することができる。
４ 　前三項の規定は、損害賠償の請求を妨げない。

＋（債務不履行による損害賠償）
第四百十五条 　債務者がその債務の本旨に従った履行をしないときは、債権者は、これによって生じた損害の賠償を請求することができる。債務者の責めに帰すべき事由によって履行をすることができなくなったときも、同様とする。

＋（解除権の行使）
第五百四十条 　契約又は法律の規定により当事者の一方が解除権を有するときは、その解除は、相手方に対する意思表示によってする。
２ 　前項の意思表示は、撤回することができない。

２．小問１について（基礎編その２）
・債務不履行における損害賠償の範囲は履行利益
←不履行によって生じた損害の賠償だから。
・履行利益＝債務が履行されたならばあったであろう状態と現在の状態の差

＋（損害賠償の範囲）
第四百十六条 　債務の不履行に対する損害賠償の請求は、これによって通常生ずべき損害の賠償をさせることをその目的とする。
２ 　特別の事情によって生じた損害であっても、当事者がその事情を予見し、又は予見することができたときは、債権者は、その賠償を請求することができる。

予見可能性の主体は債務者！！
判断基準時は債務の不履行時

・中間最高価格
＋判例（大正１４．５．２２）
要旨
価格高騰事実とその高騰が予見可能であったことのほか、騰貴した価格で確実に利益を収めたであろうことが立証できれば、「特別損害」としてその価格を基準とした賠償が認められる。

・価格上昇
＋判例（Ｓ４７．４．２０）
理由
上告代理人藤井瀧夫の上告理由第一点について。
原審は、訴外Ａおよび同Ｂは、いずれも、弁護士である訴外Ｃから、被上告人丸文株式会社と上告人との間に一たん成立した本件土地および建物の売買契約がすでに有効に解除され、上告人はもはやその所有者ではない旨の説明を受けたため、これを信用して、右土地および建物を買い受けたものであると認定しているのであり、そして、原審の右認定は、原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）挙示の証拠関係に照らして、首肯することができないわけではない。したがつて、訴外Ａおよび同Ｂが、いずれも、上告人が本件土地および建物の所有者であることを認識しながら、これを買い受けたものであることを前提として、右ＡおよびＢによる右土地および建物の各買受けは公序良俗に違反するものであつて無効であり、また、同人らは上告人の登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有しない背信的悪意者であるという上告人の主張は、結局、理由がない。また、訴外Ｃは、被上告人丸文株式会社と訴外Ａとの間の本件土地および建物の売買契約については、契約締結のあつせんをしたものにすぎず、その実質上の買主となつたものではないとする原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らして、首肯することができないわけではないから、右Ｃがその実質上の買主であることを前提として、右売買契約は弁護士法二八条に違反するという上告人の主張も、理由がない。原判決に所論の違法はなく、論旨は、ひつきよう、原審の適法にした証拠の取捨判断および事実の認定を非難するか、または、原審の認定にそわない事実関係を前提として原判決の違法をいうものにすぎず、採用することができない。

同第二点について。
論旨は、要するに、原審が、被上告人丸文株式会社と上告人との間に成立した本件土地および建物の売買契約にもとづく右被上告人の所有権移転義務の履行不能による損害賠償額を、原審の口頭弁論終結時における右土地および建物の価値を基準として算定せず、履行不能時におけるその価格を基準として算定した点に、債務の履行不能による損害賠償額の算定の基準時に関する法令の解釈適用を誤つた違法、ないしは、審理不尽、理由不備の違法があるというにある。
そこで、考えるに、およそ、債務者が債務の目的物を不法に処分したために債務が履行不能となつた後、その目的物の価格が騰貴を続けているという特別の事情があり、かつ、債務者が、債務を履行不能とした際、右のような特別の事情の存在を知つていたかまたはこれを知りえた場合には、債権者は、債務者に対し、その目的物の騰貴した現在の価格を基準として算定した損害額の賠償を請求しうるものであることは、すでに当裁判所の判例とするところである（当裁判所昭和三六年（オ）第一三五号同三七年一一月一六日第二小法廷判決・民集一六巻一一号二二八〇頁参照。）。そして、この理は、本件のごとく、買主がその目的物を他に転売して利益を得るためではなくこれを自己の使用に供する目的でなした不動産の売買契約において、売主がその不動産を不法に処分したために売主の買主に対する不動産の所有権移転義務が履行不能となつた場合であつても、妥当するものと解すべきである。けだし、このような場合であつても、右不動産の買主は、右のような債務不履行がなければ、騰貴した価格のあるその不動産を現に保有しえたはずであるから、右履行不能の結果右買主の受ける損害額は、その不動産の騰貴した現在の同格を基準として算定するのが相当であるからである。
ところで、上告人は、原審において、上告人が被上告人丸文株式会社から買い受けた本件士地および建物の価格は、右被上告人がその所有権移転義務を履行不能とした後も、騰貴を続けているという特別の事情があり、かつ、右被上告人は、不動産業を営む者であつて、右義務を履行不能とした際、右のような特別の事情の存在することを充分に知つていたかまたはこれを知りえたものというべきであるから、上告人は、右被上告人に対し、右土地および建物の騰貴した現在の価格を基準として算定した損害額の賠償を請求することができると主張して、右履行不能後の昭和三八年一二月当時における右土地および建物の価格である金六四七万二〇〇〇円に相当する損害額の賠償を請求していたことは、原判文および本件記録に徴して、明らかである。
しかるに、原審は、単に、上告人は本件土地および建物を自己の住居の用に供するために買い受けたものであつてこれを他に転売する目的で買い受けたものではなかつたことが明白であるし、本件の所有権移転義務の履行不能はその履行期以後に生じたものであるから、右履行不能の結果上告人の受ける損害額は右士地および建物の履行不能時の価格を基準として算定するのが相当であるという第一審判決の判示をそのまま引用するだけで、右土地および建物の価格の騰貴について上告人の主張するような特別の事情が存在するか否か、また、そのような特別の事情が存在する場合には、被上告人丸文株式会社が、右土地および建物の所有権移転義務を履行不能とした際、その特別の事情の存在を知つていたか否か、または、これを知りえたか否かについては、何らの判断も示すことなく、上告人の右主張を排斥しているのである。
しかし、これでは、原審は、上告人の右主張を排斥するにあたり、債務の履行不能による損害賠償額の算定の基準時に関する法令の解釈適用を誤り、ひいては、上告人の被上告人丸文株式会社に対する右損害賠償請求に関する判断につき審理不尽、理由不備の違法をおかしたものといわざるをえないから、原判決の右違法を指摘する本論旨は、理由があるというべきである。
したがつて、原判決中上告人敗訴部分のうち上告人の被上告人丸文株式会社に対する右損害賠償請求、すなわちその予備的請求に関する部分は、上告理由第三点について判断するまでもなく、破棄を免れない。附帯上告人丸文株式会社の附帯上告について。
附帯上告は、それが上告理由と別個の理由にもとづくものであるときは、民訴規則五〇条の定める当該上告についての上告理由書提出期間内に附帯上告状を裁判所に提出してすることを要するものであり（当裁判所昭和三七年（オ）第九六三号同三八年七月三〇日第三小法廷判決・民集一七巻六号八一九頁参照。）、そして、本件附帯上告状記載の附帯上告理由が本件上告理由書記載の上告理由と別個の理由にもとづくものであることは、右両者を対比して、明らかであるところ、本件記録によれば、本件上告についての上告受理通知書が上告人の代理人藤井瀧夫に送達されたのは昭和四四年一月一三日であり、また、本件附帯上告状が当裁判所に提出されたのは昭和四六年一一月五日であることが認められるから、本件附帯上告状は本件上告についての上告理由書提出期間の経過後に提出されたものであることが明らかである。したがつて、本件附帯上告は、不適法であつて却下を免れない。
よつて、民訴法四〇七条一項、三九六条、三八四条、三九九条ノ三、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　岸盛一　裁判官　岩田誠　裁判官　大隅健一郎　裁判官　藤林益三　裁判官　下田武三）

３．小問２について
＋（占有回収の訴え）
第二百条 　占有者がその占有を奪われたときは、占有回収の訴えにより、その物の返還及び損害の賠償を請求することができる。
２ 　占有回収の訴えは、占有を侵奪した者の特定承継人に対して提起することができない。ただし、その承継人が侵奪の事実を知っていたときは、この限りでない。

・占有補助者、占有機関という概念を用いることで、独自の占有訴権を認めない発想。

＋（盗品又は遺失物の回復）
第百九十三条 　前条の場合において、占有物が盗品又は遺失物であるときは、被害者又は遺失者は、盗難又は遺失の時から二年間、占有者に対してその物の回復を請求することができる。

「被害者」には賃借人や受寄者も含まれる！！
占有補助者は被害者には当たらない。

４．小問３について
＋（債権者の危険負担）
第五百三十四条 　特定物に関する物権の設定又は移転を双務契約の目的とした場合において、その物が債務者の責めに帰することができない事由によって滅失し、又は損傷したときは、その滅失又は損傷は、債権者の負担に帰する。
２ 　不特定物に関する契約については、第四百一条第二項の規定によりその物が確定した時から、前項の規定を適用する。

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Ⅰ　はじめに

＋（譲渡会社の商号を使用した譲受会社の責任等）
第二十二条 　事業を譲り受けた会社（以下この章において「譲受会社」という。）が譲渡会社の商号を引き続き使用する場合には、その譲受会社も、譲渡会社の事業によって生じた債務を弁済する責任を負う。
２ 　前項の規定は、事業を譲り受けた後、遅滞なく、譲受会社がその本店の所在地において譲渡会社の債務を弁済する責任を負わない旨を登記した場合には、適用しない。事業を譲り受けた後、遅滞なく、譲受会社及び譲渡会社から第三者に対しその旨の通知をした場合において、その通知を受けた第三者についても、同様とする。
３ 　譲受会社が第一項の規定により譲渡会社の債務を弁済する責任を負う場合には、譲渡会社の責任は、事業を譲渡した日後二年以内に請求又は請求の予告をしない債権者に対しては、その期間を経過した時に消滅する。
４ 　第一項に規定する場合において、譲渡会社の事業によって生じた債権について、譲受会社にした弁済は、弁済者が善意でかつ重大な過失がないときは、その効力を有する。

Ⅱ　預託金会員制ゴルフクラブをめぐる紛争
（１）預託金会員制ゴルフクラブ
（２）ゴルフ事業の譲渡・会社分割と預託金返還請求

＋（詐害事業譲渡に係る譲受会社に対する債務の履行の請求）
第二十三条の二 　譲渡会社が譲受会社に承継されない債務の債権者（以下この条において「残存債権者」という。）を害することを知って事業を譲渡した場合には、残存債権者は、その譲受会社に対して、承継した財産の価額を限度として、当該債務の履行を請求することができる。ただし、その譲受会社が事業の譲渡の効力が生じた時において残存債権者を害すべき事実を知らなかったときは、この限りでない。
２ 　譲受会社が前項の規定により同項の債務を履行する責任を負う場合には、当該責任は、譲渡会社が残存債権者を害することを知って事業を譲渡したことを知った時から二年以内に請求又は請求の予告をしない残存債権者に対しては、その期間を経過した時に消滅する。事業の譲渡の効力が生じた日から二十年を経過したときも、同様とする。
３ 　譲渡会社について破産手続開始の決定、再生手続開始の決定又は更生手続開始の決定があったときは、残存債権者は、譲受会社に対して第一項の規定による請求をする権利を行使することができない。

＋（株式会社に権利義務を承継させる吸収分割の効力の発生等）
第七百五十九条 　吸収分割承継株式会社は、効力発生日に、吸収分割契約の定めに従い、吸収分割会社の権利義務を承継する。
２ 　前項の規定にかかわらず、第七百八十九条第一項第二号（第七百九十三条第二項において準用する場合を含む。次項において同じ。）の規定により異議を述べることができる吸収分割会社の債権者であって、第七百八十九条第二項（第三号を除き、第七百九十三条第二項において準用する場合を含む。次項において同じ。）の各別の催告を受けなかったもの（第七百八十九条第三項（第七百九十三条第二項において準用する場合を含む。）に規定する場合にあっては、不法行為によって生じた債務の債権者であるものに限る。次項において同じ。）は、吸収分割契約において吸収分割後に吸収分割会社に対して債務の履行を請求することができないものとされているときであっても、吸収分割会社に対して、吸収分割会社が効力発生日に有していた財産の価額を限度として、当該債務の履行を請求することができる。
３ 　第一項の規定にかかわらず、第七百八十九条第一項第二号の規定により異議を述べることができる吸収分割会社の債権者であって、同条第二項の各別の催告を受けなかったものは、吸収分割契約において吸収分割後に吸収分割承継株式会社に対して債務の履行を請求することができないものとされているときであっても、吸収分割承継株式会社に対して、承継した財産の価額を限度として、当該債務の履行を請求することができる。
４ 　第一項の規定にかかわらず、吸収分割会社が吸収分割承継株式会社に承継されない債務の債権者（以下この条において「残存債権者」という。）を害することを知って吸収分割をした場合には、残存債権者は、吸収分割承継株式会社に対して、承継した財産の価額を限度として、当該債務の履行を請求することができる。ただし、吸収分割承継株式会社が吸収分割の効力が生じた時において残存債権者を害すべき事実を知らなかったときは、この限りでない。
５ 　前項の規定は、前条第八号に掲げる事項についての定めがある場合には、適用しない。
６ 　吸収分割承継株式会社が第四項の規定により同項の債務を履行する責任を負う場合には、当該責任は、吸収分割会社が残存債権者を害することを知って吸収分割をしたことを知った時から二年以内に請求又は請求の予告をしない残存債権者に対しては、その期間を経過した時に消滅する。効力発生日から二十年を経過したときも、同様とする。
７ 　吸収分割会社について破産手続開始の決定、再生手続開始の決定又は更生手続開始の決定があったときは、残存債権者は、吸収分割承継株式会社に対して第四項の規定による請求をする権利を行使することができない。
８ 　次の各号に掲げる場合には、吸収分割会社は、効力発生日に、吸収分割契約の定めに従い、当該各号に定める者となる。
一 　前条第四号イに掲げる事項についての定めがある場合　同号イの株式の株主
二 　前条第四号ロに掲げる事項についての定めがある場合　同号ロの社債の社債権者
三 　前条第四号ハに掲げる事項についての定めがある場合　同号ハの新株予約権の新株予約権者
四 　前条第四号ニに掲げる事項についての定めがある場合　同号ニの新株予約権付社債についての社債の社債権者及び当該新株予約権付社債に付された新株予約権の新株予約権者
９ 　前条第五号に規定する場合には、効力発生日に、吸収分割契約新株予約権は、消滅し、当該吸収分割契約新株予約権の新株予約権者は、同条第六号に掲げる事項についての定めに従い、同条第五号ロの吸収分割承継株式会社の新株予約権の新株予約権者となる。
１０ 　前各項の規定は、第七百八十九条（第一項第三号及び第二項第三号を除き、第七百九十三条第二項において準用する場合を含む。）若しくは第七百九十九条の規定による手続が終了していない場合又は吸収分割を中止した場合には、適用しない。

＋（株式会社を設立する新設分割の効力の発生等）
第七百六十四条 　新設分割設立株式会社は、その成立の日に、新設分割計画の定めに従い、新設分割会社の権利義務を承継する。
２ 　前項の規定にかかわらず、第八百十条第一項第二号（第八百十三条第二項において準用する場合を含む。次項において同じ。）の規定により異議を述べることができる新設分割会社の債権者であって、第八百十条第二項（第三号を除き、第八百十三条第二項において準用する場合を含む。次項において同じ。）の各別の催告を受けなかったもの（第八百十条第三項（第八百十三条第二項において準用する場合を含む。）に規定する場合にあっては、不法行為によって生じた債務の債権者であるものに限る。次項において同じ。）は、新設分割計画において新設分割後に新設分割会社に対して債務の履行を請求することができないものとされているときであっても、新設分割会社に対して、新設分割会社が新設分割設立株式会社の成立の日に有していた財産の価額を限度として、当該債務の履行を請求することができる。
３ 　第一項の規定にかかわらず、第八百十条第一項第二号の規定により異議を述べることができる新設分割会社の債権者であって、同条第二項の各別の催告を受けなかったものは、新設分割計画において新設分割後に新設分割設立株式会社に対して債務の履行を請求することができないものとされているときであっても、新設分割設立株式会社に対して、承継した財産の価額を限度として、当該債務の履行を請求することができる。
４ 　第一項の規定にかかわらず、新設分割会社が新設分割設立株式会社に承継されない債務の債権者（以下この条において「残存債権者」という。）を害することを知って新設分割をした場合には、残存債権者は、新設分割設立株式会社に対して、承継した財産の価額を限度として、当該債務の履行を請求することができる。
５ 　前項の規定は、前条第一項第十二号に掲げる事項についての定めがある場合には、適用しない。
６ 　新設分割設立株式会社が第四項の規定により同項の債務を履行する責任を負う場合には、当該責任は、新設分割会社が残存債権者を害することを知って新設分割をしたことを知った時から二年以内に請求又は請求の予告をしない残存債権者に対しては、その期間を経過した時に消滅する。新設分割設立株式会社の成立の日から二十年を経過したときも、同様とする。
７ 　新設分割会社について破産手続開始の決定、再生手続開始の決定又は更生手続開始の決定があったときは、残存債権者は、新設分割設立株式会社に対して第四項の規定による請求をする権利を行使することができない。
８ 　前条第一項に規定する場合には、新設分割会社は、新設分割設立株式会社の成立の日に、新設分割計画の定めに従い、同項第六号の株式の株主となる。
９ 　次の各号に掲げる場合には、新設分割会社は、新設分割設立株式会社の成立の日に、新設分割計画の定めに従い、当該各号に定める者となる。
一 　前条第一項第八号イに掲げる事項についての定めがある場合　同号イの社債の社債権者
二 　前条第一項第八号ロに掲げる事項についての定めがある場合　同号ロの新株予約権の新株予約権者
三 　前条第一項第八号ハに掲げる事項についての定めがある場合　同号ハの新株予約権付社債についての社債の社債権者及び当該新株予約権付社債に付された新株予約権の新株予約権者
１０ 　二以上の株式会社又は合同会社が共同して新設分割をする場合における前二項の規定の適用については、第八項中「新設分割計画の定め」とあるのは「同項第七号に掲げる事項についての定め」と、前項中「新設分割計画の定め」とあるのは「前条第一項第九号に掲げる事項についての定め」とする。
１１ 　前条第一項第十号に規定する場合には、新設分割設立株式会社の成立の日に、新設分割計画新株予約権は、消滅し、当該新設分割計画新株予約権の新株予約権者は、同項第十一号に掲げる事項についての定めに従い、同項第十号ロの新設分割設立株式会社の新株予約権の新株予約権者となる。

Ⅲ　ゴルフ場事業の譲渡と会社法２２条１項等
１．会社法２２条１項の適用
・「商号を引き続き使用」
取引通念上同一の事業主体であると債権者が誤解する程度に類似しているか・・・。

２．会社法２２上１項の類推適用
（１）類推適用の可否
・ゴルフクラブの名称が同じ・・・
＋判例（Ｈ１６．２．２０）
理由
上告代理人上谷佳宏、同木下卓男、同幸寺覚、同笠井昇、同福元隆久、同山口直樹、同今井陽子、同松元保子、同小野法隆の上告受理申立て理由について
１　原審の確定した事実関係の概要は、次のとおりである。
(1)　Ａ（以下「Ａ」という。）は、ゴルフ場その他スポーツ施設の運営等を業とする会社であり、「Ｂ」という名称の預託金会員制のゴルフクラブ（以下「本件クラブ」という。）が設けられているゴルフ場（以下「本件ゴルフ場」という。）を経営していた。
(2)　上告人は、平成元年８月２８日、Ａに対し、１３００万円を預託し（以下、この預託金を「本件預託金」という。）、本件クラブの正会員の資格を取得した。
(3)　被上告人は、Ａから本件ゴルフ場の営業を譲り受け、それ以降、Ａの商号は用いていないものの、本件クラブの名称を用いて本件ゴルフ場の経営をしている。

２　本件は、上告人が、被上告人に対し、本件ゴルフ場の営業を譲り受け、本件クラブの名称を継続して使用している被上告人は、商法２６条１項の類推適用により、本件預託金の返還義務を負うべきであると主張して、本件預託金及び遅延損害金の支払を求める事案である。なお、原判決においては、被上告人が上記営業を譲り受けるに際しＡが本件クラブの会員に対して負担している預託金返還債務の引受けをしたという事実は、認定されていない。

３　原審は、次のとおり判断して、上告人の請求を認容した第１審判決を取り消し、上告人の請求を棄却した。
ゴルフ場の営業主体である企業は、その商号とは別にゴルフクラブの名称を営業上使用することが多い。しかしながら、ゴルフクラブの会員が入会に当たりゴルフクラブの名称に寄せる信頼の内実は、優先的利用が可能なゴルフ場施設の充実度や至便性、会員の社会的地位により表象されるブランドそのものであって、ゴルフ場の営業主体である企業の取引上の信用や営業用財産ではない。これに対し、ゴルフクラブの会員が、預託金の返還請求をする場合に信頼のよりどころとなるのは、ゴルフクラブの名称により表象されるブランドではなく、商号により表象されるゴルフ場の営業主体である。そして、一般に、ゴルフクラブの名称とゴルフ場の営業主体とが異なることは、ゴルフ会員権を購入する者であれば容易に知り得るところである。したがって、本件ゴルフ場の営業を譲り受けた被上告人が、本件クラブの名称を継続して使用していることを理由に、商法２６条１項の類推適用を認め、被上告人に本件預託金の返還義務を負わせることは相当ではない。

４　しかしながら、原審の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
預託金会員制のゴルフクラブが設けられているゴルフ場の営業においては、当該ゴルフクラブの名称は、そのゴルフクラブはもとより、ゴルフ場の施設やこれを経営する営業主体をも表示するものとして用いられることが少なくない。本件においても、前記の事実関係によれば、Ａから営業を譲り受けた被上告人は、本件クラブの名称を用いて本件ゴルフ場の経営をしているというのであり、同クラブの名称が同ゴルフ場の営業主体を表示するものとして用いられているとみることができる。このように、預託金会員制のゴルフクラブの名称がゴルフ場の営業主体を表示するものとして用いられている場合において、ゴルフ場の営業の譲渡がされ、譲渡人が用いていたゴルフクラブの名称を譲受人が継続して使用しているときには、譲受人が譲受後遅滞なく当該ゴルフクラブの会員によるゴルフ場施設の優先的利用を拒否したなどの特段の事情がない限り、会員において、同一の営業主体による営業が継続しているものと信じたり、営業主体の変更があったけれども譲受人により譲渡人の債務の引受けがされたと信じたりすることは、無理からぬものというべきである。したがって、譲受人は、上記特段の事情がない限り、商法２６条１項の類推適用により、会員が譲渡人に交付した預託金の返還義務を負うものと解するのが相当である。
５　以上のとおりであるから、本件において上記特段の事情の存否につき審理判断することなく商法２６条１項の類推適用を否定した原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は、上記の趣旨をいうものとして理由があり、原判決は破棄を免れない。そして、上記特段の事情の存否について更に審理を尽くさせるため、本件を原審に差し戻すこととする。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　北川弘治　裁判官　福田博　裁判官　亀山継夫　裁判官　滝井繁男）

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