民法763条 協議上の離婚 家族法 親族 離婚

民法763条 協議上の離婚

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(協議上の離婚)
第七百六十三条  夫婦は、その協議で、離婚をすることができる。

・協議とは離婚意思の合致をいう。

・離婚意思
=届出に向けられた意思(形式的意思説)
→方便のための離婚の届出であっても、当事者が法律上の婚姻関係を解消する意思の合致に基づいてした者である以上、離婚意思がないとはいえず、離婚は無効とはいえない。
(法律上の婚姻関係を解消する意思は届出意思とは異なる・・・)

ex
債権者の強制執行を免れるための協議離婚は有効
生活扶助を受けるための協議離婚は有効

+判例(S57.3.26)
理由
 原審の適法に確定した事実関係のもとにおいて、本件離婚の届出が、法律上の婚姻関係を解消する意思の合致に基づいてされたものであつて、本件離婚を無効とすることはできないとした原審の判断は、その説示に徴し、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、ひつきよう、独自の見解に基づいて原判決を論難するものにすぎず、採用することができない。
 よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
   (宮﨑梧一 栗本一夫 木下忠良 鹽野宜慶 大橋進)

・協議離婚届作成後の翻意
協議離婚の届出は協議離婚意思の表示とみるべきであるから、当該届出の当時婚姻の意思を有せざることが明確になった以上、当該届出による協議離婚は無効である!!!

+判例(S34.8.7)
理由
 上告代理人丸茂忍の上告理由第一点について。
 原審の引用する第一審判決によれば、本件協議離婚届書は判示の如き経緯によつて作成されたこと、右届出書の作成後被上告人は右届出を上告人に委託し、上告人においてこれを保管していたところ、その後右届出書が光市長に提出された昭和二七年三月一一日の前日たる同月一〇日被上告人は光市役所の係員Aに対して上告人から離婚届が出されるかもしれないが、被上告人としては承諾したものではないから受理しないでほしい旨申し出でたことおよび右事実によると被上告人は右届出のあつた前日協議離婚の意思をひるがえしていたことが認められるというのであつて、右認定は当裁判所でも肯認できるところである。そうであるとすれば上告人から届出がなされた当時には被上告人に離婚の意思がなかつたものであるところ、協議離婚の届出は協議離婚意思の表示とみるべきであるから、本件の如くその届出の当時離婚の意思を有せざることが明確になつた以上、右届出による協議離婚は無効であるといわなければならない。そして、かならずしも所論の如く右翻意が相手方に表示されること、または、届出委託を解除する等の事実がなかつたからといつて、右協議離婚届出が無効でないとはいいえない。従つて、論旨は採用できない。
 同第二点について。
 原判決挙示の関係証拠中、証人Aの「離婚届出の前、昭和二七年三月一〇日と思う(届書を受付ける前であることは確実である)が被上告人から戸籍吏員たる同証人に対し上告人との離婚届が出されるかも知れないが被上告人としては承諾したものではないのだから受理しないでほしいとの申入れがあつた」旨の証言(記録四四丁裏)によれば、被上告人が協議離婚を翻意した事実を充分に推認することができるから原審に所論の違法はない。
 よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、主文のとおり判決する。
 この判決は裁判官藤田八郎の補足意見があるほか、全裁判官一致の意見によるものである。

・協議離婚は離婚意思の合致と届出により成立する!
→この監護について必要な事項に関する協議の不調、財産分与の協議の不調によって妨げられるものではない!!!!

・協議上の離婚によって、婚姻の効力は将来に向かって解消する!!!

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