１．小問３（１）について（基礎編）
＋（賃借権の譲渡及び転貸の制限）
第六百十二条 賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない。
２ 賃借人が前項の規定に違反して第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる。
・賃貸人は賃貸借契約を解除しなくとも、転貸人に直接目的物の返還を求めることができる！！
＋判例（Ｓ２６．４．２７）
理由
上告訴訟代理人弁護士大道寺慶男の上告理由第一点乃至第五点について。
原判決の適法に確定した事実によれば、（い）上告人は本件罹災当時の借地権者であるＡの占有機関として今尚件係争土地を占有している者ではなく、上告人に借地権あるものとして即ち上告人自己のためにする意思をもつて占有している者であること、（ろ）又上告人は右Ａから転借を受けたという上告人の主張は一応之を肯認できるけれども、当時の本件土地所有者即ち賃貸人である訴外中央土地株式会社（後に華陽産業株式会社と改称）より右転貸借に関し承諾を得た証跡がないから、右転貸借による上告人主張の借地権は右会社並びにそれから所有権を取得した即ち第三取得者である被上告人にも対抗し得ないものであること、（は）又Ａから借地権の譲渡を受けたとの上告人の主張も右会社の承諾を得たとする証拠がないから之又被上告人に対抗し得ないものであること、（に）又右訴外会社の代理人位田實から賃借を受けたとする上告人の主張も之を認めることができないこと。即ち結局上告人は本件土地に関し被上告人に対抗し得べき借地権も使用権も一切有しないことが明らかである。
しかして、この場合、土地の所有者たる被上告人は民法六一二条二項に基いて、Ａに対する賃貸借を解除すると否とにかかわらず、又賃借人たるＡの承諾を要せず、右Ａの賃借権が罹災都市借地借家臨時処理法一〇条、一一条によつて被上告人に対抗し得べきものであると否とに関係なく、（所有権者にその占有を対抗できない占有者たる）上告人に対して、直接本件土地の明渡を請求し得るものと解すべきであつて、原判決も同旨の判断に出でたものであることは明らかであるから、論旨はすべて理由がない。
同第六点について。
不法占有者の占有を知つて所有権を譲受けたからといつて、当該不法占有者の占有が適法の占有に変ずるものではない。又所論詣摘の法令においても、かかる場合の土地の売買を禁止又は制限する何等の根拠はないのであるから、論旨は理由がない。
よつて、民訴四〇一条、訴訟費用の負担につき同九五条同八九条に従い、裁判官全員一致の意見によつて、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 霜山精一 裁判官 栗山茂 裁判官 小谷勝重 裁判官 藤田八郎）
＋判例（Ｓ２６．５．３１）
理由
上告代理人雨宮清明の上告理由について。
原審の確定した事実によれば、「本件係争家屋は、もと訴外仏国人Ａがその所有者訴外Ｂから賃借していたものであり、昭和二一年秋Ａの帰国に際し、上告人において同人からその賃借権の譲渡を受けたのであるが、この賃借権の譲渡については賃貸人であるＢの承諾を得ていなかったのである。ＢはＡの帰国後上告人が本件家屋に居住しているのをＡの女中であつた訴外ＣからＡの留守居であると告げられ、それを信じてＡの支払うものとして二、三回Ｃを通じて賃料を受領したことがあつたが、その後上告人がＡの留守居ではなく同人から賃借権を譲受けて右家屋に居住するものであることを覚知するに及んで上告人との間に紛争を起し、その解決をみないうちに本件家屋を被上告人に売渡すに至つたものであり、しかもＢは右家屋売却前の賃料相当額の損害金は上告人より取立て得るものと考え、上告人と交渉の結果昭和二二年一〇月三〇日に至り同年一月分から一〇月分までの損害金として金一、一〇〇円を受領したものである」というのである。
そしてこの原判決の事実認定はその挙示する証憑に照らし、これを肯認するに難くないのであつて、前記Ｂが昭和二二年一月分から一〇月分までの賃料を受領したものの如くに見ゆる乙第二号証の記載のみを以てしては、いまだ右認定を妨ぐるに足りない。上告人は本件家屋につき前所有者であるＢに対し賃料を遅滞なく支払つていることは当事者間に争なきところであると主張するけれども、その然らざることは記録上明白である。原審は右認定にかかる事実と、本訴当事者間に争がない「被上告人が昭和二二年一〇月一〇日訴外Ｂから本件家屋を買受けその所有権を収得した」との事実及び「上告人が被上告人の右所有権取得前から該家屋を占有している」との事実にもとずき上告人は昭和二二年一〇月一〇日以前から前所有者Ｂ及び被上告人のいずれにも対抗し得べき何等の権原もなく不法に本件家屋を占有するものであると判示したのである。この判旨の正当であることは民法六一二条一項に「賃借人ハ賃貸人ノ承諾アルニ非サレハ其権利ヲ譲渡……スルコトヲ得ス」と規定されていることに徴して明白であり、所論同条二項の注意は賃借人が賃貸人の承諾なくして賃借権を譲渡し又は賃借物を転貸し、よつて第三者をして賃借物の使用又は収益を為さしあた場合には賃貸人は賃借人に対して某本である賃貸借契約までも解除することを得るものとしたに過ぎないのであつて、所論のように賃貸人が同条項により賃貸借契約を解除するまでは賃貸人の承諾を得ずしてなされた賃借権の譲渡叉は転貸を有効とする旨を規定したものでないことは多言を要しないところである。
されば所論は結局事実審である原審がその裁量権の範囲内で適法になした証拠の取捨判断若くは事実の認定を非難し、或は民法六一二条を誤解し正当な原判旨を論難するに外ならないのであつて採用の限りでない。
よつて民訴四〇一条九五条八九条に従い主文のとおり判決する。
この判決は全裁判官一致の意見である。
（裁判長裁判官 岩松三郎 裁判官 澤田竹治郎 裁判官 眞野毅 裁判官 齋藤悠輔）
２．小問３（２）について（基礎編）
・債権者代位権を使って・・・
＋判例（Ｓ２９．９．２４）
要旨
債権者にとって保全の必要性が債務者の資力に関係しないときには、債務者の資力を問うことなく、債権者代位権の行使が認められている！
・「債権者に属する権利」（被代位権利）には、契約の解除権も含まれる。
＋判例（大正８．２．８）
３．小問３について（応用編）
・背信的行為
＋判例（Ｓ２８．９．２５）
理由
上告理由第一点について。
原判決の確定したところによれば、被上告人ａはかつて本件宅地上に建坪四七坪五合と二四坪との二棟の倉庫を建設所有し、前者を被上告人ｂの父ｃにおいてａから賃借していたところ、昭和二〇年六月二〇日戦災に因り右二棟の建物が焼失したので、同二一年一〇月上旬ｃはａに対し罹災都市借地借家臨時処理法三条の規定に基き右四七坪五合の建物敷地の借地権譲渡の申出を為し、ａの承諾を得てその借地権を取得した、そこでｃはａの同一借地上である限り右坪数の範囲内においては以前賃借していた倉庫の敷地以外の場所に建物を建設しても差支ないものと信じ、その敷地に隣接する本件係争地上に建物を建築することとし、ａも亦同様な見解のもとに右建築を容認したというのである。
元来民法六一二条は、賃貸借が当事者の個人的信頼を基礎とする継続的法律関係であることにかんがみ、賃借人は賃貸人の承諾がなければ第三者に賃借権を譲渡し又は転貸することを得ないものとすると同時に、賃借人がもし賃貸人の承諾なくして第三者をして賃借物の使用収益を為さしめたときは、賃貸借関係を継続するに堪えない背信的所為があつたものとして、賃貸人において一方的に賃貸借関係を終止せしめ得ることを規定したものと解すべきである。したがつて、賃借人が賃貸人の承諾なく第三者をして賃借物の使用収益を為さしめた場合においても、賃借人の当該行為が賃貸人に対する背信的行為と認めるに足らない特段の事情がある場合においては、同条の解除権は発生しないものと解するを相当とする。然らば、本件において、被上告人ａが時田ｃに係争土地の使用を許した事情が前記原判示の通りである以上、ａの右行為を以て賃貸借関係を継続するに堪えない著しい背信的行為となすに足らないことはもちろんであるから、上告人の同条に基く解除は無効というの外はなく、これと同趣旨に出でた原判決は相当であつて、所論は理由がない。
次に所論特約の趣旨に関する原審の判断は正当であつて何ら違法の点はないから、これを非難する所論も採用することはできない。
同第二点について。
論旨前半において指摘する原判示部分は、判旨いささか明瞭を欠くきらいがあるけれども、要するに、ａがｃに係争土地の使用を許した前記行為を以て背信的行為とはなし得ないことの説明にすぎないことは、判示自体に徴し明かである。そしてａの右行為が背信的行為とはいえないとの判断自体が正当であることは前記の通りであるから、原判決中所論部分の説明の不備を捉えて、原判決に理由不備の違法ありとする所論は、到底採用することができない。
また論旨後半のａに背信的行為ありとの主張は、本訴の請求原因とは無関係な事実に関する主張にすぎないから、もとより適法な上告理由となすに足りない。
同第三点について。
原判決が上告人の被上告人ｂに対する請求を棄却した理由について首肯するに足る説明を与えていないことは、正に所論の通りである。しかしながら原審の確定した事実によれば、係争土地に建物を建築しその敷地を占有する者は時田ｃであつて、その建築許可申請の便宜上被上告人ｂの名義を使用したに過ぎないというのであるから、被上告人ｂに対し不法占有を原因として建物収去土地明渡を求める上告人の請求はこの点において棄却を免れず、従つて右請求を棄却した一審判決を維持した原判決は結局正当であるに帰し、論旨は理由がない。
よつて民訴三九六条三八四条九五条八九条に従い主文のとおり判決する。
この判決は藤田、霜山両裁判官の少数意見を除き全裁判官一致の意見である。
＋意見
藤田裁判官の意見は左のとおりである。
上告理由第一点について。
本件宅地二筆は、もと訴外ｄの所有で同人はこれを被上告人ａに対し普通建物所有の目的を以て賃貸し、同被上告人は右地上に倉庫二棟（ａ、ｂとする）を所有していたのであるが、同人はその間右宅地上にあるａ倉庫を被上告人ｂの父ｃに賃貸していた。ところが、右倉庫二棟は、いずれも、昭和二〇年六月二〇日戦災のたあ焼失した。上告人は、その後右宅地二筆を訴外ｄから買受け（昭和二一年四月一五日所有権取得の登記を了す）、ｄと被上告人ａとの間の本件宅地に対する賃貸借関係を承継して賃貸人となつた。一方ａ倉庫の賃借人であつた時田ｃは罹災都市借地借家臨時処理法の規定に基いて、被上告人ａに対し右ａ倉庫の敷地の借地権譲渡の申出を為し、同被上告人の承諾を得て右借地権を取得したのである。しかるに、右ｃは昭和二三年三月頃被上告人ｂの名義を借りて本件宅地主に建坪約二〇坪の建物を建築したのであるが、その敷地の一部は右ａ倉庫焼跡に跨り、これに接続する西側の部分の上に建設せられた。以上は、原判決が確定した事実関係である。
すなわち、時田ｃは、罹災都市借地借家臨時処理法によつて被上告人ａから譲渡を受けて自己が借地権を有するａ倉庫の焼跡の敷地に右の建物を建設すれば問題はなかつたのであるが、右敷地にも跨るのであるが、自己が借地権を有せず、被上告人ａが上告人から賃借している宅地の上に右建物を建設したというのである。
そうして時田ｃが右土地を使用するに至つた関係については原判決は、被上告人ａと時田ｃと「両者合意の上で」同被上告人が右ｃに対し賃貸借倉庫の焼跡に代えてその接続地の使用を許したものであると認定しているのである。同被上告人が自己の借地の使用を時田ｃに許した関係を原判決が転貸借と見たものか借地権の譲渡と見たものかは原判文上明らかでないのであるが（記録にあらわれた証拠上は、賃貸借関係のごとく見える。証人時田ｃ証言《記録一三二丁》参照）。いずれにしても賃貸人たる上告人の承諾を得ないで第三者との間に原判決認定のような使用関係を生じたときは賃貸人は民法六一二条の規定にもとずいて被上告人ａに対する賃貸借を解除する権利を取得することは疑のないところである。
原判決は右の関係を生じた事実を認めながら「これがため事実上賃貸人たる上告人に対し聊かでも不利益を与える虞のあることは、全然予想し得ない状況であつたことを認めるに十分である」と判示しているけれども、賃貸人の承諾を得ないで姿にその借地上に賃貸人と何ら信頼関係のない第三者をして、多年に亘る土地の使用を必然とする建物を建設せしめるという事実関係は、それ自体賃貸人に対する甚しい背信行為であつて、もとより賃貸人に対して不利益を与えるおそれあるものといわなければならない。民法六一二条が右のごとき事実関係に基き賃貸人に賃貸借解除の権利を与えるはこの趣旨に出でたものであり、原判決が右の場合聊かも賃貸人に不利益を与える虞れなしとすることは原判決の独断である。その採用にかゝる証拠によるもかかる事情は認められない。従つて、、原判決が、右の場合「社会常識上、上告人においても当然異存なかるべしと考えられる場合である」とすることもその盲断である。
たゞ本件において、事情として、考慮すべきは、被上告人ａが時田ｃをして本件建物をもとの賃借倉庫の焼跡に建設せしめないでその西隣に建てしめたのは「右倉庫敷地の坪数範囲内で被上告人ａの同一借地上ならばこれを他の個所に建築するも何等差支ないものと信じ」てしたのであると原判決が認定していることである。要するに、罹災都市借地借家臨時処理法の不知というか、同法により譲渡せられた借地権の範囲に関する錯誤というかに基いてかゝる事態を惹起したものであることが想像せられる。従つて借地人たる被上告人ａにおいて、故らに賃貸人の信頼を裏切る悪意をもつてしたのでないことは了知せられるのである。であるから、同人において遅滞なく右の誤りを是正し、時田ｃと協議の上右建物を旧倉庫の焼跡に移転するの措置を講じたならば、万事はそれで解決するのである。しかるに、本件記録の全体を通じても被上告人ａにおいてかゝる誠意ある措置に出でたことはこれをうかがうことはできない。（本件建物について工事禁止の仮処分がなされているけれども賃貸人側との協議を以つてすれば、いか様にも適当に措置し得るものと考へられる）同人においてかかる措置に出でたにかかわらず、上告人側において一旦の違反を理由としてあくまでも被上告人ａに対する賃貸借を解除せんとするならばそれはおそらく権利濫用の問題を生ずるであらう。
原判決としては当事者の主張ある場合には、かかる事情関係を審理確定の上、上告人の解除権の行使を権利の濫用として排斥するならば格別、原判決が本件事態を以て民法六一二条所定の場合に該らないものとして上告人の解除権の発生を否定することは結局、同条の解釈を誤つた違法あるものと云うの外はなくこの点において上告は理由あり、原判決は破棄を免れない。
霜山裁判官の意見は左のとおりである。
私の意見は藤田裁判官の意見と大体同一であるが次のとおり補足する。
訴外時田ｃにおいて自己の借地権の範囲内に本件建物を建築しないで被上告人ａの借地上に建築（建物の一部はｃの借地にも跨る）し、被上告人小村ａの借地を使用するに至つたのは右両者の合意によるものであることは原判決の確定した事実である、被上告人ａは自己の借地をｃに対し建物建築のために使用することを許したのであるからその関係は転貸か借地権の譲受かいずれかに帰するのであつて、いずれにしても賃貸人たる上告人の承諾を得なかつた場合には上告人は被上告人ａに対し賃貸借の解除をすることができるのである。
もとより民法六一二条が賃借権の譲渡、転貸を禁止し、賃借人が賃貸人の承諾を得ないで第三者をして賃借物の使用収益をさせた場合に賃貸人に契約の解除権を与えているのは、賃貸借は継続的契約関係で当事者間の信頼関係を基調とするものであるからであつて民法は賃貸人の承諾を得ない賃借権の譲渡、転貸それ自体をもつて賃借人の背信的行為とみて規定をしているのである。それゆえ賃貸人の承諾を得ない賃借権の譲渡、転貸のうちに背信的行為になるものと背信的行為にならないものとを区別し、背信的行為になるものにのみ民法六一二条が適用され、背信的行為にならないものには右規定の適用がないという趣旨で立法されたものでないことは疑を容れないところである。
原判決は被上告人ａがｃに係争土地の使用を許した事情を認定してａの行為を以て背信的行為でないと判定している。ところでその事情なるものが果してａの背信的行為を否定するに足るものであろうか。原判決の認定した事情の一は被上告人ａがｃに本件土地の使用を許したのは「右倉庫敷地の坪数範囲内で被上告人ａの同一借地上ならばこれを他の個所に建築するも何等差支ないものと信じ両者合意の上で為したもの」であるというのである。ところでｃの借地は右倉庫敷地の部分であり被上告人ａの借地はこれに隣接する宅地であり全く別個の借地であることは原判決の確定した事実であるからｃはその借地上に建物を建築すべきことは当然の事理である。従つて右倉庫敷地の坪数範囲内でａの借地にｃの建物を建てても差支ないと信じたというが如きは全く法の不知か、もしくは誤解に基く事理に外れた考え方で採るに足らない事情である。かかる考え方で被上告人ａがｃに本件土地の使用を許したとすれば悪意はなくても少くとも重大なる過失によつて賃貸人たる上告人の信頼を裏切つたものといわなければならないから右の事情を以てａの背信的行為でないとすることは失当である。
次に原判決の認定した事情の他の一は「これが為め事実上賃貸人たる上告人に対し聊かでも不利益を与える虞のあることは全然予想し得ない状況であつたことを認めるに十分である」というのである。しかし本件賃貸契約には無断転貸の場合の失効約款があることは原判決の確定しているところで、それによつてみても上告人は被上告人ａを信頼してａ以外の第三者の使用を禁止しているのである。しかるにａはｃに対し本件土地の使用を許ししかも建物を建築させるというのであるから明らかに賃貸人たる上告人に対して不利益を与える虞あるものである。原判決が「これにより毫も上告人に損害を被らしめることなく従つて社会常識上上告人においても当然異存なかるべしと考えられる場合である」と判示しているのは驚くベき暴断であり社会常識上は上告人において当然異存あるべしと考えられる場合である。
なお原判決は「これひつ竟右ｃの譲り受けた借地権の範囲に関する問題で関係当事者間において容易に是正し得るところであるから」と判示してａの行為を以て背信的行為でないと説明しているのである。しかし本件は被上告人ａがｃに対し賃借倉庫の焼跡（即ちｃの借地）に代えてその接続地たる自己の借地の使用を許した事の当否を問題としているのであつてｃの譲り受けた借地権の範囲に関する問題ではない。ｃの譲り受けた借地権の範囲が右貸借倉庫の焼跡であることは原判決の確定した事実で、借地権の範囲については何等の問題はないのである。又右原判決は関係当事者間において容易に是正し得るところであるというけれども被上告人ａの借地上にｃが建物を建築した本件のような場合には賃貸人たる上告人の承諾を得なければ問題を解決することができないのであるから関係当事者間において容易に是正し得るものではない。また被上告人ａがｃと協議して本件建物を倉庫の焼跡に移転する措置が遅滞なくとられていれば問題は解決できたかも知れないが、ａはかかる措置をとらなかつたので本訴となつたものと認められるのであるから関係当事者間において容易に是正し得るところであるとはいえないのである。
以上要するに原判決がａの行為を以て背信的行為でないと判定した事情なるものは悉く背信的行為を否定する資料となるものでないに拘らず原判決がａの行為を以て背信的行為でないとして民法六一二条の適用を拒否したことは同条の解釈を誤つた違法あるものというべく上告論旨第一点は理由があり原判決は破棄を免れない。
＋補足意見
谷村裁判官の補足意見は、次のとおりである。
霜山、藤田両裁判官の少数意見に対し、私は、次のとおり多数意見を補足する。
民法六一二条は、賃貸借が当事者の個人的信頼を基礎とする継続的法律関係であることにかんがみ、賃借人が賃貸人の承諾なく賃借権の譲渡又は転貸をなしたときは、賃貸借関係を継続するに堪えない背信的行為があつたものとして、賃貸人において一方的に賃貸借を解除することを得るものとし、以て賃貸人の利益保護を図る趣旨に出でた規定であることは、両裁判官も是認するところである。ただ霜山裁判官は、同条は賃貸人の承諾を得ない賃借権の譲渡又は転貸それ自体を背信的行為となすものであつて、それらの行為を背信的行為に当る場合と然らざる場合とに分け、同条適用の有無を区別するのは不当だ、と論ずる。しかしながら、賃借人が賃貸人の承諾なく賃借権を譲渡し又は転貸する如きは、通常の場合賃貸人をして賃貸借を解除せしめるに足る背信的行為と認むベきことは当然であるが、およそ社会の事象は複雑であるから賃借人が賃貸人の承諾なく賃借権を譲渡し又は転貸した場合であつても、何等か特段の事情があるため、必ずしもこれを右の如き程度における背信的行為とはなすに足らず、むしろ賃借人の当該行為を理由として賃貸人に解除を認めることは、賃貸人の正当な利益保護の範囲を超え、かえつて当事者間に正義衡平の観念と背馳する結果を招来する場合も存し得ることは、何人も否定し得ないところであろう。然らば民法六一二条は、賃借人の背信的行為に対し賃貸人の利益を保護せんとする前記立法趣旨そのものの当然の帰結として、背信的行為と認めるに足らない特段の事情ある場合に関しては、同条の適用が排除されるものと解せざるを得ないのであつて、かかる区別を不当とする霜山裁判官の前記見解には、とうてい賛同することはできない。
次に両裁判官は、原審が認定した被上告人ａの行為は、上告人に対する甚しい背信的行為であるとなし、その理由として、藤田裁判官は、「賃貸人の承諾を得ないで恣にその借地上に賃貸人と何ら信頼関係のない第三者をして多年に亘る土地の使用を必然とする建物を建設せしめるという事実関係は、それ自体賃貸人に対する甚しい背信的行為である」と説明する。しかしながら、この点につき原審の認定した事実関係は本判決理由の冒頭に明な通りであつて、被上告人ａが本件宅地（総面積二〇一坪）の係争部分（以下Ｂ地という）に時田ｃをして係争建物（建坪約二〇坪）を建設せしめたのは、ｃが古宅地内のＢ地に隣接する部分（以上Ａ地という）にかつて存在したａ所有倉庫（建坪四七坪五合）の戦災による焼失当時の賃借人として、罹災土地借地借家臨時処理法三条の規定に基き適法に賃借権譲渡の申出をしたため、ａは法律上の義務としてこれを承諾したことによるのであつて、右譲渡につき賃貸人たる上告人の承諾は全然必要としなかつたものである（同法四条参照）。もつとも、右申出に基き法律上ａがｃに賃借権を譲渡すべき義務を負うのは、前記Ａ地に関してであつてＢ地に関してではないが、それにもかかわらずａがＢ地に係争建物の建設を許したのは、同一借地上ならばＡ地の坪数の範囲内ではＡ地以外の部分でも差支がないものと誤信したからに外ならないことは、原判決の確定したところである。然らばａの右行為は、少くともこれを背信的行為と認むべきか否かの判断に関する限りにおいては、「賃貸人の承諾を得ないで恣に」という如き表現によつて通常印象づけられるところとは、甚しく異つた事情の下になされたものであることを見逃すべきではない。またｃは、前記賃借権譲渡の申出により、少くともＡ地については法律上当然に上告人に対し賃借人たる地位に立ち得べき者であつたのであるから、同人を以て単純に「何ら信頼関係のない第三者」となすことも甚しく当らないと考える。もしまた、Ａ地についてなら信頼関係は問題にならないとしても、Ｂ地についてはこれを問題にすべきだと論ずるのならば、それは余りにも形式論に過ぎ、とうてい世人をしてその合理性を納得せしめるに足らないであろう。
以上の外、ａの行為を背信的行為ではないとした原判決の説明の一部に対する両裁判官の非難は、たとい当らずとはしないとしても、むしろ枝葉であり、本件の結論を左右するには足らないと考える。
次に、藤田裁判官は、被上告人ａがもし自己の誤りを遅滞なく是正し、ｃと協議の上係争建物をＢ地からＡ地に移転せしめたにかかわらず、上告人がなおかつ契約を解除せんとするものならば、権利濫用の問題を生ずる余地もあり得るけれども、ａはかかる誠意ある措置をとらなかつたのであるから、上告人の解除権の行使は適法である、と論ずるが、右は全く本件紛争の実情を無視した議論に過ぎないことを明にしておきたい。すなわち、記録によれば、上告人は本件宅地を戦災による焼跡のまま前所有者ｄ某から昭和二一年二月中に買い受け、所有権を取得したものであるが、その一部たる前記Ｂ地上に係争建物の建築が始められたのを知るや、時を移さず被上告人等を相手方として工事及び現場立入の禁止等を内容とする仮処分命令を申請し、その命令を得てこれを執行し、続いて本案訴訟として本訴を提起したのである。しかも、当初は、請求原因として被上告人両名を全くの無権利者であると主張し、被上告人ｂはもとよりａの借地権をも頭から否定したのであつたが、第一審において敗訴するや第二審に至り始めて、ａが前所有者ｄから適法に本件宅地を賃借し上告人においてその賃貸人たる地位を承継した事実を認めた上、請求原因を変更し、無断転貸禁止の特約違反及び民法六一二条を理由として被上告人両名に対する本訴明渡請求を維持し来つたのである。右の次第であるから、ａが「遅滞なく右の誤りを是正し、時田ｃと協議の上右建物を旧倉庫の焼跡に移転するの措置を講」ずることは、法律上不能（仮処分中）であつたばかりでなく、たとい移転すべき旨を上告人に申し出でて諒恕を乞うたところで、上告人がたやすくこれに応ずるであろうことなどはとうてい期待し得ない情況にあつたものと認めるの外はないのである。然らば、藤田裁判官の前記意見は、むしろ難きを被上告人等に求めて、上告人の不当な主張を容認せんとする誤りを犯すに帰するものと評せざるを得ない。
最後に一言附加すれば、時田ｃはもとよりＢ地上に建物を建設すべき正当な権原を有するものではないから、上告人は同人に対しその収去を求め得べきこともちろんであると私は解する。ただ以上詳細説明した事情の下におけるａの本件所為は、未だ上告人のため民法六一二条の解除権を発生せしめるには足らないとなすものに外ならないのである。
（裁判長裁判官 霜山精一 裁判官 栗山茂 裁判官 小谷勝重 裁判官 藤田八郎 裁判官 谷村唯一郎）
・主張立証について
＋判例（Ｓ４１．１．２７）
理由
上告代理人田中和の上告理由について。
土地の賃借人が賃貸人の承諾を得ることなくその賃借地を他に転貸した場合においても、賃借人の右行為を賃貸人に対する背信行為と認めるに足りない特段の事情があるときは、賃貸人は民法六一二条二項による解除権を行使し得ないのであつて、そのことは、所論のとおりである。しかしながら、かかる特段の事情の存在は土地の賃借人において主張、立証すべきものと解するを相当とするから、本件において土地の賃借人たる上告人が右事情について何等の主張、立証をなしたことが認められない以上、原審がこの点について釈明権を行使しなかつたとしても、原判決に所論の違法は認められない。それ故、論旨は採用に値しない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 松田二郎 裁判官 入江俊郎 裁判官 長部謹吾 裁判官 岩田誠）
・特段の事情が認められる場合、賃貸人の転借人に対する引渡し請求を否定！
＋判例（Ｓ３６．４．２８）
理由
上告代理人浜口重利の上告理由第一、二点について。
賃借人が賃貸人の承諾を得ないで第三者をして賃借物を使用させた場合においても、賃借人の当該行為が賃貸人に対する背信的行為と認めるに足らない特段の事情がある場合においては、賃貸人は、民法六一二条二項により契約の解除をなし得ないこと、当裁判所屡次の判例の趣旨とするところである（昭和二五年（オ）第一四〇号同二八年九月二五日第二小法廷判決民集七巻九七九頁、昭和二八年（オ）第一一四六号同三〇年九月二二日第一小法廷判決民集九巻一二九四頁、昭和二九年（オ）第五二一号同三一年五月八日第三小法廷判決民集一〇巻四七五頁）。そして原審の認定した一切の事実関係（殊に、本件賃貸借成立の経緯、本件家屋の所有権は上告人にあるが、その建築費用、増改築費用、修繕費等の大部分は被上告人Ａが負担していること、上告人は多額の権利金を徴していること、被上告人Ａが共同経営契約に基き被上告人Ｂに使用させている部分は、階下の極く一小部分であり、ここに据え付けられた廻転式「まんじゅう」製造機械は移動式のもので家屋の構造には殆ど影響なく、右機械の取除きも容易であること、被上告人Ｂは本件家屋に居住するものではないこと、本件家屋の階下は元来店舗用であり、右転貸に際しても格別改造等を行なつていないこと等）を綜合すれば、被上告人Ａが家屋賃貸人たる上告人の承諾を得ないで被上告人Ｂをして本件家屋の階下の一部を使用させたことをもつて、原審が家屋賃貸人に対する背信的行為と認めるに足らない特段の事情があるものと解し、上告人のした本件賃貸借契約の解除を無効と判断したのは正当である。所論引用の判例は、本件と事情を異にし、本件に適切でない。論旨は、理由がない。
同第三点について。
被上告人Ａが上告人の承諾を得ないで被土告人Ｂをして賃借家屋の一部を使用させていることが、本件の場合、上告人に対する背信的行為と認めるに足りない特段の事情がある場合とみるべきこと、前記のとおりであるから、被上告人Ｂの占有はこれを不法のものということはできないのであり、したがつて、原審が、被上告人Ｂは右占有使用を上告人に対抗することを得るものと判断したのは結局正当である。論旨は理由がない。
よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 藤田八郎 裁判官 池田克 裁判官 奥野健一 裁判官 山田作之助）
・無断譲渡の場合
＋判例（Ｓ３９．６．３０）
理由
上告代理人秋田経蔵の上告理由第一乃至第三点について。
原判決（引用の第一審判決）は、Ａが賃借した本件土地に建築されたＡ名義の本件建物（内部関係ではＡと被上告人の共有）に、被上告人とＡは事実上の夫婦として同棲し、協働して鮨屋を経営していたが、Ａ死亡後、被上告人はＡの相続人らから建物とともに借地権の譲渡を受け、引きつづき本件土地を使用し、本件建物で鮨屋営業を継続しており、賃貸人である上告人も、被上告人が本件建物にＡと同棲して事実上の夫婦として生活していたことを了知していた旨の事実を確定の上、このような場合は、法律上借地権の譲渡があつたにせよ、事実上は従来の借地関係の継続であつて、右借地権の譲渡をもつて土地賃貸人との間の信頼関係を破壊するものとはいえないのであるから、上告人は、右譲渡を承諾しないことを理由として、本件借地契約を解除することは許されず、従つてまた譲受人である被上告人は、上告人の承諾がなくても、これがあつたと同様に、借地権の譲受を上告人に対抗でき、被上告人の本件土地の占有を不法占拠とすることはできない、としているのである。右の原審判断は、基礎としている事実認定をも含めて、これを肯認することができる。すなわち、右認定事実のもとでは、本件借地権譲渡は、これについて賃貸人である上告人の承諾が得られなかつたにせよ、従来の判例にいわゆる「賃貸人に対する背信行為と認めるに足らない特段の事情がある場合」に当るものと解すべく、従つて上告人は民法六一二条二項による賃貸借の解除をすることができないものであり、また、このような場合は、上告人は、借地権譲受人である被上告人に対し、その譲受について承諾のないことを主張することが許されず、その結果として被上告人は、上告人の承諾があつたと同様に、借地権の譲受をもつて上告人に対抗できるものと解するのが相当であるからである。されば原判決に各所論の違法があるものとは認められないのであつて、論旨はすべて採用することができない。
よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 横田正俊 裁判官 柏原語六 裁判官 田中二郎）
＋判例（Ｓ４５．１２．１１）
理由
職権をもつて判断する。
原判決は、本件土地の貸借人であつた第一審被告Ａが、昭和三〇年九月ころ、その地上に所有する建物を上告人Ｂに贈与し、同年九月一四日所有権移転登記を経たことが認められるから、右建物の譲渡に伴い本件土地の賃借権もＡから上告人Ｂに譲渡されたものと認めるのが相当であるとしたうえで、右賃借権譲渡は賃貸人である被上告人の承諾を得ないでなされたものではあるが、上告人Ｂは、Ａの実子であつて、同人に協力して、右建物を営業の本拠とする同族会社である株式会社塚田商会の経営に従事していたものであり、Ａは、相続財産を生前にその子らに分配する計画の一環として、上告人Ｂの取得すべき相続分に代える趣旨をもつて、右建物を同上告人に譲渡したものであることなどによれば、右土地賃借権譲渡には、賃貸人に対する背信行為と認めるに足りない特段の事情があるものと認められるから、被上告人は右譲渡を理由に賃貸借契約を解除することはできないものである旨を判示している。他方、原判決は、Ａが昭和三四年一月一日以降一ケ月八〇一八円の割合による本件土地の賃料の支払をしなかつたので、被上告人は、同年九月二三日、Ａに対し、その間の延滞賃料を七日以内に支払うべき旨の催告およびその支払がないときは賃貸借契約を解除する旨の意思表示をし、Ａは、右催告期間内に催告にかかる賃料のうち五ケ月分にあたる四万〇〇九〇円を支払つたのみでその余の部分の支払をせず、右期間経過後に、同年九月分までの賃料三万二〇七二円を提供したが受領を拒絶されて、これを弁済のため供託したとの事実を確定し、本件土地賃貸借契約は、右解除の意思表示により、同年九月三〇日の経過とともに解除されたものであると判断し、賃借権譲受人である上告人Ｂの土地占有権原を否定して、被上告人の、賃借権譲受人である上告人Ｂに対する建物収去土地明渡および契約解除後の損害金支払の各請求ならびに地上建物の貸借人であるという上告人有限会社大都商事（旧商号有限会社ヒツト）に対する建物退去明渡請求を、いずれも認容しているのである。
ところで、土地の賃借人がその地上に所有する建物を他人に譲渡した場合であつても、必ずしもそれに伴つて当然に土地の賃借権が譲渡されたものと認めなければならないものではなく、具体的な事実関係いかんによつては、建物譲渡人が譲渡後も土地賃貸借契約上の当事者たる地位を失わず、土地の転貸がなされたにすぎないと認めるのを相当とする場合もあるというべきところ、本件において、Ａと上告人Ｂとの身分関係および建物譲渡の目的が前示のとおりであり、譲渡後もＡにおいて賃料の支払、供託をしていることなどの事情を考慮すれば、Ａは上告人Ｂに本件土地を転貸したものと認める余地がないわけではない。しかるに、原判決は、右の事情をなんら顧慮せず、この点をさらに審究することなく、借地上の建物が譲渡されたことの一事をもつて、たやすく土地賃借権が譲渡されたものと認めたのである。
しかし、土地賃借権の譲渡が、賃貸人の承諾を得ないでなされたにかかわらず、賃貸人に対する背信行為と認めるに足りない特段の事情があるため、賃貸人が右無断譲渡を理由として賃貸借契約を解除することができない場合においては、譲受人は、承諾を得た場合と同様に、譲受賃借権をもつて賃貸人に対抗することができるものと解されるところ（最高裁昭和三九年（オ）第二五号・同年六月三〇日第三小法廷判決、民集一八巻五号九九一頁、同昭和四〇年（オ）第五三七号・同四二年一月一七日第三小法廷判決、民集二一巻一号一頁参照）、このような場合には、賃貸人と譲渡人との間に存した賃貸借契約関係は、賃貸人と譲受人との間の契約関係に移行して、譲受人のみが貸借人となり、譲渡人たる前貸情人は、右契約関係から離脱し、特段の意思表示がないかぎり、もはや賃貸人に対して契約上の債務を負うこともないものと解するのが相当である。したがつて、本件において、原判示のとおり土地賃借権が譲渡されたものであるならば、上告人Ｂは、賃借権の譲受をもつて被上告人に対抗することがでぎ、適法を貸借人となつたものであり、他面、Ａは、賃貸借契約上の当事者たる地位を失い、昭和三四年九月当時被上告人から賃貸借契約解除の意思表示を受けるべき地位になかつたものと解すべきである。
してみれば、原判決は、Ａから上告人Ｂに土地賃借権が譲渡されたものと認めるにつき審理を尽くさなかつたものというべく、さらに、右賃借権譲渡の事実にかかわらず、Ａの賃料債務の不履行を理由として同人に対してなされた解除の意思表示によつて、本件土地賃貸借契約が有効に解除され、上告人Ｂは被上告人に対抗しうべき占有権原を有しないものであるとしたことは、賃借権譲渡の法律関係についての前示のような法理の判断を誤り、ひいては理由にそごを来たしたものといわなくてはならない。
よつて、上告理由に対する判断を省略し、原判決を破棄して、さらに審理を尽くさせるため、本件を原審に差し戻すこととし、民訴法四〇七条一項に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
裁判官草鹿浅之介は退官につき評議に関与しない。
（裁判長裁判官 城戸芳彦 裁判官 色川幸太郎 裁判官 村上朝一）
・賃貸人が変わる場合の敷金関係！
＋判例（Ｓ４４．７．１７）
理由
上告代理人鈴木権太郎の上告理由について。
原判決が昭和三六年三月一日以降同三九年三月一五日までの未払賃料額の合計が五四万三七五〇円である旨判示しているのは、昭和三三年三月一日以降の誤記であることがその判文上明らかであり、原判決には所論のごとき計算違いのあやまりはない。また、所論賃料免除の特約が認められない旨の原判決の認定は、挙示の証拠に照らし是認できる。
しかして、上告人が本件賃料の支払をとどこおつているのは昭和三三年三月分以降の分についてであることは、上告人も原審においてこれを認めるところであり、また、原審の確定したところによれば、上告人は、当初の本件建物賃貸人訴外亡Ａに敷金を差し入れているというのである。思うに、敷金は、賃貸借契約終了の際に賃借人の賃料債務不履行があるときは、その弁済として当然これに充当される性質のものであるから、建物賃貸借契約において該建物の所有権移転に伴い賃貸人たる地位に承継があつた場合には、旧賃貸人に差し入れられた敷金は、賃借人の旧賃貸人に対する未払賃料債務があればその弁済としてこれに当然充当され、その限度において敷金返還請求権は消滅し、残額についてのみその権利義務関係が新賃貸人に承継されるものと解すべきである。したがつて、当初の本件建物賃貸人訴外亡Ａに差し入れられた敷金につき、その権利義務関係は、同人よりその相続人訴外Ｂらに承継されたのち、右Ｂらより本件建物を買い受けてその賃貸人の地位を承継した新賃貸人である被上告人に、右説示の限度において承継されたものと解すべきであり、これと同旨の原審の判断は正当である。論旨は理由がない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 入江俊郎 裁判官 長部謹吾 裁判官 松田二郎 裁判官 岩田誠 裁判官 大隅健一郎）
・賃借権の譲渡の場合の敷金関係
＋判例（Ｓ５３．１２．２２）
理由
上告代理人木村保男、同的場悠紀、同川村俊雄、同大槻守、同松森彬、同坂和章平の上告理由第一点及び第二点について
土地賃貸借における敷金契約は、賃借人又は第三者が賃貸人に交付した敷金をもつて、賃料債務、賃貸借終了後土地明渡義務履行までに生ずる賃料額相当の損害金債務、その他賃貸借契約により賃借人が賃貸人に対して負担することとなる一切の債務を担保することを目的とするものであつて、賃貸借に従たる契約ではあるが、賃貸借とは別個の契約である。そして、賃借権が旧賃借人から新賃借人に移転され賃貸人がこれを承諾したことにより旧賃借人が賃貸借関係から離脱した場合においては、敷金交付者が、賃貸人との間で敷金をもつて新賃借人の債務不履行の担保とすることを約し、又は新賃借人に対して敷金返還請求権を譲渡するなど特段の事情のない限り、右敷金をもつて将来新賃借人が新たに負担することとなる債務についてまでこれを担保しなければならないものと解することは、敷金交付者にその予期に反して不利益を被らせる結果となつて相当でなく、敷金に関する敷金交付者の権利義務関係は新賃借人に承継されるものではないと解すべきである。なお、右のように敷金交付者が敷金をもつて新賃借人の債務不履行の担保とすることを約し、又は敷金返還請求権を譲渡したときであつても、それより以前に敷金返還請求権が国税の徴収のため国税徴収法に基づいてすでに差し押えられている場合には、右合意又は譲渡の効力をもつて右差押をした国に対抗することはできない。
これを本件の場合についてみるに、原審の適法に確定したところによれば、(１) 訴外山下興業株式会社は、上告人から本件土地を賃借し、敷金として三〇〇〇万円を、賃貸借が終了し地上物件を収去して本件土地を明渡すのと引換えに返還を受ける約定のもとに、上告人に交付していた、(２) 被上告人は、同会社の滞納国税を徴収するため、国税徴収法に基づいて同会社が上告人に対して有する将来生ずべき敷金返還請求権全額を差し押え、上告人は昭和四六年六月二九日ころその通知書の送達を受けた、(３) 同会社が本件土地上に所有していた建物について競売法による競売が実施され、同四七年五月一八日訴外太平産業株式会社がこれを競落し、右建物の所有権とともに本件土地の賃借権を取得した、(４) 上告人は同年六月ころ同会社に対し右賃借権の取得を承諾した、(５) 右承諾前において、山下興業株式会社に賃料債務その他賃貸借契約上の債務の不履行はなかつた、というのであり、右事実関係のもとにおいて、上告人は太平産業株式会社の賃借権取得を承諾した日に山下興業株式会社に対し本件敷金三〇〇〇万円を返還すべき義務を負うに至つたものであるとし、上告人が右承諾をした際に太平産業株式会社との間で、敷金に関する権利義務関係が同会社に承継されることを前提として、賃借権移転の承諾料一九〇〇万円を敷金の追加とする旨合意し、山下興業株式会社がこれを承諾したとしても、右合意及び承諾をもつて被上告人に対抗することはできないとして、これに関する上告人の主張を排斥し、被上告人の上告人に対する右三〇〇〇万円の支払請求を認容した原審の判断は、前記説示と同趣旨にでたものであつて、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。論旨は、採用することができない。
同第三点について
記録にあらわれた本件訴訟の経過に徴すると、原判決に所論の違法があるとは認められない。論旨は、採用することができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 吉田豊 裁判官 大塚喜一郎 裁判官 本林讓 裁判官 栗本一夫）