Ⅰ はじめに
＋（競業及び利益相反取引の制限）
第三百五十六条 取締役は、次に掲げる場合には、株主総会において、当該取引につき重要な事実を開示し、その承認を受けなければならない。
一 取締役が自己又は第三者のために株式会社の事業の部類に属する取引をしようとするとき。
二 取締役が自己又は第三者のために株式会社と取引をしようとするとき。
三 株式会社が取締役の債務を保証することその他取締役以外の者との間において株式会社と当該取締役との利益が相反する取引をしようとするとき。
２ 民法第百八条 の規定は、前項の承認を受けた同項第二号の取引については、適用しない。
＋（競業及び取締役会設置会社との取引等の制限）
第三百六十五条 取締役会設置会社における第三百五十六条の規定の適用については、同条第一項中「株主総会」とあるのは、「取締役会」とする。
２ 取締役会設置会社においては、第三百五十六条第一項各号の取引をした取締役は、当該取引後、遅滞なく、当該取引についての重要な事実を取締役会に報告しなければならない。
Ⅱ 本問の出題意図
＋（取締役が自己のためにした取引に関する特則）
第四百二十八条 第三百五十六条第一項第二号（第四百十九条第二項において準用する場合を含む。）の取引（自己のためにした取引に限る。）をした取締役又は執行役の第四百二十三条第一項の責任は、任務を怠ったことが当該取締役又は執行役の責めに帰することができない事由によるものであることをもって免れることができない。
２ 前三条の規定は、前項の責任については、適用しない。
＋（役員等の株式会社に対する損害賠償責任）
第四百二十三条 取締役、会計参与、監査役、執行役又は会計監査人（以下この節において「役員等」という。）は、その任務を怠ったときは、株式会社に対し、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。
２ 取締役又は執行役が第三百五十六条第一項（第四百十九条第二項において準用する場合を含む。以下この項において同じ。）の規定に違反して第三百五十六条第一項第一号の取引をしたときは、当該取引によって取締役、執行役又は第三者が得た利益の額は、前項の損害の額と推定する。
３ 第三百五十六条第一項第二号又は第三号（これらの規定を第四百十九条第二項において準用する場合を含む。）の取引によって株式会社に損害が生じたときは、次に掲げる取締役又は執行役は、その任務を怠ったものと推定する。
一 第三百五十六条第一項（第四百十九条第二項において準用する場合を含む。）の取締役又は執行役
二 株式会社が当該取引をすることを決定した取締役又は執行役
三 当該取引に関する取締役会の承認の決議に賛成した取締役（指名委員会等設置会社においては、当該取引が指名委員会等設置会社と取締役との間の取引又は指名委員会等設置会社と取締役との利益が相反する取引である場合に限る。）
４ 前項の規定は、第三百五十六条第一項第二号又は第三号に掲げる場合において、同項の取締役（監査等委員であるものを除く。）が当該取引につき監査等委員会の承認を受けたときは、適用しない。
Ⅲ 任務懈怠と過失
１．平成１７年改正の経緯
２．利益相反取引における任務懈怠の位置づけ
・任務懈怠はあるが過失がない場合
＋判例（東京高判Ｈ１５．３．２７）蛇の目ミシン工業控訴審
まあ、上告審で差し戻されたが。
＋判例（Ｈ１８．４．１０）
理由
上告代理人渡辺征二郎ほかの上告受理申立て理由第二の一１及び３並びに同二１及び４について
１ 本件は、Ｂ株式会社（以下「Ｂ社」という。）の株主である上告人が、Ｂ社の取締役であった被上告人らに対し、忠実義務、善管注意義務違反（商法２６６条１項５号）の責任、株主に対する利益供与の禁止規定違反（平成１５年法律第１３４号による改正前の商法２６６条１項２号。以下、「商法２６６条１項２号」というときは、同改正前のものをいう。）の責任等があるとして、損害賠償を求める株主代表訴訟である。
２ 原審が確定した事実関係の概要は、次のとおりである。
(1) 当事者等
Ｂ社は、ミシン、裁縫用品類等の製造及び販売を目的とする株式会社であり、その株式を東京証券取引所第１部に上場している。株式会社Ｃ銀行（平成３年４月に株式会社Ｄ銀行と合併して株式会社Ｄ’銀行となり、平成４年９月に商号を株式会社Ｅ銀行に変更した。以下、時期を問わず、「Ｃ銀行」という。）は、Ｂ社のいわゆるメインバンクである。
Ｆ株式会社（以下「Ｆ社」という。）は、不動産の売買及び仲介等を目的とした株式会社であり、Ｂ社が１００％出資していた会社である。株式会社Ｇ（以下「Ｇ社」という。）は、Ｂ社の経営の多角化を図るため、ミシン以外の販売部門を独立させ、昭和６３年１０月に設立された株式会社であり、Ｈ株式会社（以下「Ｈ社」という。）は、同様にＢ社の割賦販売部門を独立させ、平成元年１１月に設立された株式会社であり、いずれも、本店をＢ社本社所在地に置き、Ｂ社が１９％出資していた会社である。
上告人は、Ｂ社の株主である。
被上告人Ｙ1は、平成元年６月にＢ社の取締役（専務）に就任し、同年１１月に代表取締役（副社長）に就任したが、平成３年１月１６日に取締役を辞任した。被上告人Ｙ2は、Ｃ銀行副頭取を経て、昭和６３年６月にＢ社の代表取締役（社長）に就任し、平成元年１１月に代表取締役を辞任して取締役（会長）となったが、平成３年１月３１日に取締役を辞任した。被上告人Ｙ3は、Ｃ銀行取締役（常務）を経て、昭和６１年６月にＢ社の代表取締役（副社長）に就任し、平成元年１１月に社長となったが、平成３年１月３１日に取締役を辞任した。被上告人Ｙ4は、昭和４３年１１月にＢ社の取締役に就任し、昭和６３年６月に専務となり、平成３年１月１７日に代表取締役（副社長）に就任し、同月３１日に社長となったが、平成５年６月に取締役を退任した。被上告人Ｙ5は、昭和６３年６月にＢ社の取締役に就任し、平成元年６月に常務となり、平成３年６月に専務となり、平成４年６月に代表取締役（副社長）に就任し、平成５年６月に社長となったが、平成９年３月に取締役を退任した。
(2) ＡとＢ社との交渉の経緯
ア Ａは、昭和４５年１月にi社（昭和６３年３月に商号を株式会社Ｉに変更した。以下、時期を問わず、「Ｉ社」という。）を、その後、昭和５３年１２月にj社（昭和６３年３月に商号を株式会社Ｊに変更した。以下、時期を問わず、「Ｊ社」という。）を、それぞれ設立して、その代表取締役に就任していた。Ａは、株式会社Ｋ銀行（以下「Ｋ銀行」という。）、Ｌリース株式会社（以下「Ｌリース社」という。）等の代表取締役等との人脈を通じての融資や、Ｍ株式会社（以下「Ｍ社」という。）の資金的援助を背景に、昭和６１年以降、Ｉ社及びＡ個人においてＢ社株を大量に買い付け、昭和６２年３月末には、Ｉ社が３２５５万６０００株を保有するＢ社の筆頭株主になり、Ａが３００万株を保有する１３位の大株主になった。
また、Ａは、Ｎ株式会社（以下「Ｎ社」という。）、Ｏ株式会社（以下「Ｏ社」という。）、Ｍ社等の株式も大量に取得していた。Ｉ社は、株式取得のための資金として、昭和６２年１２月までにＬリース社及びその関連会社から合計４９０億円を借り入れていたほか、昭和６３年９月末日までに、株式会社Ｐを中心とするＰグループ系列のノンバンクである株式会社ｐファイナンス（後に、株式会社p’ファイナンスに、更に株式会社Ｑファイナンスに商号を変更した。以下、時期を問わず、「Ｑファイナンス社」という。）から、合計９６６億円を借り入れていた。このＱファイナンス社に対する９６６億円の債務のうち、５００億円はＢ社株１７４０万株を担保とするものであり、４６６億円はＮ社株９２５万株を担保とするものであった。
イ Ｉ社及びＡがＢ社の大株主となったことにより、Ｂ社の経営陣は、Ａへの対処を検討しなければならない事態となった。Ａは、いわゆる仕手筋として知られており、暴力団との関係も取りざたされている人物であったから、Ｂ社においては、そのＡの影響力の存在自体が会社の社会的信用を損なうものであり、できるだけ早期にかつ安値でＩ社又はＡが保有するＢ社株をＢ社、Ｃ銀行側で引き取って、Ａの影響力を排除することが望ましい解決であると考えられていた。Ａとの交渉は、Ｃ銀行出身の被上告人Ｙ2及び同Ｙ3が当たることになった。
ウ Ａは、多数の株式の保有を背景にしてＢ社の役員への就任を要求し、昭和６２年６月開催の株主総会において、Ｂ社の取締役に選任された。
エ Ａは、昭和６３年１０月ころ以降、被上告人Ｙ2及び同Ｙ3に対し、Ｉ社が保有するＢ社株の高値での買取りを要求し、また、同年１１月下旬ころには、同Ｙ3に対し、Ｂ社株を担保にＣ銀行から融資を受けたいので取り次いでほしいと申し入れた。Ｃ銀行側は、これを受けて、同年１２月２３日、Ｃ銀行系列のノンバンクであるＲファイナンス株式会社（以下「Ｒファイナンス社」という。）が、Ｉ社に対し、Ｂ社株１０００万株を担保に２５０億円を融資した。
オ Ａは、平成元年６月ころ、Ｂ社に対し、Ｂ社、Ｃ銀行、Ｌリース社等の出資を受けて新会社を設立するよう働きかけた。Ａの構想は、その新会社に、Ｉ社及びＡが保有するＢ社株やＮ社株を保有させ、Ｉ社がＱファイナンス社から借り入れている９６６億円を肩代わりさせた上、新会社にＢ社が所有する不動産を開発させるというものであった。被上告人Ｙ2及び同Ｙ3は、Ｌリース社、Ｃ銀行等が加わるのであれば、Ａがほしいままに新会社を支配することはないと考え、Ｉ社が保有するＢ社株をできるだけ早く引き取るためには、Ａの要請に応じた方が良いと考えるようになった。これに対し、Ｃ銀行は、上記新会社構想は、実質的にはＢ社の損失においてＡがＢ社株を高値で売り抜ける事態を実現させるもので、Ａを利するだけであると判断し、これに強く反対した。
カ 平成元年６月２９日開催のＢ社の株主総会で、Ａは再度取締役に選任され、また、被上告人Ｙ1が新たに取締役に選任され、筆頭専務となった。
被上告人Ｙ1は、かつてＭ社に勤務していたが、昭和６１年３月に同社を退職し、株式会社Ｓ（以下「Ｓ社」という。）の社長として、福島県いわき市内の土地に湧出した温泉を基盤とした高級会員制クラブ「Ｓクラブ」を発足させようとしていた。被上告人Ｙ1は、Ｓ社の資金でＢ社株を大量に取得し、平成元年４月には、ＡのＢ社株の取得にも協力し、Ｉ社に対し、貸株としてＢ社株８４０万株を提供していたが、上記取締役就任後は、Ａと一線を画し、Ｂ社の業績向上のため努力したいと考えていた。
キ Ｉ社がＱファイナンス社から融資を受けた９６６億円のうち２００億円については、弁済期が、２度にわたって延期され、平成元年７月３１日となっていた。被上告人Ｙ2及び同Ｙ3は、同月に入ってからも、Ｃ銀行と、新会社構想について折衝を繰り返したが、Ｃ銀行は、改めて反対し、これを阻止するため、Ａ、被上告人Ｙ2及び同Ｙ3には秘密にしたまま、Ｑファイナンス社がＩ社から担保提供を受けているＢ社株１７４０万株について、Ｐグループで買い取ってもらうという構想を立てていた。Ａは、同月２７日、被上告人Ｙ2及び同Ｙ3に対し、同月末にはＰグループの総帥のＴがＢ社株１７４０万株を買い取るという話がＣ銀行との間で出ている様子があること、Ｔに株が渡るとＢ社は食い物にされるであろうことを述べ、被上告人Ｙ2に対し、Ｔに会って新会社構想を説明して上記２００億円の弁済期の延期を取り付けるよう依頼した。被上告人Ｙ2は、これを受けて、Ｔの下に赴いたが、２００億円の弁済期の延期についても、新会社構想についても説明できないままＴの下を辞した。
ク Ａは、平成元年７月２８日、被上告人Ｙ2に対し、同被上告人がＴに新会社で債務の肩代わりをする話をしていなかったとして、自分が恥をかいたなどと言って難詰した上、「Ｙ2に一筆書いてもらうとＴに約束してきた。新会社で肩代わりの約束をすると一筆書いてくれ。」と言って念書の作成を要求した。被上告人Ｙ3は、同Ｙ2に対し、念書を書けば悪用されると助言したが、被上告人Ｙ2は、Ａから強く迫られ、「貴殿所有のＢ社株１７４０万株のファイナンス或は買取につきＢ社が責任をもって行います」旨記載されたＡあての書面（以下「Ｙ2念書」という。）を作成した。その後、Ａは、Ｔと会い、Ｙ2念書を見せ、Ｐグループによる１７４０万株の買取りを断念させた。
(3) Ａによる３００億円の恐喝
ア Ａは、平成元年７月２９日、被上告人Ｙ2及び同Ｙ3に対し、暴力団関係者へのＢ社株の売却を示唆した。被上告人Ｙ2は、Ｃ銀行に対してＡに対する９６６億円の融資を要請したが、Ｃ銀行はこれを断った。被上告人Ｙ2、同Ｙ3及び同Ｙ1は、同月３１日、Ａに対し、Ｂ社株の売却をやめるよう懇請したが、Ａは、これを断り、Ａが保有するＢ社株を全部暴力団Ｕ会の関連会社に譲渡した旨述べ、さらに、「新株主はＢ社にも来るし、Ｃ銀行の方にも駆け上がっていく。とにかくえらいことになったな。」とも述べた。
イ 被上告人Ｙ3は、同Ｙ1と共に、平成元年８月１日、Ａに対し、Ｂ社株の売却の話を元に戻すよう懇請した。Ａは、被上告人Ｙ3らに対し、その保有するＢ社株をＹ2念書付きで暴力団の関連会社に売却済みである旨信じさせ、これを取り消したいのであれば３００億円を用立てるよう要求した。被上告人Ｙ3は、Ｂ社に暴力団が入ってくれば、更なる金銭の要求がされ、経営の改善が進まず、入社希望者もいなくなり、他企業との提携もままならなくなり、会社が崩壊してしまうと考えたが、他方で、Ｂ社から３００億円を出金してＡに交付すれば経営者としての責任問題になると思い悩んだ。
ウ Ａは、平成元年８月４日、被上告人Ｙ3及び同Ｙ1に対し、３００億円を用立てる件がまとまらないことを非難し、「大阪からヒットマンが２人来ている。」などと述べて脅迫した。Ｃ銀行は、同月５日、被上告人Ｙ3から窮状を訴えられたが、３００億円の融資はＢ社の責任で行うものであり、Ｃ銀行は問題が生じても責任を負わない旨を確約させた後、Ｃ銀行系列のノンバンクであるＶリース株式会社（以下「Ｖリース社」という。）を紹介し、Ｖリース社がＳ社を経由してその融資をすることを了承した。
エ 被上告人Ｙ3は、平成元年８月６日、同Ｙ2の一任を受けた上、上記３００億円の融資について、同Ｙ4及び同Ｙ5を含む専務、常務の同意を求めたところ、同Ｙ4を除く者は同意した。同月８日、Ｂ社の臨時の取締役会において、Ｖリース社からＧ社に対する３００億円の融資について、Ｂ社が債務保証をし、その本社の土地建物を担保として提供すること、Ｇ社からの貸出先をＳ社とすることが出席取締役全員の賛成により議決された。被上告人Ｙ4は、同会議を欠席したが、最終的には、３００億円の融資に同意した。
オ 上記のような経過により、平成元年８月１０日、Ｂ社が債務を保証し、Ｂ社所有の土地建物に抵当権を設定した上で、Ｖリース社からＧ社に対し、３００億円の貸付けがされ、次いで、Ｇ社からＳ社に対し、いわき市等所在の土地建物を担保として提供させた上で、３００億円の貸付けがされた。その上で、同日及び翌１１日、Ｓ社からＩ社に対し、３００億円が融資された。なお、Ｉ社に対する現実の交付額は、２か月分の利息相当分を差し引いた合計２９６億７４０６万８４９４円である。
カ Ａには当初から上記融資金を返済する意思がなく、これを取り戻せる具体的な見込みもなかったから、その全額の回収は困難な状況にあった。しかも、この３００億円は、Ｂ社としては、全く支払う必要のない金員であり、債務保証や担保提供をする必要がなかったことも明らかであって、その融資の実質は、Ａに対する巨額の利益供与であった。被上告人らは、これがＡに対する巨額の利益供与であって、経営者として本来してはならない性質の行為であることは十分認識していた。
(4) 債務の肩代わり及び担保提供
ア Ａは、上記のとおり、３００億円を喝取した後も、引き続き、Ｉ社のＱファイナンス社に対する９６６億円の債務の肩代わりを迫り、Ｂ社及びＣ銀行は対応に苦慮していた。
(ア) 平成元年９月、Ｃ銀行から被上告人Ｙ3に対し、Ｙ2念書で被上告人Ｙ2が約束した１７４０万株のファイナンスの実行として、Ｂ社の系列会社がＱファイナンス社から５００億円を借り入れて、それをＩ社に融資し、Ｉ社がＱファイナンス社に返すことにより処理してはどうかという提案があった。Ｔは、当初は、９６６億円全額の肩代わりをしてほしいという意向であったが、後に、Ｂ社株１７４０万株に相当する債務の肩代わりでも相談の余地があるということになった。被上告人Ｙ３は、同Ｙ1、同Ｙ4に相談したところ、同Ｙ1から、同Ｙ2が約束したことであり、１７４０万株を１株３４００円台で評価をして債務の肩代わりをするのであれば良いのではないかという意見が出され、同Ｙ4は異論を唱えなかった。結局、同月２９日、Ｑファイナンス社とＧ社及びＦ社の２社との間で各３００億円（合計６００億円）をＱファイナンス社が貸し付ける旨の金銭消費貸借契約が締結され、同時にこれらの貸付金が両社からＪ社に貸し付けられ、Ｉ社が６００億円をＱファイナンス社に返済するという形を取って債務の肩代わりがされ、Ｑファイナンス社が担保として徴求していたＢ社株１７４０万株のうち１０００万株はＧ社の債務の、７４０万株はＦ社の債務の担保としてＱファイナンス社に差し入れられた。その後、平成２年３月２３日、上記肩代わりの債務者をＧ社に一本化することとされ、Ｇ社がＱファイナンス社から６００億円を借り受け、同時にＪ社がＧ社から６００億円を借り受けたこととされた。これにより、Ｉ社のＱファイナンス社に対する９６６億円の債務のうち６００億円の債務につき、Ｇ社が肩代わりすることとなった。
(イ) Ａは、平成２年４月、Ｂ社株３０００万株を１株４２００円でＢ社側が買い取るよう要求した。被上告人Ｙ3、同Ｙ1らは、Ａとの間の問題を解決する良い機会であると考え、Ｓ社、Ｂ社の関連会社及びＣ銀行の関連会社が各１０００万株を引き取るという方向で、Ｃ銀行に検討を求めたが、Ｃ銀行は、上記価格で買い取ることはできないと判断した。Ａは、同月２０日、被上告人Ｙ3に、Ｋ銀行にＢ社株を１株５８００円で売却することを検討しているが、その場合にはＫグループから役員が送り込まれることになろうなどと述べ、Ｂ社がＫ銀行の管理下に入ることをにおわせた。Ａは、同月２６日に、ＫグループのことはＢ社側が困るなら考え直しても良い、株の買取りは今の資金繰りが付くならば１年後で良いと譲歩の提案をしてきた。
被上告人Ｙ1は、Ａの提案を受け、平成２年５月中旬、要旨次のような方策（以下「本件方策」という。）を立案し、これを被上告人Ｙ3に伝えた。
〈１〉 Ａ保有のＢ社株３７５０万株は、Ｓ社が、１年後に１株５０００円で買い取る。そのころには「Ｓクラブ」が開場しており、取引先金融機関の了解を得ることができる。
〈２〉 ３７５０万株のうち１０００万株はＳ社が引き受けるが、その余の２７５０万株はＢ社、Ｃ銀行の取引先に引き取ってもらう。それまでの金利負担はＣ銀行、Ｂ社側にバックアップしてもらう。
〈３〉 Ｓ社とＩ社は、Ｂ社株３７５０万株の売買予約契約を締結する。
〈４〉 Ａ側に対し、上記買取りまで１８７５億円（売買代金相当額）を融資する。この融資金から、Ｉ社のＱファイナンス社関連の９６６億円の債務、Ｒファイナンス社に対する２５０億円の債務、Ｌリース社に対する４４０億円の債務等を返済するなどして処理する。
〈５〉 上記(3)のとおりＡ側に交付された３００億円については、Ｂ社株の代金以外で回収を図る。
被上告人Ｙ3は、Ｂ社の主要な役員に対し、本件方策を相談したところ、全員が賛成した。Ｃ銀行は、本件方策について、１株５０００円という価格には賛成しかねるが、Ｂ社の判断でやらざるを得ないということであれば、資金面については対応するとの考えを示した。その後、関係者間では、上記〈４〉の融資は、Ｈ社等のＢ社の関連会社が債務の肩代わりをすることによって行うこととされた。
(ウ) 本件方策に従い、Ｈ社は、平成２年５月２４日、Ｑファイナンス社から、Ｂ社株５００万株（Ｉ社が保有するもの）を担保として３６６億円を借り受け、同日、Ｊ社に対し、同額を貸し付けた。Ｉ社は、この融資金により、Ｑファイナンス社に対する３６６億円の債務を返済した。これによってＩ社のＱファイナンス社に対する９６６億円の債務の残額３６６億円の債務につき、Ｈ社が肩代わりすることとなった。
また、同日、Ｉ社とＳ社の間で、Ｉ社が保有するＢ社株３４５０万株を代金１７２５億円で同年１２月３１日にＳ社が買い受けるとの売買予約契約が締結された。
(エ) Ｆ社は、平成２年６月１４日、その保有するＣ銀行株４０万株及びＩ社が保有するＢ社株５００万株を担保として提供するほか、Ｆ社所有の不動産に根抵当権を設定して、Ｒファイナンス社から、２５０億円を借り受け、同日、Ｈ社に対し、同額を貸し付けた。更に、Ｈ社は、同日、Ｊ社に対し、同額を貸し付けた。Ｉ社は、この融資金により、Ｒファイナンス社に対する２５０億円の債務を返済した。これによってＩ社のＲファイナンス社に対する２５０億円の債務につき、Ｆ社及びＨ社が肩代わりすることとなった。
(オ) Ｇ社は、平成２年６月１４日、Ｂ社株３００万株（Ａ個人が保有するもの）を担保として提供して、Ｌリース社の関連会社であるＷファイナンス株式会社（以下「Ｗファイナンス社」という。）から、３９０億円を借り受け、同日、Ｊ社に対し、同額を貸し付けた。Ｉ社は、この融資金により、Ｌリース社に対する４４０億円の債務のうち３９０億円を返済した。その後、Ｂ社は、Ｇ社の上記債務について、担保不足を補うため、Ｂ社が所有する小金井第２工場の敷地に根抵当権を設定した。これによってＩ社のＬリース社に対する４４０億円の債務の一部につき、Ｇ社が肩代わりすることとなった。
イ Ｂ社としては、Ｉ社のＱファイナンス社、Ｒファイナンス社及びＬリース社に対する各債務について、その肩代わりに協力する必要は本来なかった。しかも、Ｂ社株３７５０万株を１株５０００円と評価し、この売買代金相当額を融資することについても、この評価は、株価操作も加わるなどして異常な高値となったものであった。上記肩代わりは、結局は、Ｂ社株を高値で売り抜けたいというＡの思惑に合致するものであり、Ｂ社にとって利益になることではなかったことも明らかである。また、例えば、Ｒファイナンス社の債務の肩代わりについてみると、Ｆ社のＲファイナンス社に対する担保に比較して、Ｊ社の提供する担保は、Ｂ社株５００万株のみであり、甚だ不均衡であった。Ｓ社、Ｉ社、Ｊ社が破綻すれば、これらの融資の返済は極めて困難な状況になることが明らかであった。その上、これらの会社は、肩代わりした債務の返済を行う能力を有しておらず、また、Ｂ社の関連会社が支払不能になれば、Ｂ社が最終的にこれを引き受けざるを得ないという前提があり、本件方策は、Ｂ社にとっては、巨額の損失を被る可能性の高いものであった。
(5) その後の経過
ア Ａは、平成２年７月１９日、Ｏ社株の株価操作の容疑で逮捕され、同年９月１９日、Ｂ社の取締役を辞任した。Ａの逮捕により、Ｉ社及びＪ社が破綻し、Ｊ社からＧ社、Ｈ社等に対する入金も停止した。その後、Ｓ社が仕手筋にかかわっていることが報道されるなどしたため、Ｓ社の信用も失墜し、平成３年１月１６日、Ｓ社は和議を申し立て、Ｓ社によるＢ社株の買取り構想も実現不可能となった。Ｆ社、Ｇ社及びＨ社も破綻するに至った。
イ Ｇ社、Ｂ社及びＶリース社は、平成３年１２月２７日、Ａに喝取された３００億円の処理として、Ｂ社がＧ社のＶリース社に対する３００億円の債務を引き受けることを合意した。
ウ Ｑファイナンス社とＢ社、Ｇ社及びＨ社とは、平成４年１月１６日、Ｂ社が、Ｇ社のＱファイナンス社に対する６００億円の債務のうち２６７億円及びＨ社のＱファイナンス社に対する３６６億円の債務のうち１６３億円をそれぞれ保証し履行することなどを内容とする和解を成立させた。Ｂ社は、Ｑファイナンス社に対し、上記和解に従って、合計４３０億円を支払い、その後、Ｑファイナンス社から返還を受けたＢ社株１７４０万株を９０億円で売却して同額を回収したがその余の３４０億円は回収不能となった。
エ Ｆ社は、平成９年３月、Ｒファイナンス社に対して担保として提供した不動産をＣ銀行の関連会社に合計１００億円で売却し、同様に担保として提供したＣ銀行株４０万株を５億円で売却し、Ｒファイナンス社に対する債務に充当した。
オ Ｂ社は、平成３年１２月１３日、Ｇ社のＷファイナンス社に対する３９０億円の債務の担保であった小金井第２工場の敷地を約１９４億円で売却し、その売却代金によって上記債務の一部を弁済した。
３ 上告人は、〈１〉Ａによる恐喝被害に係る金員の交付（前項(3)）、〈２〉Ｑファイナンス社に対する９６６億円の債務の肩代わり（同(4)ア(ア)、(ウ)）、〈３〉Ｒファイナンス社に対するＦ社の所有物件等の担保提供（同(4)ア(エ)）及び〈４〉Ｗファイナンス社に対する小金井第２工場の敷地の担保提供（同(4)ア(オ)）の各行為によって、Ｂ社は合計９３９億円の損害を受けたと主張して、これに取締役として関与した被上告人らに対し、(1) 忠実義務、善管注意義務違反（商法２６６条１項５号）の責任、(2) 株主に対する利益供与の禁止規定違反（商法２６６条１項２号）の責任等があるとして、損害賠償を求めた。
４ 原審は、上記の事実関係の下で、次のとおり判断し、上告人の請求を棄却すべきものとした。
(1) Ａによる恐喝被害に係る金員の交付について
ア 忠実義務、善管注意義務違反（商法２６６条１項５号）の責任について被上告人Ｙ2については、念書を書いた時点において判断に明らかに誤りがあった。被上告人Ｙ3についても、その後のＡの脅迫に対し、Ｂ社株が暴力団関係者に売られるのではないかという恐怖心にかられ、株式の取戻しをＡに打診したために、３００億円の要求を招き、被上告人Ｙ1も含めてその提供に応じた点において、Ａとの対応及び判断に誤りがあった。また、いかに脅迫されているとはいえ、Ｂ社にとって、外部に対し全く理由が立たず、かつ返済の当てのない３００億円を融資の形で利益供与することは、会社としてはできないことであって、これを認めた他の取締役も、本来的には責任を免れない。被上告人らには、取締役として、上記利益供与を行ったことについて、外形的には、忠実義務違反、善管注意義務違反があったということができる。
しかし、前記事実関係に照らし、被上告人らの故意を認めることはできない。そして、被上告人らの過失の有無について判断すると、まず、念書の作成については、被上告人Ｙ2が心労を重ね、冷静な判断ができない状況の中で、Ａにうまく書かされた面があることを否定できず、同被上告人が念書を書いたことをもって直ちに過失があったということはできない。そして、その後の展開については、被上告人Ｙ3及び同Ｙ1としては、同Ｙ2の失態をカバーしたい気持ちもあった上、このまま放置すれば、Ｂ社の優良会社としてのイメージは崩れ、多くの企業や金融機関からも相手にされなくなり、会社そのものが崩壊すると考えたことから、そのような会社の損害を防ぐためには、３００億円という巨額の供与もやむを得ないとの判断を行い、他の被上告人もこれに同意したものである。前記のごときＡのこうかつで暴力的な脅迫行為を前提とした場合、当時の一般的経営者として、被上告人らが上記のように判断したとしても、それは誠にやむを得ないことであった。以上の点を考慮すると、被上告人Ｙ2、同Ｙ3及び同Ｙ1が３００億円の供与を決め、その余の被上告人らが同意したことについて、取締役としての職務遂行上の過失があったとはいえず、被上告人らは商法２６６条１項５号の責任を負わない。
イ 株主の権利行使に関する利益供与の禁止規定違反（商法２６６条１項２号）の責任について
Ａに対する３００億円の供与は、暴力団の関連会社に売却したＢ社株を取り戻すためには３００億円が必要であるとＡから脅迫されたことに基づき、Ａの支配するＩ社に対し、う回融資の形で３００億円を融資したものである。Ｂ社経営陣の認識としては、暴力団の関連会社に譲渡された株式を、Ａの下に取り戻すために利益供与をしたものであり、実際には、３００億円を喝取されたものであって、商法２９４条ノ２（平成１２年法律第９０号による改正前のもの。以下同じ。）の「株主ノ権利ノ行使ニ関シ」財産上の利益を供与したことに該当しないことが明らかであるから、被上告人らは商法２６６条１項２号の責任を負わない。
(2) 債務の肩代わり及び担保提供（本件方策）について
ア 忠実義務、善管注意義務違反（商法２６６条１項５号）の責任について
被上告人Ｙ1が発案し、その余の被上告人らを含む主要な役員が了承した本件方策は、Ｂ社の経営者としては、本来採るべきものではなく、これに基づいて、Ｂ社の関連会社に巨額の債務の肩代わりをさせ、また、Ｂ社等としても担保を提供したことは、外形的には、取締役としての忠実義務、善管注意義務に違反するものといわなければならない。
しかし、被上告人らは、既に３００億円を喝取されたことから、このままＡが大株主としてＢ社にとどまるならば、更にＢ社の信用を失墜し、経営に大きな影響を与える事態が起きかねないと考え、早期にＡからＢ社株の返還を受けてこれを安定株主に譲渡する必要があり、また、早期に、喝取された３００億円を取り返す必要があると考えて、これが可能な方策がないかと検討していたものである。そして、当時Ｂ社株が市場で１株５０００円の価格を付けており、「Ｓクラブ」が開場すればＳ社がＢ社株を実際に買い受けて債務を弁済することは十分可能であり、Ｂ社や関連会社ではなく、被上告人Ｙ1の経営するＳ社がＢ社株を買い受けることになれば、合法的に、しかもＢ社が損害を受けることなく、Ａの問題を解決できるのではないかと判断して、本件方策に従って債務の肩代わりと担保の提供を行ったものである。前記のような喝取事件を経験したＢ社の取締役としては、以上のような判断をしたことには無理からぬところがあった。したがって、本件方策に基づいて債務の肩代わり及び担保提供を行った被上告人らに過失があるということはできず、被上告人らは、商法２６６条１項５号の責任を負わない。
イ 株主の権利行使に関する利益供与の禁止規定違反（商法２６６条１項２号）の責任について
Ｂ社は、Ａから債務の肩代わり及び株式の買取りを要求され、これに応ずる方策として本件方策を採用し、債務の肩代わり及び担保の提供を行ったものであるが、Ｂ社が行ったことは関連会社に対する担保の提供にすぎない。商法２９４条ノ２の「株主ノ権利ノ行使ニ関シ」財産上の利益を供与したことに該当しないことが明らかであるから、被上告人らは商法２６６条１項２号の責任を負わない。
５ しかしながら、原審の上記判断はいずれも是認することができない。その理由は、次のとおりである。
(1) Ａによる恐喝被害に係る金員の交付について
ア 忠実義務、善管注意義務違反（商法２６６条１項５号）の責任について
前記事実関係によれば、Ａには当初から融資金名下に交付を受けた約３００億円を返済する意思がなく、被上告人らにおいてこれを取り戻す当てもなかったのであるから、同融資金全額の回収は困難な状況にあり、しかも、Ｂ社としては金員の交付等をする必要がなかったのであって、上記金員の交付を正当化すべき合理的な根拠がなかったことが明らかである。被上告人らは、Ａから保有するＢ社株の譲渡先は暴力団の関連会社であることを示唆されたことから、暴力団関係者がＢ社の経営等に干渉してくることにより、会社の信用が毀損され、会社そのものが崩壊してしまうことを恐れたというのであるが、証券取引所に上場され、自由に取引されている株式について、暴力団関係者等会社にとって好ましくないと判断される者がこれを取得して株主となることを阻止することはできないのであるから、会社経営者としては、そのような株主から、株主の地位を濫用した不当な要求がされた場合には、法令に従った適切な対応をすべき義務を有するものというべきである。前記事実関係によれば、本件において、被上告人らは、Ａの言動に対して、警察に届け出るなどの適切な対応をすることが期待できないような状況にあったということはできないから、Ａの理不尽な要求に従って約３００億円という巨額の金員をＩ社に交付することを提案し又はこれに同意した被上告人らの行為について、やむを得なかったものとして過失を否定することは、できないというべきである。
イ 株主の権利行使に関する利益供与禁止規定違反（商法２６６条１項２号）の責任について
株式の譲渡は株主たる地位の移転であり、それ自体は「株主ノ権利ノ行使」とはいえないから、会社が、株式を譲渡することの対価として何人かに利益を供与しても、当然には商法２９４条ノ２第１項が禁止する利益供与には当たらない。しかしながら、会社から見て好ましくないと判断される株主が議決権等の株主の権利を行使することを回避する目的で、当該株主から株式を譲り受けるための対価を何人かに供与する行為は、上記規定にいう「株主ノ権利ノ行使ニ関シ」利益を供与する行為というべきである。
前記事実関係によれば、Ｂ社は、Ａが保有していた大量のＢ社株を暴力団の関連会社に売却したというＡの言を信じ、暴力団関係者がＢ社の大株主としてＢ社の経営等に干渉する事態となることを恐れ、これを回避する目的で、上記会社から株式の買戻しを受けるため、約３００億円というおよそ正当化できない巨額の金員を、う回融資の形式を取ってＡに供与したというのであるから、Ｂ社のした上記利益の供与は、商法２９４条ノ２第１項にいう「株主ノ権利ノ行使ニ関シ」されたものであるというべきである。
(2) 債務の肩代わり及び担保提供（本件方策）について
ア 忠実義務、善管注意義務違反（商法２６６条１項５号）の責任について
前記事実関係によれば、Ｂ社としては、本来、債務の肩代わりに協力する必要はなかった上、Ｂ社株を１株５０００円とする評価は、株価操作も加わるなどして異常な高値となっていたものであって、将来株式の買取りがされることを前提として、そのような高値による買取り額と見合う額でされた融資による債務の肩代わりは、Ｂ社株を高値で売り抜けたいというＡの思惑に合致するものであり、Ｂ社にとって利益になることではなかったことが明らかである。しかも、更に前記事実関係によれば、Ｓ社、Ｉ社、Ｊ社が破綻すれば、これらの融資の返済は極めて困難な状況になることが明らかであった上、関連会社が支払不能になれば、Ｂ社が最終的に関連会社の債務を引き受けざるを得ないものであり、本件方策は、Ｂ社にとっては、巨額の損失を被る可能性の高い方策であったというのである。したがって、被上告人らは、Ａの理不尽な要求に応ずるべきではなく、少なくとも本件方策のような対応をすることを避けるべき義務があったというべきであり、Ａの要求を退けるために前記３００億円の喝取の件を含むＡの言動について警察に届け出るなどの適切な対応をすることが期待できない状況にあったということもできないから、本件方策を提案し又はこれに同意して債務の肩代わり及び担保提供を行った被上告人らの行為について、無理からぬところがあったとして過失を否定することは、できないというべきである。 なお、原審は、Ｑファイナンス社に対する６００億円の債務の肩代わりについても、本件方策に基づく債務の肩代わり及び担保提供と一体のものとして判断し、過失を否定しているが、上記債務の肩代わりは本件方策の提案より前にされたものであるから、本件方策に基づく債務の肩代わりとは別途に過失の有無が判断されなければならない。
イ 株主の権利行使に関する利益供与の禁止規定違反（商法２６６条１項２号）の責任について
前記事実関係によれば、本件方策においては形式的にはＢ社の関連会社が融資の主体として関与するものの、Ｂ社自体やその１００％子会社であるＦ社も所有物件に担保を設定するなどしている上、関連会社が支払不能になれば、Ｂ社が最終的に関連会社の債務を引き受けざるを得ないという前提があったというのであるから、本件方策に基づく債務の肩代わり及び担保提供の実質は、Ｂ社が関連会社等を通じてした巨額の利益供与であることを否定することができない。そして、本件方策は、ＡがＢ社株をＫ銀行等に売却するなどと発言している状況の下で、将来Ａから株式を取得する者の株主としての権利行使を事前に封じ、併せてＡの大株主としての影響力の行使をも封ずるために採用されたものであるから、本件方策に基づく債務の肩代わり及び担保提供が商法２９４条ノ２第１項にいう「株主ノ権利ノ行使ニ関シ」されたものであるというべきである。
なお、原審は、Ｑファイナンス社に対する６００億円の債務の肩代わりについて、本件方策に基づく債務の肩代わり及び担保提供と一体のものとして判断し、商法２６６条１項２号の責任を否定しているが、これが本件方策に基づく債務の肩代わりとは別途に判断されなければならないことは商法２６６条１項５号の責任について述べたのと同様である。
６ 以上のとおりであるから、被上告人らに過失がないとして商法２６６条１項５号の責任を否定し、また、Ｂ社のした利益供与が「株主ノ権利ノ行使ニ関シ」されたものではないとして商法２６６条１項２号の責任を否定した原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は、上記の趣旨をいうものとして理由があり、原判決は破棄を免れない。そこで、被上告人らの負担すべき損害額、利益供与額等について更に審理を尽くさせるため、本件を原審に差し戻すこととする。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 中川了滋 裁判官 滝井繁男 裁判官 津野修 裁判官 今井功 裁判官 古田佑紀）