Ⅰ はじめに
＋第二百十条 次に掲げる場合において、株主が不利益を受けるおそれがあるときは、株主は、株式会社に対し、第百九十九条第一項の募集に係る株式の発行又は自己株式の処分をやめることを請求することができる。
一 当該株式の発行又は自己株式の処分が法令又は定款に違反する場合
二 当該株式の発行又は自己株式の処分が著しく不公正な方法により行われる場合
＋（会社の組織に関する行為の無効の訴え）
第八百二十八条 次の各号に掲げる行為の無効は、当該各号に定める期間に、訴えをもってのみ主張することができる。
一 会社の設立 会社の成立の日から二年以内
二 株式会社の成立後における株式の発行 株式の発行の効力が生じた日から六箇月以内（公開会社でない株式会社にあっては、株式の発行の効力が生じた日から一年以内）
三 自己株式の処分 自己株式の処分の効力が生じた日から六箇月以内（公開会社でない株式会社にあっては、自己株式の処分の効力が生じた日から一年以内）
四 新株予約権（当該新株予約権が新株予約権付社債に付されたものである場合にあっては、当該新株予約権付社債についての社債を含む。以下この章において同じ。）の発行 新株予約権の発行の効力が生じた日から六箇月以内（公開会社でない株式会社にあっては、新株予約権の発行の効力が生じた日から一年以内）
五 株式会社における資本金の額の減少 資本金の額の減少の効力が生じた日から六箇月以内
六 会社の組織変更 組織変更の効力が生じた日から六箇月以内
七 会社の吸収合併 吸収合併の効力が生じた日から六箇月以内
八 会社の新設合併 新設合併の効力が生じた日から六箇月以内
九 会社の吸収分割 吸収分割の効力が生じた日から六箇月以内
十 会社の新設分割 新設分割の効力が生じた日から六箇月以内
十一 株式会社の株式交換 株式交換の効力が生じた日から六箇月以内
十二 株式会社の株式移転 株式移転の効力が生じた日から六箇月以内
２ 次の各号に掲げる行為の無効の訴えは、当該各号に定める者に限り、提起することができる。
一 前項第一号に掲げる行為 設立する株式会社の株主等（株主、取締役又は清算人（監査役設置会社にあっては株主、取締役、監査役又は清算人、指名委員会等設置会社にあっては株主、取締役、執行役又は清算人）をいう。以下この節において同じ。）又は設立する持分会社の社員等（社員又は清算人をいう。以下この項において同じ。）
二 前項第二号に掲げる行為 当該株式会社の株主等
三 前項第三号に掲げる行為 当該株式会社の株主等
四 前項第四号に掲げる行為 当該株式会社の株主等又は新株予約権者
五 前項第五号に掲げる行為 当該株式会社の株主等、破産管財人又は資本金の額の減少について承認をしなかった債権者
六 前項第六号に掲げる行為 当該行為の効力が生じた日において組織変更をする会社の株主等若しくは社員等であった者又は組織変更後の会社の株主等、社員等、破産管財人若しくは組織変更について承認をしなかった債権者
七 前項第七号に掲げる行為 当該行為の効力が生じた日において吸収合併をする会社の株主等若しくは社員等であった者又は吸収合併後存続する会社の株主等、社員等、破産管財人若しくは吸収合併について承認をしなかった債権者
八 前項第八号に掲げる行為 当該行為の効力が生じた日において新設合併をする会社の株主等若しくは社員等であった者又は新設合併により設立する会社の株主等、社員等、破産管財人若しくは新設合併について承認をしなかった債権者
九 前項第九号に掲げる行為 当該行為の効力が生じた日において吸収分割契約をした会社の株主等若しくは社員等であった者又は吸収分割契約をした会社の株主等、社員等、破産管財人若しくは吸収分割について承認をしなかった債権者
十 前項第十号に掲げる行為 当該行為の効力が生じた日において新設分割をする会社の株主等若しくは社員等であった者又は新設分割をする会社若しくは新設分割により設立する会社の株主等、社員等、破産管財人若しくは新設分割について承認をしなかった債権者
十一 前項第十一号に掲げる行為 当該行為の効力が生じた日において株式交換契約をした会社の株主等若しくは社員等であった者又は株式交換契約をした会社の株主等、社員等、破産管財人若しくは株式交換について承認をしなかった債権者
十二 前項第十二号に掲げる行為 当該行為の効力が生じた日において株式移転をする株式会社の株主等であった者又は株式移転により設立する株式会社の株主等、破産管財人若しくは株式移転について承認をしなかった債権者
＋（新株発行等の不存在の確認の訴え）
第八百二十九条 次に掲げる行為については、当該行為が存在しないことの確認を、訴えをもって請求することができる。
一 株式会社の成立後における株式の発行
二 自己株式の処分
三 新株予約権の発行
Ⅱ 若干の検討
１．新株発行規制の変遷
・授権資本制度
＝取締役会決議により定款所定の発行可能㈱総数の範囲内で自由に新株発行をすることができるという制度
＋（募集事項の決定）
第百九十九条 株式会社は、その発行する株式又はその処分する自己株式を引き受ける者の募集をしようとするときは、その都度、募集株式（当該募集に応じてこれらの株式の引受けの申込みをした者に対して割り当てる株式をいう。以下この節において同じ。）について次に掲げる事項を定めなければならない。
一 募集株式の数（種類株式発行会社にあっては、募集株式の種類及び数。以下この節において同じ。）
二 募集株式の払込金額（募集株式一株と引換えに払い込む金銭又は給付する金銭以外の財産の額をいう。以下この節において同じ。）又はその算定方法
三 金銭以外の財産を出資の目的とするときは、その旨並びに当該財産の内容及び価額
四 募集株式と引換えにする金銭の払込み又は前号の財産の給付の期日又はその期間
五 株式を発行するときは、増加する資本金及び資本準備金に関する事項
２ 前項各号に掲げる事項（以下この節において「募集事項」という。）の決定は、株主総会の決議によらなければならない。
３ 第一項第二号の払込金額が募集株式を引き受ける者に特に有利な金額である場合には、取締役は、前項の株主総会において、当該払込金額でその者の募集をすることを必要とする理由を説明しなければならない。
４ 種類株式発行会社において、第一項第一号の募集株式の種類が譲渡制限株式であるときは、当該種類の株式に関する募集事項の決定は、当該種類の株式を引き受ける者の募集について当該種類の株式の種類株主を構成員とする種類株主総会の決議を要しない旨の定款の定めがある場合を除き、当該種類株主総会の決議がなければ、その効力を生じない。ただし、当該種類株主総会において議決権を行使することができる種類株主が存しない場合は、この限りでない。
５ 募集事項は、第一項の募集ごとに、均等に定めなければならない。
＋（公開会社における募集事項の決定の特則）
第二百一条 第百九十九条第三項に規定する場合を除き、公開会社における同条第二項の規定の適用については、同項中「株主総会」とあるのは、「取締役会」とする。この場合においては、前条の規定は、適用しない。
２ 前項の規定により読み替えて適用する第百九十九条第二項の取締役会の決議によって募集事項を定める場合において、市場価格のある株式を引き受ける者の募集をするときは、同条第一項第二号に掲げる事項に代えて、公正な価額による払込みを実現するために適当な払込金額の決定の方法を定めることができる。
３ 公開会社は、第一項の規定により読み替えて適用する第百九十九条第二項の取締役会の決議によって募集事項を定めたときは、同条第一項第四号の期日（同号の期間を定めた場合にあっては、その期間の初日）の二週間前までに、株主に対し、当該募集事項（前項の規定により払込金額の決定の方法を定めた場合にあっては、その方法を含む。以下この節において同じ。）を通知しなければならない。
４ 前項の規定による通知は、公告をもってこれに代えることができる。
５ 第三項の規定は、株式会社が募集事項について同項に規定する期日の二週間前までに金融商品取引法第四条第一項 から第三項 までの届出をしている場合その他の株主の保護に欠けるおそれがないものとして法務省令で定める場合には、適用しない。
＋（株主に株式の割当てを受ける権利を与える場合）
第二百二条 株式会社は、第百九十九条第一項の募集において、株主に株式の割当てを受ける権利を与えることができる。この場合においては、募集事項のほか、次に掲げる事項を定めなければならない。
一 株主に対し、次条第二項の申込みをすることにより当該株式会社の募集株式（種類株式発行会社にあっては、当該株主の有する種類の株式と同一の種類のもの）の割当てを受ける権利を与える旨
二 前号の募集株式の引受けの申込みの期日
２ 前項の場合には、同項第一号の株主（当該株式会社を除く。）は、その有する株式の数に応じて募集株式の割当てを受ける権利を有する。ただし、当該株主が割当てを受ける募集株式の数に一株に満たない端数があるときは、これを切り捨てるものとする。
３ 第一項各号に掲げる事項を定める場合には、募集事項及び同項各号に掲げる事項は、次の各号に掲げる場合の区分に応じ、当該各号に定める方法によって定めなければならない。
一 当該募集事項及び第一項各号に掲げる事項を取締役の決定によって定めることができる旨の定款の定めがある場合（株式会社が取締役会設置会社である場合を除く。） 取締役の決定
二 当該募集事項及び第一項各号に掲げる事項を取締役会の決議によって定めることができる旨の定款の定めがある場合（次号に掲げる場合を除く。） 取締役会の決議
三 株式会社が公開会社である場合 取締役会の決議
四 前三号に掲げる場合以外の場合 株主総会の決議
４ 株式会社は、第一項各号に掲げる事項を定めた場合には、同項第二号の期日の二週間前までに、同項第一号の株主（当該株式会社を除く。）に対し、次に掲げる事項を通知しなければならない。
一 募集事項
二 当該株主が割当てを受ける募集株式の数
三 第一項第二号の期日
５ 第百九十九条第二項から第四項まで及び前二条の規定は、第一項から第三項までの規定により株主に株式の割当てを受ける権利を与える場合には、適用しない。
２．平成１７年改正前商法の元での最高裁判所例
授権資本制度
＋判例（Ｓ３６．３．３１）
理由
上告代理人大久保兤の上告理由第一、二点について。
原判決が本件に関し、昭和二五年法律第一六七号によつて改正された商法の解釈として、株式会社の新株発行に関し、いやしくも対外的に会社を代表する権限のある取締役が新株を発行した以上、たとえ右新株の発行について有効な取締役会の決議がなくとも、右新株の発行は有効なものと解すべきであるとした判示は、すべて正当である。そして原判決が右判断の理由として、改正商法（株式会社法）はいわゆる授権資本制を採用し、会社成立后の株式の発行を定款変更の一場合とせず、その発行権限を取締役会に委ねており、新株発行の効力発生のためには、発行決定株式総数の引受及び払込を必要とせず、払込期日までに引受及び払込のあつた部分だけで有効に新株の発行をなし得るものとしている（第二八〇条の九）等の点から考えると、改正法にあつては、新株の発行は株式会社の組織に関することとはいえ、むしろこれを会社の業務執行に準ずるものとして取扱つているものと解するのが相当であることをあげていることもすべて首肯し得るところである。なお、取締役会の決議は会社内部の意思決定であつて、株式申込人には右決議の存否は容易に知り得べからざるものであることも、又右判断を支持すべき一事由としてあげることができる。論旨は右と反対の見地に立つて原判決を非難するものであるが、論旨の見解は当裁判所の採らないところである。よつて、民訴三九六条、三八四条、九五条、八九条、九三条を適用して裁判官全員の一致で主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 藤田八郎 裁判官 池田克 裁判官 河村大助 裁判官 奥野健一）
＋判例（Ｓ４６．７．１６）
理由
上告人の上告理由について。
株式会社の代表取締役が新株を発行した場合には、右新株が、株主総会の特別決議を経ることなく、株主以外の者に対して特に有利な発行価額をもつて発行されたものであつても、その瑕疵は、新株発行無効の原因とはならないものと解すべきである。このことは当裁判所の判例（最高裁判所昭和三九年（オ）第一〇六二号、同四〇年一〇月八日第二小法廷判決、民集一九巻七号一七四五頁参照）の趣旨に徴して明らかである。そうであれば、特別決議のないことをもつて本件新株発行の無効をいう上告人の本訴請求は、失当であつて、棄却を免れず、これを排斥した原審の判断は結論として相当であり、本件上告は、上告理由について判断するまでもなく、失当として棄却を免れない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。（村上朝一 色川幸太郎 岡原昌男 小川信雄）
＋判例（４０．１０．８）
理由
上告人の上告理由について。
新株引受権を株主以外の者に付与することについては株主総会の特別決議を要するのであるが、既に取締役会の決定に基づき対外的に会社の代表権限を有する取締役が当該新株を発行したものであるかぎり、右第三者引受についての株主総会の特別決議がなされなかつたことは、新株発行無効の原因となるものではないと解すべきである。けだし、新株の発行は、元来株式会社の組織に関するものではあるが、授権資本制度を採用する現行商法が新株発行の権限を取締役会に委ねており、たゞ株主以外の者に新株引受権を与える場合には、株式の額面無額面の別、種類、数及び最低発行価額について株主総会の特別決議を要するに過ぎないものとしている点等にかんがみるときは、新株発行は、むしろ、会社の業務執行に準ずるものとして、取り扱つているものと解するのを相当とすべく、右株主総会の特別決議の要件も、取締役会の権限行使についての内部的要件であつて、取締役会の決議に基づき代表権を有する取締役により既に発行された新株の効力については、会社内部の手続の欠缺を理由にその効力を否定するよりは右新株の取得者および会社債権者の保護等の外部取引の安全に重点を置いてこれを決するのが妥当であり、従つて新株発行につき株主総会の決議のなかつた欠缺があつても、これをもつて新株の発行を無効とすべきではなく、取締役の責任問題等として処理するのが相当であるからである。このことは、既に当裁判所判例の趣旨とするところである（当裁判所昭和三二年（オ）第七九号同三六年三月三一日第二小法廷判決判例集第一五巻六四五頁）。論旨は、右と異なる見解に立つて原判決を非難するものであるから、採用できない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 奥野健一 裁判官 草鹿浅之介 裁判官 城戸芳彦 裁判官 石田和外 裁判官山田作之助は外国出張につき署名押印することができない。裁判長裁判官 奥野健一）
＋判例（Ｈ６．７．１４）
理由
上告代理人吉田朝彦の上告理由一について
一 被上告人の本訴請求は、（一） 昭和六一年一一月一四日開催の上告人会社の取締役会は、その招集通知が当時の代表取締役である被上告人に対してされておらず同人も出席していないので不適法であり、右のような瑕疵のある取締役会における新株発行決議に基づく本件新株発行は無効である、（二） 本件新株発行は、藤井捷之助（以下「捷之助」という。）がこれを全部自ら引き受け、自己の株式持分比率を高めて実質上自らが上告人会社を支配できるようにする目的の下にしたものであり、著しく不公正な方法によりされたものであるから無効である旨を主張して、本件新株発行の無効を求めるものである。
二 原審は、右（二）の主張について、1の事実を認定した上、2の判断を示し、被上告人の請求を認容した第一審判決を是認して、上告人の控訴を棄却した。
1 上告人会社の取締役であった捷之助は、創業以来の代表取締役で発行済株式の過半数を有する被上告人と不仲となり、その信頼を失ったことから、被上告人が株主総会を招集して上告人会社を解散する決議をしたり又は捷之助を解任する決議をすることを恐れるに至った。そこで、捷之助は、これを阻止する目的をもって、専ら、被上告人から上告人会社の支配権を奪い取り、自己及び自己の側に立つ者が過半数の株式を有するようにするために、昭和六一年九月一六日に取締役会を開催して自らの代表取締役選任決議を経て代表取締役に就任し、同年一一月一四日に当時入院中であった被上告人に招集通知をしないで取締役会を開催し、本件新株発行の決議を得て、被上告人に秘したまま右新株を発行し、右決議において新株の募集の方法は公募によるものとされていたが、その全部を自らが引き受けて払い込み、現在これを保有している。
2 右の経緯によれば、本件新株発行は著しく不公正な方法によりされたものであるというべきである。そして、著しく不公正な方法による新株発行は特別の事情がある場合に限って無効となると解すべきところ、本件においては、新株はすべてその発行を計画した捷之助によって引き受けられ、保有されているのであるから、取引の安全のために新株発行を無効とすることを特に制限する事情はなく、上告人会社が小規模で閉鎖的な会社で、本件新株発行が前記の目的でされたことを併せ考えると、右の特別事情がある場合に当たるというべきである。したがって、本件新株発行は無効である。
三 しかしながら、原審の右2の判断は、是認することができない。その理由は、次のとおりである。
新株発行は、株式会社の組織に関するものであるとはいえ、会社の業務執行に準じて取り扱われるものであるから、右会社を代表する権限のある取締役が新株を発行した以上、たとい、新株発行に関する有効な取締役会の決議がなくても、右新株の発行が有効であることは、当裁判所の判例（最高裁昭和三二年（オ）第七九号同三六年三月三一日第二小法廷判決・民集一五巻三号六四五頁）の示すところである。この理は、新株が著しく不公正な方法により発行された場合であっても、異なるところがないものというべきである。また、発行された新株がその会社の取締役の地位にある者によって引き受けられ、その者が現に保有していること、あるいは新株を発行した会社が小規模で閉鎖的な会社であることなど、原判示の事情は、右の結論に影響を及ぼすものではない。けだし、新株の発行が会社と取引関係に立つ第三者を含めて広い範囲の法律関係に影響を及ぼす可能性があることにかんがみれば、その効力を画一的に判断する必要があり、右のような事情の有無によってこれを個々の事案ごとに判断することは相当でないからである。そうすると、本件新株発行を無効と判断した原判決には、商法二八〇条ノ一五の解釈適用を誤った違法があり、右違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、この点をいう論旨は理由がある。
四 以上の説示によれば、前記一の（一）及び（二）のいずれもその主張自体理由がなく、本訴請求は失当であるから、原判決を破棄し、第一審判決中主文第一項を取り消した上、被上告人の本訴請求を棄却すべきである。
よって、民訴法四〇八条、三九六条、三八六条、九六条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官大白勝 裁判官大堀誠一 裁判官小野幹雄 裁判官三好達 裁判官高橋久子）
＋＋解説
《解 説》
一 本件は、いわゆる不公正発行が新株発行の無効事由に当たるかどうかが問題になった事案であるが、その事実関係の概要は、次のとおりである。
Ｙ株式会社は、創業以来、Ｘのワンマン会社であって、Ｘが発行済株式の過半数を有して代表取締役に就任していた。ところが、Ｘが健康を害してから、Ｙ会社の取締役であったＡは、その業務全般を取り仕切っていたが、その後の営業成績が不振ということもあってＸと不仲になり、その信頼を失ったことから、Ｘが株主総会を招集してＹ会社を解散する決議をしたり又はＡを解任する決議をすることを恐れるに至った。そこで、Ａは、これを阻止する目的をもって、専ら、ＸからＹ会社の支配権を奪い取り、Ａ及びＡの側に立つ者が過半数の株式を有するようにするために、まず①取締役会を開催して自らが代表取締役に選任される旨の決議を経て代表取締役に就任し、次いで当時入院中であったＸに招集通知をしないで②取締役会を開催し、本件新株発行の決議を得て、Ｘに秘したまま右新株を発行し、右決議においては新株の募集の方法は公募によるものとされていたが（公募に応ずる者はなかったので）、その全部を自らが引き受けて払い込んだ。その結果、Ａ及びＡの側に立つ者の持株の合計が過半数を超え、Ｘとの立場は逆転した。
そのため、Ｘは、（１）右の②取締役会は、その招集通知が当時の代表取締役であるＸに対してされておらず同人も出席していないので不適法であり、このように瑕疵のある取締役会での新株発行決議に基づく本件新株発行は無効である、（２）本件新株発行は、Ａがこれを全部自ら引き受け、自己の株式持分比率を高めて実質上自らがＹ会社を支配できるようにする目的の下にしたものであり、著しく不公正な方法によりされたものであるから無効である旨主張して、右新株発行の無効を求める訴えを提起した。
第一、二審とも、Ｘの請求を認容したが、その理由として右（２）の点を取り上げて、本件新株発行は著しく不公正な方法によりなされたものであるところ、不公正な方法による新株の発行は原則として無効原因とはならないが、本件においては、新株がすべてＡによって引き受けられ保有されていること、Ｙ会社は小規模閉鎖会社であることを併せ考えると、これを無効と解しても株式取引の安全を害しない特別事情がある場合に当たるとして、これを例外的に無効とする旨判示した。これに対してＹ会社から上告。
二 新株発行が（ａ）手続的に有効な取締役会に基づかないで発行された場合、（ｂ）不公正な方法又は目的により発行された場合に、これらを無効とすべきかどうかについては、古くから学説上の争いがある（（ａ）との関係で学説等の状況を整理したものに植村啓治郎・ジュリ・商法の判例第三版一一二頁）。まず無効説は、新株発行が資本増加に影響する組織法上の行為であることに重点を置き、これを社債発行等のような取引行為と同視することができないとして、（ａ）（ｂ）いずれの場合も無効事由に当たり、新株発行は一律無効であるとする（田中誠二・再全訂会社法詳論下巻九六七頁、野津務「代表取締役」株式会社法講座三巻一一〇五頁、大隅健一郎・新訂会社法概説一九六頁等）。これに対して、有効説は、新株発行が取引法上の行為ないし業務執行に準ずる行為であることに重点を置き、とくにそれによって生ずる法律関係の安定を図ることを重視するためには、取引法上の原理が組織法上の原理に優先すべきであるとして、いずれの場合であっても、新株発行がされた限り、一律有効であるとしている（石井照久・会社法下巻六一頁、西原寛一・会社法一五八頁、伊沢孝平・注解新会社法四三〇頁、山崎悠基・注釈会社法（５）二三五頁等）。
この点について判例をみると、（ア）（有効な取締役会の決議を経ない新株発行の効力につき）株式会社を代表する権限のある取締役が新株を発行した以上、これにつき有効な取締役会の決議がなくとも、右新株の発行は有効であるとするもの（最判昭36・３・31民集一五卷三号六四五頁）、（イ）（新株引受権を株主以外の第三者に付与することについて株主総会の特別決議を経ない新株発行の効力につき）株式会社の代表取締役が新株を発行した場合には、右新株が、新株引受権を株主以外の者に付与することについての株主総会の特別決議を経ることなく右株主以外の者に引受権を付与して発行されたものであっても、その瑕疵は新株発行の無効原因にはならないとされたもの（最判昭40・10・８民集一九卷七号一七四五頁、本誌一八三号二〇四頁、同昭46・７・16裁集民一〇三号四〇七頁、本誌二六六号一七七頁、同昭52・10・11金法八四三号二四頁）がある。これら一連の最高裁判例は、当然、右のうち有効説を採ったものと理解されていたが、その後に、原則的に有効説に立ちながら、瑕疵についての悪意の株式引受人ないし当初の株式引受人の手元に発行新株が保有されている場合など特別の事情がある場合には新株の発行が無効になるとの折衷説が出現した（鈴木竹雄・商法研究Ⅲ会社法（２）二三一頁）。そして、下級審の裁判例には、この折衷説に従って、新株数が少なく、引受人が代表取締役と特殊な関係にある少数者に限られ、その新株が発行後六か月以内に譲渡されておらず、会社が小規模閉鎖会社であるなどの事案においては、「新株発行を無効としても株式取引の安全を害さない特別の事情」がある場合として、有効な取締役会決議に基づかない等の瑕疵ある新株発行を無効としたものが現れた（大分地判昭47・３・30判時六六五号九〇頁、名古屋地判昭50・６・10判時七九二号八四頁、浦和地判昭59・７・23本誌五三三号二四三頁、大阪高判平３・９・20本誌七六七号二二四頁）。本件の第一、二審判決も、これらの見解に従ったことは明らかである。前記の一連の最高裁判例では、こうした特別事情が問題になる事案ではなかっただけに、最高裁がこうした折衷説を全面的に排斥したものかどうかについては議論があり、実務的にも若干の混乱があって、この点についての最高裁の判断が待たれていたのである。
三 本判決は、以上のような背景事情の下で、前記（ａ）事由がある場合だけでなく、（ｂ）の不公正方法による発行の場合であっても、新株発行が有効である旨を判示して、有効説の立場を採ることを再確認した上、折衷説を全面的に排斥することを明示して、一部の下級審の動揺に終止符を打ったのである（ｘ主張のとおり（ａ）（ｂ）の事由があったとしても主張自体失当であるとして、原判決を破棄して請求を棄却した。）。新株発行の効力の問題は、株主との利害関係だけでなく、会社と取引関係に立つ第三者を含めて広い範囲の法律に影響を及ぼす可能性があるから、新株発行が発行後どのような状態にあるかどうか、あるいは引受人等の善意・悪意いかんによって、その効力を個別事案ごとに判断するものとすれば、法律関係をいたずらに錯綜させることになろう。そうしたことから、本判決は、右のような特別事情の存否にかかわらず、その効力を画一的に判断する必要があるとしたものである。学説上議論のある新株発行の無効事由について、最高裁の見解をさらに明確にしたものとして、実務上も注目すべき判決である。
・非公開会社について
＋判例（Ｈ２４．４．２４）
理 由
上告補助参加人Ａの代理人源光信及び上告補助参加人Ｂ，同Ｃの代理人内田智，同石岡修の各上告受理申立て理由について
１ 本件は，上告人の監査役である被上告人が，上告人の取締役であった上告補助参加人（以下，単に「補助参加人」という。）らによる新株予約権の行使は，行使条件を変更する取締役会決議が無効であるにもかかわらずそれに従ってされたものであって，当初定められた行使条件に反するものであるから，上記新株予約権の行使による株式の発行は無効であると主張して，主位的に会社法８２８条１項２号に基づいて上記株式の発行を無効とすることを求め，予備的に上記株式の発行は当然に無効であるとしてその確認を求める事案である。
２ 原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
(1) 上告人は，信用保証業務等を目的として昭和５６年に設立された株式会社であり，発行する株式の全部について，譲渡により取得するためには取締役会の承認を受けなければならない旨の定款の定めを設けている。
(2) 上告人は，経営陣の意欲や士気の高揚を目的として，ストックオプションを付与することとし，平成１５年６月２４日，その株主総会において，以下のとおり，平成１７年法律第８７号による改正前の商法（以下「旧商法」という。）２８０条ノ２０，２８０条ノ２１及び２８０条ノ２７の規定により，新株予約権（以下「本件新株予約権」という。）を発行する旨の特別決議（以下「本件総会決議」という。）がされた。
ア 新株予約権の目的である株式の種類及び数 普通株式６万株
イ 発行する新株予約権の総数 ６万個
ウ 新株予約権の割当てを受ける者
平成１５年６月２５日及び新株予約権の発行日の各時点において上告人の取締役である者
エ 新株予約権の発行価額 無償
オ 新株予約権の発行日 平成１５年８月２５日
カ 新株予約権の行使に際して払込みをすべき額
新株予約権１個当たり７５０円
キ 新株予約権の行使期間
平成１６年６月１９日から平成２５年６月２４日まで
ク 新株予約権の行使条件
(ア) 新株予約権の行使時に上告人の取締役であること
(イ) その他の行使条件は，取締役会の決議に基づき，上告人と割当てを受ける取締役との間で締結する新株予約権の割当てに係る契約で定めるところによる（以下，本件総会決議による上記の委任を「本件委任」という。）。
(3) 上告人の取締役会において，平成１５年８月１１日，補助参加人Ａに対し４万個，同Ｃに対し１万個，同Ｂに対し１万個の本件新株予約権を割り当てる旨の決議がされた。そして，同月，上告人と補助参加人らは，上記決議に基づき，本件新株予約権の行使条件として，上告人の株式が店頭売買有価証券として日本証券業協会に登録された後又は日本国内の証券取引所に上場された後６箇月が経過するまで本件新株予約権を行使することができないとの条件（以下「上場条件」という。）を定めるなどして，新株予約権の割当てに係る各契約を締結し，上告人は，本件新株予約権を発行した。
(4) 上告人は，平成１７年１０月頃から補助参加人Ａが収受したリベート等をめぐって税務調査を受けるようになり，税務当局から重加算税を賦課する可能性があることを指摘され，株式を公開することが困難な状況となった。
(5) 上告人の取締役会において，平成１８年６月１９日，本件新株予約権の行使条件としての上場条件を撤廃するなどの決議（以下「本件変更決議」という。）がされ，同日，上告人と補助参加人らは，上記各契約の内容を本件変更決議に沿って変更する旨の各契約を締結した。
(6) 補助参加人らは，平成１８年６月から同年８月までの間に，本件新株予約権を行使し，上告人は，これに応じて，補助参加人らに対し，合計２万６０００株の普通株式を発行した（以下，この発行を「本件株式発行」という。）。
(7) 上告人の株式は，店頭売買有価証券として日本証券業協会に登録されたことはなく，また，日本国内の証券取引所に上場されたこともない。
３ 原審は，上記事実関係の下において，取締役会には，所定の手続を経て新株予約権が発行された後において，行使条件を新たに設定し，又は変更する権限はないから，本件変更決議に上場条件を撤廃するなどの効力はなく，本件変更決議による行使条件の変更を前提とする本件株式発行は無効であるとして，被上告人の主位的請求を認容すべきものと判断した。
４ 所論は，本件総会決議による本件委任は，本件新株予約権の発行後に上場条件を取締役会決議によって撤廃することも委任の範囲内のこととして許容するものであるから，本件変更決議は有効であり，本件株式発行に無効原因はないというのである。
５(1) そこでまず，本件変更決議の効力について検討する。
旧商法２８０条ノ２１第１項は，株主以外の者に対し特に有利な条件をもって新株予約権を発行する場合には，同項所定の事項につき株主総会の特別決議を要する旨を定めるが，同項に基づく特別決議によって新株予約権の行使条件の定めを取締役会に委任することは許容されると解されるところ，株主総会は，当該会社の経営状態や社会経済状況等の株主総会当時の諸事情を踏まえて新株予約権の発行を決議するのであるから，行使条件の定めについての委任も，別途明示の委任がない限り，株主総会当時の諸事情の下における適切な行使条件を定めることを委任する趣旨のものであり，一旦定められた行使条件を新株予約権の発行後に適宜実質的に変更することまで委任する趣旨のものであるとは解されない。また，上記委任に基づき定められた行使条件を付して新株予約権が発行された後に，取締役会の決議によって行使条件を変更し，これに沿って新株予約権を割り当てる契約の内容を変更することは，その変更が新株予約権の内容の実質的な変更に至らない行使条件の細目的な変更にとどまるものでない限り，新たに新株予約権を発行したものというに等しく，それは新株予約権を発行するにはその都度株主総会の決議を要するものとした旧商法２８０条ノ２１第１項の趣旨にも反するものというべきである。そうであれば，取締役会が旧商法２８０条ノ２１第１項に基づく株主総会決議による委任を受けて新株予約権の行使条件を定めた場合に，新株予約権の発行後に上記行使条件を変更することができる旨の明示の委任がされているのであれば格別，そのような委任がないときは，当該新株予約権の発行後に上記行使条件を取締役会決議によって変更することは原則として許されず，これを変更する取締役会決議は，上記株主総会決議による委任に基づき定められた新株予約権の行使条件の細目的な変更をするにとどまるものであるときを除き，無効と解するのが相当である。
これを本件についてみると，前記事実関係によれば，本件総会決議による本件委任を受けた取締役会決議に基づき，上場条件をその行使条件と定めて本件新株予約権が発行されたものとみるべきところ，本件総会決議において，取締役会決議により一旦定められた行使条件を変更することができる旨の明示的な委任がされたことはうかがわれない。そして，上場条件の撤廃が行使条件の細目的な変更に当たるとみる余地はないから，本件変更決議のうち上場条件を撤廃する部分は無効というべきである。
(2) 以上のように，本件変更決議のうちの上場条件を撤廃する部分が無効である以上，本件変更決議に従い上場条件が撤廃されたものとしてされた補助参加人らによる本件新株予約権の行使は，当初定められた行使条件に反するものである。そこで，行使条件に反した新株予約権の行使による株式発行の効力について検討する。
会社法上，公開会社（同法２条５号所定の公開会社をいう。以下同じ。）については，募集株式の発行は資金調達の一環として取締役会による業務執行に準ずるものとして位置付けられ，発行可能株式総数の範囲内で，原則として取締役会において募集事項を決定して募集株式が発行される（同法２０１条１項，１９９条）のに対し，公開会社でない株式会社（以下「非公開会社」という。）については，募集事項の決定は取締役会の権限とはされず，株主割当て以外の方法により募集株式を発行するためには，取締役（取締役会設置会社にあっては，取締役会）に委任した場合を除き，株主総会の特別決議によって募集事項を決定することを要し（同法１９９条），また，株式発行無効の訴えの提訴期間も，公開会社の場合は６箇月であるのに対し，非公開会社の場合には１年とされている（同法８２８条１項２号）。これらの点に鑑みれば，非公開会社については，その性質上，会社の支配権に関わる持株比率の維持に係る既存株主の利益の保護を重視し，その意思に反する株式の発行は株式発行無効の訴えにより救済するというのが会社法の趣旨と解されるのであり，非公開会社において，株主総会の特別決議を経ないまま株主割当て以外の方法による募集株式の発行がされた場合，その発行手続には重大な法令違反があり，この瑕疵は上記株式発行の無効原因になると解するのが相当である。所論引用の判例（最高裁昭和３２年（オ）第７９号同３６年３月３１日第二小法廷判決・民集１５巻３号６４５頁，最高裁平成２年（オ）第３９１号同６年７月１４日第一小法廷判決・裁判集民事１７２号７７１頁）は，事案を異にし，本件に適切でない。
そして，非公開会社が株主割当て以外の方法により発行した新株予約権に株主総会によって行使条件が付された場合に，この行使条件が当該新株予約権を発行した趣旨に照らして当該新株予約権の重要な内容を構成しているときは，上記行使条件に反した新株予約権の行使による株式の発行は，これにより既存株主の持株比率がその意思に反して影響を受けることになる点において，株主総会の特別決議を経ないまま株主割当て以外の方法による募集株式の発行がされた場合と異なるところはないから，上記の新株予約権の行使による株式の発行には，無効原因があると解するのが相当である。
これを本件についてみると，本件総会決議の意味するところは，本件総会決議の趣旨に沿うものである限り，取締役会決議に基づき定められる行使条件をもって，本件総会決議に基づくものとして本件新株予約権の内容を具体的に確定させることにあると解されるところ，上場条件は，本件総会決議による委任を受けた取締役会の決議に基づき本件総会決議の趣旨に沿って定められた行使条件であるから，株主総会によって付された行使条件であるとみることができる。また，本件新株予約権が経営陣の意欲や士気の高揚を目的として発行されたことからすると，上場条件はその目的を実現するための動機付けとなるものとして，本件新株予約権の重要な内容を構成していることも明らかである。したがって，上場条件に反する本件新株予約権の行使による本件株式発行には，無効原因がある。
６ 以上によれば，会社法８２８条１項２号に基づき本件株式発行を無効とした原審の判断は，結論において是認することができる。論旨は採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官大谷剛
彦，同寺田逸郎の各補足意見がある。
＋補足意見
裁判官寺田逸郎の補足意見は，次のとおりである。
１(1) 戦後，昭和２５年の会社法制の整備において，株式の自由な流通が想定される会社を典型視し，授権株式制度の下で，新株の発行を資金調達の一環として取締役会の業務執行の枠内で捉える新たな制度整備が図られてから，この制度は長く株式会社法制の一つの柱をなしており，昭和４１年の商法等の一部改正により定款による株式の譲渡制限に道が開かれた後も揺らぐことなく，今日に至っても柱であり続けている。しかし，平成２年の商法等の一部改正において，典型視されてきた定款に株式譲渡につき取締役会の承認を要する旨の定めのない株式会社においては，第三者に対する有利発行の場合を除き，取締役会の権限で新株の発行を行うこの原則が堅持されたのに対し（旧商法２８０条ノ２），定款に株式譲渡につき取締役会の承認を要する旨の定めのある株式会社（株式譲渡制限会社）については，有限会社法（平成１７年会社法整備法により廃止）にならって，新株の発行には原則として株主が新株の引受権を有するとする制約が課され，この制約を排して株主以外の者を相手に新株を発行しようとするときは，株主総会の特別決議を要するものとされ（旧商法２８０条ノ５ノ２第１項），増資と既存の株主の新株引受権との関係の整理とともに，株式の流通性を基礎とする資金調達と株主保護とのバランスの再調整が図られた。一般に，株主は投資家という側面と会社という組織の構成員という側面とを持つわけであるが，ここでは，株式譲渡に制限のない会社に比べて後者の側面がより前面に出る株式譲渡制限会社の特質が考慮され，どのような株主間にどういう割合で株式保有がされているかが重要であることから株式の取得に制約が課されている株式譲渡制限会社においては，既存の株主の権利を尊重し，株主総会の権限を基本に据えようとする姿勢が明らかにされたものといえるであろう。これが会社法制定に当たって受け継がれ，自己株式の処分をも新株発行とひとくくりにして募集株式の発行等と位置付けた上で，公開会社（株式の一部にでも譲渡に会社の承認を要する旨の定款の定めがない株式会社）における募集株式の発行等に当たっては，取締役会が決定権限を有するのに対し，非公開会社（全株式につき譲渡に会社の承認を要する旨の定款の定めがある株式会社）における募集株式の発行等に当たっては，株主総会が決定権限を有することを原則とする仕組みがとられたのである（会社法２条５号，１９９条から２０２条まで，２０４条，３０９条２項５号）。
(2) 他方，平成９年の商法の一部改正によって，いわゆるストックオプション
としての新株引受権が定款により取締役及び使用人に対して与えられる制度として
発足した当初は，その権利の内容は全て株主総会の特別決議により決めるべきもの
とされていたものの，平成１３年の商法の一部改正により，汎用的な新株予約権と
して，原則として内容も取締役会が決める権限を有するものへと利用しやすさへの
譲歩がされた際に，株式譲渡制限会社については，新株の発行にならって，原則と
して株主が新株予約権の引受権を有するとする制約が課され，この制約を排して株
主以外の者を相手に新株予約権を発行しようとするときは，株主総会の特別決議を
要するものとされ（旧商法２８０条ノ１９，２０，２８０条ノ２７），会社法にお
いては，これが実質的に引き継がれて，公開会社が新株予約権を発行する場合に
は，原則として募集事項の決定が取締役会によって行われるのに対し，非公開会社
が新株予約権を発行する場合については，原則として募集事項を株主総会決議自体
で決めなければならないものとされると同時に，取締役ないし取締役会に委任する
ことができる一部の事項の中にも新株予約権の内容は含まれないという扱いに改め
られた（会社法２３８条から２４０条まで，２４３条，３０９条２項６号）。旧商
法当時は，新株予約権にどのような行使条件を付すかについては株主総会が取締役
会に決定を委任することができるとする解釈が広くとられていたが，会社法の下で
は，新株予約権の行使条件のうち少なくともその実質的内容に当たるものは取締役
会に委任することができないものとされたと解され，旧商法下でのように取締役会
によって上記のような行使条件が決められる余地はなくなったのであって，募集株
– 10 –
式の発行等と同様，非公開会社における株主の権利の尊重への歩みが確実に進めら
れたものといえる。
(3) 本件においては，会社法施行前に，定時株主総会における特別決議（本件
総会決議）による新株予約権の発行から，上場条件を含む行使条件の決定，３人の
取締役との間でのこれに従った新株予約権割当契約の締結，登記手続の完了までの
一連の手続により当該３人の取締役が新株予約権を取得した。そして，その後に会
社の株式上場が困難な事態が生ずるや，取締役会で上場条件を行使条件から削除
し，行使時に取締役でなくても取締役会が認めた者ならよいとすることに条件を改
めた上で，新株予約権が行使され，株式が発行されたのであるが（会社法２８２
条），これらは，平成１８年５月の会社法施行直後のことなのである。
会社法の下では，本件のような経過で新株予約権が行使され，３人の取締役らが
株主としての地位を獲得することはあり得ない。上記のような取締役らによる，お
手盛り的で，株主総会の意向に背く処理は，(1)，(2)で要約した会社法制の進んで
きた方向に対する真っ向からの挑戦というほかないのである。外部監査役とみられ
る監査役がこの事態を見過ごすことなく提訴したことも，その意味で頷ける。
２(1) 株主総会による委任に基づき一旦決められた行使条件を変更できるかど
うかについては，法廷意見のとおり，旧商法施行当時の基準として，原則として，
決議のあった株主総会当時の諸事情の下における適切な行使条件を新株予約権の発
行までに定めることが委任の趣旨であるとみて，以後の変更を許容することが明示
されていない限り変更は許されないという考え方に基づき，本件における行使条件
の変更が許されないものであるとの結論が導かれるのであって，そのことが当事者
の主張に対応する判断として相当である。しかし，本件において，会社法の施行に
– 11 –
より，会社自体，旧商法施行時の譲渡制限の定め，株主総会決議，取締役会決議及
び登記がそれぞれ会社法上の相当存在となって，以後，会社法が適用されることと
なり（会社法附則２項，会社法整備法６６条１項，２項，７６条１項，３項，９１
条，９６条，１１３条１項），また，株式及び新株予約権については規定を欠くも
のの，当然会社法上の相当存在となるものと解されるから，以後の新株予約権のあ
りようを計るには，全て会社法の規定に照らしてみることが本来の在り方ともいえ
る。そうであるとすると，上記１(2)のとおり，そもそも会社法の下においては新
株予約権の内容としての行使条件を取締役会が決めることはできないのであるか
ら，一旦決められた条件を取締役会が変更することなどおよそ許される余地などな
く，本件の行使条件の変更が許されないことがより強い形で説明できるようにも思
える。
(2) かねて，当審は，株式譲渡制限会社において行われるものを含めて，新株
発行を無効とすることに慎重であるとみられてきた。補助参加人らが原審判断を判
例違反と主張するに当たって引用する２つの当審裁判例が，その根拠とされるので
あろう。しかし，それは旧商法の下で長く新株発行が取締役会の業務執行と位置付
けられてきたことにかかわる解釈であると考えられる。
本件での新株予約権行使による株式発行の有効性については，会社法の下で判断
されるべきところ（会社法整備法９８条１項は，施行時に発行されていない新株予
約権の発行手続について旧商法を適用すべきとする規定であり，会社法整備法１１
１条１項は，施行前に提起された新株発行無効の訴えの手続を旧商法等を適用して
行うものとする規定にすぎない。），法廷意見に示されたとおり，第一に，非公開
会社における株主割当て以外の方法による募集株式の発行が株主総会の特別決議を
– 12 –
欠く状況で行われると，株式発行無効原因となるとの考え方が十分成り立ち，第二
に，新株予約権の行使が株主総会の付した行使条件に反している場合には，この行
使条件が当該新株予約権を発行した趣旨に照らしてその重要な内容を構成している
ものである限り，既存の株主にとって持株比率の在り方が株主総会決議時に想定し
ていたものと異なる形で歪められることになる（取締役会が設置されていない非公
開会社（会社法１３９条１項参照）の既存株主を中心に殊に関心の強い株主構成の
在り方までも歪められることになる）点で株主総会決議を欠いた募集株式の発行の
場合と基本的な差がないとみることができるのである。そこで，さらに，会社法の
下では，もはや取締役会が前記のとおり行使条件の決定を行う余地はないことを正
面から受け止めるならば，同法施行前に株主総会が取締役会に委任した結果付され
た行使条件を施行後は株主総会が付した条件と同視するほかないというべきで，し
かも，条件変更は単なる手続違背ではなく，およそ受け入れる余地がない性格のも
のなのであるから，結局，本件の取締役会による変更後の条件に従った新株予約権
の行使による株式の発行については，株主総会決議を欠く募集株式の発行と同視す
るという結論に至らざるを得ず，したがって，これを無効視する結論がより明確に
導かれるように思われる。なお，このように解しても，非公開会社の株式流通には
限界があり，取引安全に支障が生ずる余地が限られていることも付言しておくこと
が適切であろう。もっとも，上記の株主の権利の尊重及び会社運営における決定機
関としての株主総会重視という角度からこのような解釈を導くについては，本来，
その会社が非公開会社であるかどうかということだけでなく，取締役会が設置され
ているかどうか，あるいは株式の譲渡承認が株主総会自体によって行われるかどう
か（会社法施行前の有限会社型かどうか）という要素を含めて判断すべきであると
– 13 –
いう考え方もあり得るであろう。しかし，ここでの解釈においては，非公開会社と
いう法律の定める大枠に着目することが，簡明でありながら，概ねとはいえ相当性
を見出せるという意味で，無理がないところといえるように思われる。
３ 以上のとおり，会社法の施行下での株式発行であるということをより強く受
け止めて施行後の経過を意味付けようとすることも見方としてあり得るところで，
その見方に立つと，株式発行無効原因があることをより抵抗なく受け止めることが
できるように思えるのである。
裁判官大谷剛彦は，裁判官寺田逸郎の補足意見に同調する。
(裁判長裁判官 岡部喜代子 裁判官 田原睦夫 裁判官 大谷剛彦 裁判官寺田逸郎)
Ⅲ 設問について
１．はじめに
２．株主総会の特別決議によらない新株の有利発行
・「特に有利な金額」に当たるかどうか
＋判例（Ｓ５０．４．８）
理由
上告代理人渡辺忠雄の上告理由一、二について。
控訴審がその判決の理由を記載するにあたつては一審判決の理由を引用することができる（民訴法三九一条）のであるから、原審のした一審判決の引用に違法はなく、また、所論指摘の主張は、ひつきよう、事実認定又は法律解釈についての主張であつて、原審がこれにつき逐一判断を示さなければならないものではない。原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。
同一、三ないし六について。
所論の点に関する原審の事実認定は、原判決挙示の証拠関係に照らして是認することができる。
ところで、普通株式を発行し、その株式が証券取引所に上場されている株式会社が、額面普通株式を株主以外の第三者に対していわゆる時価発行をして有利な資本調達を企図する場合に、その発行価額をいかに定めるべきかは、本来は、新株主に旧株主と同等の資本的寄与を求めるべきものであり、この見地からする発行価額は旧株の時価と等しくなければならないのであつて、このようにすれば旧株主の利益を害することはないが、新株を消化し資本調達の目的を達成することの見地からは、原則として発行価額を右より多少引き下げる必要があり、この要請を全く無視することもできない。そこで、この場合における公正発行価額は、発行価額決定前の当該会社の株式価格、右株価の騰落習性、売買出来高の実績、会社の資産状態、収益状態、配当状況、発行ずみ株式数、新たに発行される株式数、株式市況の動向、これらから予測される新株の消化可能性等の諸事情を総合し、旧株主の利益と会社が有利な資本調達を実現するという利益との調和の中に求められるべきものである。
本件についてみるに、原審認定の前記事実によれば、株式会社横河電機製作所（以下「横河電機」という。）発行にかかる本件新株（記名式額面普通株式、一株の金額五〇円）の発行価額は、本件新株を買取引受の方式によつて引受けた証券業者である被上告人らが昭和三六年一月七日に横河電機に対して具申した意見に基づき、同月九日の取締役会において右意見どおり決定されたものであるところ、右意見は、具申の前日である同月六日の終値三六五円、前一週間（昭和三五年一二月二六日から昭和三六年一月六日まで）の終値平均三五九円一七銭、前一か月（昭和三五年一二月七日から昭和三六年一月六日まで）の終値平均三五〇円二七銭の三者の単純平均三五八円一五銭から、新株の払込期日が期中であつたので、配当差二円四一銭を差引いた三五五円七四銭を基準とし、横河電機の株式の価格動向としては人気化していたため急落する可能性が強く、過去六年間における一か月以内の下落率の大勢は一〇ないし一四パーセントに集中していたこと、その売買出来高が昭和三五年九月から同年一二月まで一日平均一九万三〇〇〇株であるのに比べると本件公募株数は一五〇万株の大量であること、その他、当時における株式市況の見通し等を勘案すれば、本件新株を売出期間中に消化するためには前記基準額を最低一〇パーセント値引する必要がある等の事由による減額修正をして、発行価額としては一株あたり三二〇円をもつて相当とするというのである。このように、右の意見が出されるにあたつては、客観的な資料に基づいて前記考慮要因が斟酌されているとみることができ、そこにおいてとられている算定方法は前記公正発行価額の趣旨に照らし一応合理的であるというを妨げず、かつ、その意見に従い取締役会において決定された右価額は、決定直前の株価に近接しているということができる。このような場合、右の価額は、特別の事情がないかぎり、商法二八〇条ノ一一に定める「著シク不公正ナル発行価額」にあたるものではないと解するのを相当とすべく、右価額が当該新株をいわゆる買取引受方式によつて引受ける証券業者が具申した意見に基づきその意見どおり決定されたとの前記事実も、右の意見の合理性が肯定できる以上、それだけで右の判断を異にすべき理由にはならない。そして、本件新株の発行後横河電機の株価が値上りしたことは原審の確定するところであるが、本件発行価額決定時点においてそのことが確実であることを保証する事実が顕著であつたとはいえないとする原審確定の事実関係のもとにおいては、右値上りの事実をもつて特別の事情と認めるには足りず、他に特別の事情を認めるに足る事実関係のない本件においては、本件発行価額が「著シク不公正ナル発行価額」であるということはできないのである。これと同旨の原審判断は、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。論旨は、採用することができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 江里口清雄 裁判官 関根小郷 裁判官 天野武一 裁判官 坂本吉勝 裁判官 髙辻正己）
＋判例（東京地決Ｈ１６．６．１）
第三 当裁判所の判断
一 被保全権利について
(1) 商法二八〇条ノ二第二項にいう「特ニ有利ナル発行価額」とは、公正な発行価額よりも特に低い価額をいうところ、株式会社が普通株式を発行し、当該株式が証券取引所に上場され証券市場において流通している場合において、新株の公正な発行価額は、旧株主の利益を保護する観点から本来は旧株の時価と等しくなければならないが、新株を消化し資本調達の目的を達成する見地からは、原則として発行価額を時価より多少引き下げる必要もある。そこで、この場合における公正な発行価額は、発行価額決定前の当該会社の株式価格、上記株価の騰落習性、売買出来高の実績、会社の資産状態、収益状態、配当状況、発行済株式数、新たに発行される株式数、株式市況の動向、これらから予測される新株の消化可能性等の諸事情を総合し、旧株主の利益と会社が有利な資本調達を実現するという利益との調和の中に求められるべきものである。もっとも、上記の公正な発行価額の趣旨に照らすと、公正な発行価額というには、その価額が、原則として、発行価額決定直前の株価に近接していることが必要であると解すべきである（最高裁判所昭和五〇年四月八日第三小法廷判決・民集二九巻四号三五〇頁参照）。
(2) これを本件についてみると、本件発行価額三九三円は、平成一六年五月一七日時点の証券市場における一株あたりの株価一〇一〇円と比較して約三九パーセントにすぎない。また、前記自主ルールは、旧株主の利益と会社が有利な資本調達を実現するという利益との調和の観点から日本証券業協会における取扱いを定めたものとして一応の合理性を認めることができるところ、本件発行価額は、本件新株発行決議の直前日の価額に〇・九を乗じた九〇九円と比較して約四三パーセント、本件新株発行決議の日の前日から六か月前までの平均の価額に〇・九を乗じた六五〇円と比較しても約六〇パーセントにすぎない。
本件発行価額は、本件鑑定に基づいて決定されたものであるが、上記のとおり、本件新株発行決議の直前日の株価と著しく乖離しており、本件鑑定を精査しても、こうした乖離が生じた理由が客観的な資料に基づいて前記考慮要因を斟酌した結果であると認めることはできず、その算定方法が前記公正発行価額の趣旨に照らし合理的であるということはできない。
(3) これに対し、債務者は、債務者の株価は本年一月以降に急激に上昇しており、平成一六年五月一七日時点における債務者株式の市場価格一株当たり一〇一〇円の数値は、株価の操縦、投機を目的とした債権者らによる違法な買占めを原因とするものであり、債務者の企業価値を正確に反映したものではないので、本年一月以降の市場価格は公正な発行価額算定基礎から排除すべきであると主張する。
なるほど、前記第二の三のとおり、債務者の一株当たりの株価は、平成一五年八月ころは概ね二〇〇円台で推移していたところ、同年九月ころから上昇し、平成一六年一月に入り概ね五〇〇円台に上昇し、同年二月には概ね六〇〇円台から七〇〇円台で推移し、同年三月には八〇〇円台を超えて九〇〇円台ないし一〇〇〇円台に上昇し、同年四月には九〇〇円台から一〇〇〇円台で推移し、同年五月には概ね一〇〇〇円台で推移していることが認められ、本件各《証拠省略》によれば、債権者らによる大量の株式取得が、債務者株式の証券市場における株価に影響を与えていることは否定できない。しかし、本件各《証拠省略》によれば、債権者らは債務者への経営参加や技術提携の要望を有しており、債務者に対する企業買収を目的として長期的に保有するために株式を取得したものであることが窺われ、本件全証拠を精査しても、債権者らが不当な肩代わりや投機的な取引を目的として株式を取得したものと認めるに足りる資料はない。また、本件各《証拠省略》によれば、債務者の業績も改善していること、証券業界（会社四季報）における債務者の業績の評価も向上していること、債務者と同様にバルブ事業を営む企業においても、昨年後半から今年にかけて株価が二倍ないし四倍に高騰している事例があることの各事実が認められ、これらの事実に加え、前記のとおり債務者の一株当たりの株価が今年に入って五〇〇円以上で推移している事実に照らせば、債務者株式の株価の上昇が一時的な現象に止まると認めることはできない。
そうすると、本件において、公正な発行価額を決定するに当たって、本件新株発行決議の直前日である平成一六年五月一七日の株価、又は本件新株発行決議以前の相当期間内における株価を排除すべき理由は見出しがたい。
(4) 以上によれば、本件発行価額三九三円は、公正な発行価額より特に低い価額すなわち「特ニ有利ナル発行価額」といわざるを得ず、商法三四三条の特別決議を経ないで行われた本件新株発行は、商法二八〇条ノ二第二項に違反するというべきである。
そして、本件新株発行が行われた場合、既存株主が株価下落による不利益を被ることは明らかであり、債権者らは、債務者に対して商法二八〇条ノ一〇に基づく本件新株発行の差止請求権を有する。
二 保全の必要性
本件新株発行決定時の株価と本件発行価額との差額の程度及び従前の発行済株式総数一六三〇万株に対し本件新株発行に係る発行予定総数が七七〇万株であるというその数量にかんがみると、既存株主の被る不利益は極めて重大なものであるから、著しい損害を被るおそれを認めることができる。
そして、本件新株発行の払込期日は、平成一六年六月三日と定められていて間近に迫っているところ、その期日が到来し、引受人が払込みをして本件新株発行の効力が生じた場合、その後は商法二八〇条ノ一〇に基づく差止請求権それ自体が無意味なものとなるだけでなく、商法三四三条所定の特別決議を経ないで株主以外の者に特に有利なる発行価額をもって新株を発行したことは、新株発行無効の訴え（商法二八〇条ノ一五）における無効原因とならないと解されるから、本件新株発行の手続を差し止めるについての保全の必要性も認めることができる。
三 結論
以上によれば、債権者の申立ては、その余の点を判断するまでもなく理由があると認められるから、債権者らに代わり債権者代理人弁護士新保克芳に、債権者らの共同の担保として金一〇〇〇万円の担保を立てさせたうえでこれを認容することとし、申立費用につき民事保全法七条、民事訴訟法六一条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官 鹿子木康 裁判官 佐々木宗啓 名島亨卓）
・非上場会社について
＋判例（Ｈ２７．２．１９）
理 由
上告代理人加々美博久ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１ 本件は，上告補助参加人（以下「参加人」という。）の株主である被上告人が，参加人の取締役であった上告人らに対し，平成１６年３月の新株発行（以下「本件新株発行」という。）における発行価額は商法（平成１７年法律第８７号による改正前のもの。以下同じ。）２８０条ノ２第２項の「特ニ有利ナル発行価額」に当たるのに，上告人らは同項後段の理由の開示を怠ったから，同法２６６条１項５号の責任を負うなどと主張して，同法２６７条に基づき，連帯して２２億５１７１万５６１８円及びこれに対する遅延損害金を参加人に支払うことを求める株主代表訴訟である。
上告人らは，本件新株発行における発行価額は「特ニ有利ナル発行価額」に当たらないなどと主張して，これを争っている。
２ 原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。
(1) 参加人は，平成１６年３月当時，非上場会社であり，株式の譲渡につき取締役会の承認を要する旨の定款の定めがあった。
本件新株発行前における参加人の発行済株式の総数は４０万株であり，これらは役員，幹部従業員等によって保有されていた。
(2) 参加人は，株式の上場を計画し，平成１２年５月，新株引受権の権利行使価額を１株１万円とする新株引受権付社債を発行した。しかしながら，その後，参加人では，主力商品の展開に失敗して売上げの減少が続いた上，不動産について巨額の含み損を抱えるに至り，有利子負債の額も増大した。参加人は，取引銀行に対して返済停止や追加融資を要請したが，いずれも断られたり，難色を示されたりした。そこで，参加人は，役員報酬及び従業員給与の削減，定期昇給の凍結，広告費の削減等を断行したほか，不動産を順次売却した。参加人では，平成１０年度から平成１２年度までの３事業年度（４月１日から翌年の３月３１日までをいう。以下同じ。）には１株当たり１５０円の配当がされていたが，平成１３年度及び平成１４年度には配当がされなかった。
(3) 参加人では，平成１３年頃から，参加人の株式を保有する役員，幹部従業員等の退職が相次いだ。代表取締役の上告人Ｙ１その他の役員等は，退職者からその保有する株式の買取りを求められ，その都度，１株１５００円でこれらを買い取った。
参加人は，平成１４年７月から同年１０月までの間，上告人Ｙ１から上記株式の一部を１株１５００円で購入し，自己株式とした。もっとも，参加人は，取引銀行からの要請等を踏まえ，平成１５年１１月，上告人Ｙ１に対してこれらの自己株式を１株１５００円で売却した。
なお，上告人Ｙ１は，平成１４年１２月，幹部従業員約４０名に対し，上告人Ｙ１の引き続き保有する株式を１株１５００円で購入するよう希望者を募ったが，希望者はほとんど現れなかった。また，上記(2)の新株引受権付社債については，平成１５年６月，参加人の株主総会において，新株引受権の権利行使価額を１株１５００円に変更する旨の特別決議がされた。
(4) 参加人は，平成１５年１１月に行われた自己株式の処分に先立ち，Ｂ公認会計士（以下「Ｂ会計士」という。）に参加人の株価の算定を依頼した。Ｂ会計士は，平成１５年１０月頃，参加人から，①平成１２年度から平成１４年度までの決算書（貸借対照表，損益計算書及び利益処分計算書），営業報告書及び附属明細書，②平成１４年度の法人税確定申告書及び勘定科目内訳書，③参加人の過去の株式売買実績例及び株式移動表並びに株主名簿，④相続税路線価による参加人保有土地の評価資料，ゴルフ場等の含み損益に関する資料及び債権の貸倒引当金の明細等の提出を受けた。また，Ｂ会計士は，参加人の担当部長と面談し，建物及び子会社株式にも含み損があることや，株価算定の基礎資料となる事業計画は存在しないことなどを確認した。その上で，Ｂ会計士は，平成１５年１０月３１日，次のアからウまでの理由により，参加人の同年６月２６日以降の株価を１株１５００円と算定し，その旨参加人に報告した。
ア 参加人の株式は，一時的に無配であるものの，それ以前は継続して配当が行われてきたことや，一定期間，利益配当に係る期待値によって評価された価格により株式売買が行われてきたことを考慮すると，配当還元法により算定するのが適切と考えられる。
イ 参加人では，従前は１株当たり１５０円の配当がされており，直近の過去２事業年度は経営体質の強化を目的として一時的に無配としたものにすぎず，今後，利益配当を復活させることを予定しているのであって，直近の取引事例にも照らすと，株価の算定に当たっては，１株当たりの配当金額を１５０円とするのが相当である。そして，これを財産評価基本通達の配当還元法の算式で用いられている資本還元率で還元すると，１株当たりの評価額は１５００円と算定される。
ウ 参加人の時価純資産に巨額のマイナスが生じていることや，株価算定の基礎資料となる事業計画はないこと，売上げも減少傾向にあることなどからすれば，簿価純資産法，時価純資産法，収益還元法，ＤＣＦ法及び類似会社比準法は採用しない。
(5)ア 参加人は，店舗改修等の設備投資資金及び運転資金を調達するとともに，役員や幹部従業員に株式を保有させて経営への参画意識を高めることを目的として，本件新株発行を行うことにした。もっとも，これは上記(3)の自己株式の処分と同一事業年度内での新株発行であり，Ｂ会計士の算定結果の報告から４箇月程度しか経過していなかったため，改めて専門家の意見を聴取することはなかった。
イ まず，平成１６年２月１９日，参加人の取締役会において，次のとおり本件新株発行を行う旨の決議がされた。
新株の種類及び数 普通株式４万株
発行価額 １株１５００円
払込期日 同年３月２４日
割当先 上告人Ｙ１２万３０００株，上告人Ｙ２５０００株，上告人Ｙ３１０００株，Ｃ６０００株，Ｄ２０００株，Ｅ２０００株，Ｆ１０００株
ウ これを踏まえ，上告人Ｙ１は，株主らに対し，本件新株発行における新株の種類及び数，発行価額，払込期日，割当先等を記載した株主総会招集通知を送付した。
そして，平成１６年３月８日，参加人の株主総会において，本件新株発行を行う旨の特別決議がされた。その際，上告人らは，「特ニ有利ナル発行価額」をもって株主以外の者に対し新株を発行することを必要とする理由の説明はしなかった。
(6) 参加人の平成１５年度の決算は増収増益となり，有利子負債の額も減少に転じ，１株１００円の配当が行われた。また，平成１６年度には広告宣伝の効果もあって新商品の売上げが伸び，増収増益となり，有利子負債の額も大きく減少し，１株１５０円の配当がされた。平成１７年度には，新商品の相次ぐ投入や，店舗の刷新等の設備投資の結果，商品の売行きは好調となった。参加人は，株式の上場を再び視野に入れるようになり，平成１８年２月には１株を１０株にする株式分割を行い，同年３月には新株２２万株を１株９００円で発行した。
３ 原審は，次のとおり判断して，被上告人の請求を一部認容すべきものとした。
参加人の株式は，平成１２年５月時点で１株１万円程度，平成１８年３月時点で１株（株式分割前）９０００円程度の価値を有していたというべきところ，ＤＣＦ法によれば平成１６年３月時点の価値は１株７８９７円と算定されるのであって，これに諸般の事情も併せ考慮すると，本件新株発行における公正な価額は少なくとも１株７０００円を下らないというべきであるから，本件新株発行の発行価額（１株１５００円）は「特ニ有利ナル発行価額」に当たる。なお，Ｂ会計士の採用した配当還元法は，主として少数株主の株式評価において，安定した配当が継続的に行われている場合に用いられる評価手法であって，本件においては相当性を欠く。
４ しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1) 非上場会社の株価の算定については，簿価純資産法，時価純資産法，配当還元法，収益還元法，ＤＣＦ法，類似会社比準法など様々な評価手法が存在しているのであって，どのような場合にどの評価手法を用いるべきかについて明確な判断基準が確立されているというわけではない。また，個々の評価手法においても，将来の収益，フリーキャッシュフロー等の予測値や，還元率，割引率等の数値，類似会社の範囲など，ある程度の幅のある判断要素が含まれていることが少なくない。
株価の算定に関する上記のような状況に鑑みると，取締役会が，新株発行当時，客観的資料に基づく一応合理的な算定方法によって発行価額を決定していたにもかかわらず，裁判所が，事後的に，他の評価手法を用いたり，異なる予測値等を採用したりするなどして，改めて株価の算定を行った上，その算定結果と現実の発行価額とを比較して「特ニ有利ナル発行価額」に当たるか否かを判断するのは，取締役らの予測可能性を害することともなり，相当ではないというべきである。
したがって，非上場会社が株主以外の者に新株を発行するに際し，客観的資料に基づく一応合理的な算定方法によって発行価額が決定されていたといえる場合には，その発行価額は，特別の事情のない限り，「特ニ有利ナル発行価額」には当たらないと解するのが相当である。
(2) これを本件についてみると，Ｂ会計士は決算書を初めとする各種の資料等を踏まえて株価を算定したものであって，Ｂ会計士の算定は客観的資料に基づいていたということができる。
Ｂ会計士は，参加人の財務状況等から配当還元法を採用し，従前の配当例や直近の取引事例などから１株当たりの配当金額を１５０円とするなどして株価を算定したものであって，本件のような場合に配当還元法が適さないとは一概にはいい難く，また，Ｂ会計士の算定結果の報告から本件新株発行に係る取締役会決議までに４箇月程度が経過しているが，その間，参加人の株価を著しく変動させるような事情が生じていたことはうかがわれないから，同算定結果を用いたことが不合理であるとはいえない。これに加え，本件新株発行の当時，上告人Ｙ１その他の役員等による買取価格，参加人による買取価格，上告人Ｙ１が提案した購入価格，株主総会決議で変更された新株引受権の権利行使価額及び自己株式の処分価格がいずれも１株１５００円であったことを併せ考慮すると，本件においては一応合理的な算定方法によって発行価額が決定されていたということができる。
そして，参加人の業績は，平成１２年５月以降は下向きとなり，しばらく低迷した後に上向きに転じ，平成１８年３月には再度良好となっていたものであって，平成１６年３月の本件新株発行における発行価額と，平成１２年５月及び平成１８年３月当時の株式の価値とを単純に比較することは相当でなく，他に上記特別の事情に当たるような事実もうかがわれない。
したがって，本件新株発行における発行価額は「特ニ有利ナル発行価額」には当たらないというべきである。
５ 以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中上告人ら敗訴部分は破棄を免れない。そして，以上説示したところによれば，上記部分に関する被上告人の請求はいずれも理由がないから，同部分につき第１審判決を取り消し，同部分に関する請求をいずれも棄却すべきである。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官 山浦善樹 裁判官 櫻井龍子 裁判官 金築誠志 裁判官白木 勇)
＋判例（Ｈ２７．２．１９）同日だったけど違ったか・・・。一応。
理 由
上告代理人清永敬文，上告復代理人小林敬正の上告受理申立て理由第３の１及び第４について
１ 原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。
(1) 上告人は，特例有限会社であり，その発行済株式の総数は３０００株である。
上記３０００株のうち２０００株は，Ａが保有していたが，Ａが平成１９年に死亡したため，いずれもＡの妹である被上告人及びＢが法定相続分である各２分の１の割合で共同相続した。Ａの遺産の分割は未了であり，上記２０００株は，被上告人とＢとの共有に属する（以下，上記２０００株を「本件準共有株式」という。）。
(2) Ｂは，平成２２年１１月１１日に開催された上告人の臨時株主総会（以下「本件総会」という。）において，本件準共有株式の全部について議決権の行使（以下「本件議決権行使」という。）をした。上告人の発行済株式のうちその余の１０００株を有するＣも，本件総会において，議決権の行使をした。他方，被上告人は，本件総会に先立ち，その招集通知を受けたが，上告人に対し，本件総会には都合により出席できない旨及び本件総会を開催しても無効である旨を通知し，本件総会には出席しなかった。
(3) 本件総会において，上記(2)の各議決権の行使により，①Ｄを取締役に選任する旨の決議，②Ｄを代表取締役に選任する旨の決議並びに③本店の所在地を変更する旨の定款変更の決議及び本店を移転する旨の決議がされた（以下，上記各決議を「本件各決議」という。）。
(4) 本件準共有株式について，会社法１０６条本文の規定に基づく権利を行使する者の指定及び上告人に対するその者の氏名又は名称の通知はされていなかったが，上告人は，本件総会において，本件議決権行使に同意した。
２ 本件は，被上告人が，本件各決議には決議の方法等につき法令違反があると主張して，上告人に対し，会社法８３１条１項１号に基づき，本件各決議の取消しを請求する訴えである。会社法１０６条本文の規定に基づく指定及び通知を欠いたままされた本件議決権行使が，同条ただし書の上告人の同意により適法なものとなるか否かが争われている。
３ 原審は，会社法１０６条ただし書について，同条本文の規定に基づく権利を行使する者の指定及び通知の手続を欠いていても，株式の共有者間において当該株式についての権利の行使に関する協議が行われ，意思統一が図られている場合に限って，株式会社の同意を要件に当該権利の行使を認めたものであるとした。その上で，原審は，本件は上記の場合には当たらないから，上告人が本件議決権行使に同意していても，本件議決権行使は不適法であり，決議の方法に法令違反があることになるとして，本件各決議を取り消した。
４ 所論は，会社法１０６条ただし書は株式会社の同意さえあれば特定の共有者が共有に属する株式について適法に権利を行使することができる旨を定めた規定であるというものである。
５ 会社法１０６条本文は，「株式が二以上の者の共有に属するときは，共有者は，当該株式についての権利を行使する者一人を定め，株式会社に対し，その者の氏名又は名称を通知しなければ，当該株式についての権利を行使することができない。」と規定しているところ，これは，共有に属する株式の権利の行使の方法について，民法の共有に関する規定に対する「特別の定め」（同法２６４条ただし書）を設けたものと解される。その上で，会社法１０６条ただし書は，「ただし，株式会社が当該権利を行使することに同意した場合は，この限りでない。」と規定しているのであって，これは，その文言に照らすと，株式会社が当該同意をした場合には，共有に属する株式についての権利の行使の方法に関する特別の定めである同条本文の規定の適用が排除されることを定めたものと解される。そうすると，共有に属する株式について会社法１０６条本文の規定に基づく指定及び通知を欠いたまま当該株式についての権利が行使された場合において，当該権利の行使が民法の共有に関する規定に従ったものでないときは，株式会社が同条ただし書の同意をしても，当該権利の行使は，適法となるものではないと解するのが相当である。
そして，共有に属する株式についての議決権の行使は，当該議決権の行使をもって直ちに株式を処分し，又は株式の内容を変更することになるなど特段の事情のない限り，株式の管理に関する行為として，民法２５２条本文により，各共有者の持分の価格に従い，その過半数で決せられるものと解するのが相当である。
６ これを本件についてみると，本件議決権行使は会社法１０６条本文の規定に基づく指定及び通知を欠いたままされたものであるところ，本件議決権行使の対象となった議案は，①取締役の選任，②代表取締役の選任並びに③本店の所在地を変更する旨の定款の変更及び本店の移転であり，これらが可決されることにより直ちに本件準共有株式が処分され，又はその内容が変更されるなどの特段の事情は認められないから，本件議決権行使は，本件準共有株式の管理に関する行為として，各共有者の持分の価格に従い，その過半数で決せられるものというべきである。そして，前記事実関係によれば，本件議決権行使をしたＢは本件準共有株式について２分の１の持分を有するにすぎず，また，残余の２分の１の持分を有する被上告人が本件議決権行使に同意していないことは明らかである。そうすると，本件議決権行使は，各共有者の持分の価格に従いその過半数で決せられているものとはいえず，民法の共有に関する規定に従ったものではないから，上告人がこれに同意しても，適法となるものではない。
７ 以上によれば，本件議決権行使が不適法なものとなる結果，本件各決議は，決議の方法が法令に違反するものとして，取り消されるべきものである。これと結論を同じくする原審の判断は，是認することができる。論旨は採用することができない。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官 櫻井龍子 裁判官 金築誠志 裁判官 白木 勇 裁判官山浦善樹 裁判官 池上政幸）
３．瑕疵ある取締役会決議に基づく新株発行
＋判例（Ｓ４４．１２．２）
理由
上告代理人梅澤秀次の上告理由第一点について。
取締役会を招集するにあたり、取締役全員に対してその通知を発しなければならないことは、商法二五九条ノ二の規定に徴して明らかであり、所論のように、たんに名目的に取締役の地位にあるにすぎない者に対しては右通知を発することを要しないと解すべき合理的根拠はないから、原判決に所論の違法はない。論旨は、独自の見解に立つものにすぎず、採用するに足りない。
同第三点について。
取締役会の開催にあたり、取締役の一部の者に対する招集通知を欠くことにより、その招集手続に瑕疵があるときは、特段の事情のないかぎり、右瑕疵のある招集手続に基づいて開かれた取締役会の決議は無効になると解すべきであるが、この場合においても、その取締役が出席してもなお決議の結果に影響がないと認めるべき特段の事情があるときは、右の瑕疵は決議の効力に影響がないものとして、決議は有効になると解するのが相当である（最高裁判所昭和三六年（オ）第一一四七号同三九年八月二八日第二小法廷判決、民集一八巻七号一三六六頁参照）。
しかるところ、記録に徴すれば、第一審判決は、右の法理に基づき、被上告会社取締役会において本件取引に対する承認決議がなされた際の事情を認定したうえ、右取締役会に出席しなかつた訴外Ａおよび同Ｂに対しては取締役会の招集通知がなされなかつたが、右Ａはいわば名目的に取締役に名を連ねているにすぎず、したがつて、同人らに対して適法を招集通知がなされ、同人らが取締役会に出席しても、前記承認の意思決定に影響がなかつたものと認められるとし、本件承認決議が有効になされたものとの判断を示したところ、上告人は、原審において右判断を援用し、本件決議の有効性を主張していることが認められるから、上告人は、原審において前記特段の事情を主張していたものと解すべきである。しかるに、原判決は、本件取締役会の開催については、取締役の一人であるＡに対し招集通知がなされなかつたこと（Ｂに対する招集手続の有無については確定するところがない。）、ＡおよびＢが前記取締役会に出席しないまま前記承認決議がなされたこと、右両名がのちに右決議内容を承認した事実は認められないことを確定しただけで、上告人の前記主張については格別の判断を示さないまま本件承認決議は無効であると断定し、これが有効であることを前提とする上告人の請求を排斥しているのである。
してみれば、原判決には当事者の主張に対する判断を遺脱した違法があるが、右主張の成否は原判決の結論に影響を及ぼすものであるから、同旨をいう論旨は理由があり、その余の論旨について判断するまでもなく、原判決は破棄を免れない。
よつて、右主張の成否についてさらに審理を尽くさせるため、民訴法四〇七条に従い本件を原審に差し戻すべきものとし、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 松本正雄 裁判官 田中二郎 裁判官 下村三郎 裁判官 飯村義美 裁判官 関根小郷）
４．選定決議に瑕疵がある代表取締役による新株発行
＋判例（Ｓ４４．１１．２７）
理由
上告代理人黒須弥三郎、同五十嵐芳男の上告理由第一点一について。
朝日商工株式会社取締役Ａが使用した朝日商工株式会社代表取締役代行者なる名称は、外観上第三者をして代表権の存在を窺わしめるに十分であり、商法二六二条にいう会社を代表する権限を有するものと認むべき名称に該当する旨の原審の判断は是認できる。原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）に所論の違法はなく、論旨は、採用することができない。
同第一点二について。
朝日商工株式会社の取締役は、当時、代表取締役Ｂ、取締役Ａ、同Ｃ、同Ｄの四名であつたが、代表取締役Ｂが昭和三四年九月中旬頃から、金策に行くと称して出掛けたまま所在不明となる緊急状態が生じたので、右代表取締役を除く取締役三名は、取締役Ａをして会社を代表する権限を行使せしめるため、昭和三四年九月三〇日、「朝日商工株式会社代表取締役Ｂが昭和三四年九月一六日以降所在不明につき朝日商工株式会社の代表取締役の権限は取締役Ａが代行することを承認する」旨の承認書に、いわゆる持ち廻りの方式により、各自の自宅等において署名押印して、取締役Ａが朝日商工株式会社の代表取締役の権限を代行することを明示的に表明し、これに基づき、取締役Ａは朝日商工株式会社代表取締役代行者名義の被上告人宛通告書を以て、被上告人に対し、本件ブルドーザー売買契約の合意解除を申込み、被上告人は右承諾書及び通告書の交付をうけて、取締役Ａに右会社を代表する権限があると信じ右申込を承諾したものであること、以上の事実は、原審の適法に確定するところである。
右の事実によれば、行方不明の代表取締役を除く、朝日商工株式会社の取締役全員は、代表取締役Ｂ行方不明の間、取締役Ａをして会社を代表させるため、同取締役に代表権を付与することとし、同取締役が朝日商工株式会社代表取締役代行者なる名称を以て代表権を行使することを承認したものと認められる。しかし、取締役らの右承認は、いわゆる持ち廻りの方式でなされたものにすぎないから、有効な取締役会の選任ということはできず、取締役Ａは、これによつて、会社の代表権を取得することはできない。
しかし、株式会社の代表取締役が行方不明のため、他の取締役全員により、正式に代表取締役が選任せられるまでの間一時的に、会社の代表権を行使することを承認された取締役が、右承認にもとづき、代表権を有するものと認むべき名称を使用してその職務を行つたようなときは、右承認が有効な取締役会の代表者選任決議と認められず、無効である場合においても、会社は商法二六二条の法意に鑑み、同条の類推適用により、右名称を附した取締役の行為につき、善意の第三者に対してその責に任ずべきものと解するのが相当である。
そして、前記説示の本件事実関係は、右の場合にあたるものというべきであるから、朝日商工株式会社は、代表取締役代行者取締役Ａのなした本件所為につき、商法二六二条に則り、被上告人に対しその責に任ずべきものである。結論において右と同旨の原審の判断は結局正当であり、論旨は採用することができない。
同第二点、第三について。
所論摘示の原審の事実認定は、原判決の挙示する証拠に照らして首肯するに足り、原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 長部謹吾 裁判官 入江俊郎 裁判官 松田二郎 裁判官 岩田誠 裁判官 大隅健一郎）
＋判例（Ｓ５６．４．２４）
理由
上告代理人小林昭の上告理由第一点について
原審の確定したところによれば、昭和四七年四月当時、上告会社の取締役は、代表取締役木山元度、取締役木山錦也、同高山太幹、同太田義夫、同高山祐吉の五名であつたが、取締役高山太幹は、同月一三日、代表取締役木山元度に通知しないで上告会社の取締役会を招集し、取締役高山太幹、同太田義夫、同高山祐吉の三名が出席した取締役会において、木山元度を代表取締役から解任したうえ高山太幹を上告会社の代表取締役に選任してその旨の登記を了し、次いで、高山太幹は、同月二〇日、上告会社の代表取締役として同会社所有の本件採掘権を被上告会社に譲渡し、同月二六日、その旨の移転登録を経由した、というのである。
右の事実によれば、上告会社の右取締役会の開催にあたり代表取締役木山元度に対する招集通知を欠いていたのであるから、高山太幹を上告会社の代表取締役に選任する右決議は商法二五九条ノ二に違反して無効であり（最高裁昭和四三年（オ）第一一四四号同四四年一二月二日第三小法廷判決・民集二三巻一二号二三九六頁参照）、高山太幹は、これによつて、上告会社の代表権を取得したということはできないが、上告会社の代表取締役木山元度、取締役木山錦也を除いた取締役高山太幹、同太田義夫、同高山祐吉の三名は、取締役会を開催して高山太幹を代表取締役に選任し、同人が上告会社の代表権を行使することを承認したものと認められる。
判旨 ところで、代表取締役に通知しないで招集された取締役会において代表取締役に選任された取締役が、この選任決議に基づき代表取締役としてその職務を行つたときは、右選任が有効な取締役会の代表取締役選任決議として認められず、無効である場合であつても、会社は、商法二六二条の規定の類推適用により、代表取締役としてした取締役の行為について、善意の第三者に対してその責に任ずべきものと解するのが相当である。したがつて、これと同旨の原審の判断は、正当であり、原判決に所論の違法はない。論旨は、採用することができない。
同第二点について
本件採掘権の譲渡が商法二四五条一項一号にいう「営業ノ譲渡」にあたらないとした原審の判断は、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。論旨は、採用することができない。
同第三点について
原判決は、（一） 被上告会社の代表取締役小林富雄こと具宅書が韓国滞在中同会社の一切の事務を代行処理していた専務取締役の吉川寿一は、本件採掘権の譲渡の交渉当初から、高山太幹が上告会社の代表取締役であると思つていたが、本件譲渡契約が締結された昭和四七年四月二〇日の二、三日前に、法務局で、上告会社の商業登記簿を閲覧して高山太幹が上告会社の代表取締役として登記されていることを確認したこと、（二） 右譲渡契約締結の当日、吉川寿一は、高山太幹から、上告会社は同月一八日同人、太田義夫及び高山祐吉の三名が出席した取締役会で本件採掘権を代金一二〇〇万円で被上告会社に譲渡することにし、その日時、代金授受の方法等は高山太幹に一任することを承認した旨の取締役会議事録とこれに添付された右三名の取締役の印鑑証明書及び上告会社の資格証明書等の交付を受け、真実、高山太幹が上告会社の代表取締役であり、かつ、上告会社では本件採掘権の譲渡が取締役会で承認されているものと信じて、本件譲渡契約を締結し、同月二六日前記のとおりその移転登録を経由したこと、（三） 被上告会社は、鉱業を実施した実績がなかつたのに、あらかじめ本件採掘権の価値について客観的な資料による調査、検討を加えることなく本件譲渡契約を締結したこと、（四） 本件譲渡契約においては、上告会社の被上告会社に対する本件採掘権の移転登録手続は直ちにすべきものとされているのに、被上告会社の上告会社に対する譲渡代金の支払は、分割払で、しかもその期限は採掘事業開始後七か月目の末日から起算するという不確定なものであること、（五） 本件譲渡契約締結後、まもなく上告会社の代表取締役として契約締結にあたつた高山太幹や上告会社の取締役太田義夫、同高山祐吉は、被上告会社の取締役に就任し、そのうち太田義夫は、吉川寿一とともに被上告会社の代表取締役に就任し、本件採掘権の移転登録を経由した日と同日の同月二六日いずれもその旨の商業登記を経由するとともに具宅書の取締役及び代表取締役の退任登記をしていること、以上の事実を認定したうえ、右（三）ないし（五）の事実関係からすると、本件譲渡契約は、その目的物が採掘権であることを考慮に入れてもなお不自然の感を抱かせるものがあるとしながらも、本件譲渡代金の支払方法が前記のごとく約定されたのは、高山太幹が上告会社の代表取締役木山元度に気付かれないうちに、同人を出し抜いて何とか当時手持資金のない被上告会社に本件採掘権を譲り受けてもらうために譲歩したことによるものであり、また、高山太幹、太田義夫、高山祐吉が被上告会社の取締役や代表取締役に就任したのも、上告会社の譲渡代金の支払確保のためであるということも十分考えられるので、右（三）ないし（五）の諸事情があるからといつて、右吉川寿一が当時高山太幹が上告会社の正規の代表取締役でないことにつき悪意であつたとは断定し難い、と判示している。
しかしながら、（一） 上告会社が重要な会社財産である本件採掘権を譲渡するのに取締役五名のうち三名のみが出席した取締役会でこれを承認するというのは、上告会社のような規模の会社の運営としては異例のことのように考えられるし、また、本件採掘権のような会社の重要な財産を譲渡するにあたつては、譲渡人側に緊急に資金を獲得する必要があるのを普通とし、その移転登録手続のごときも代金と引換えに行うのが経験則上通例であるのにかかわらず、本件では、その登録手続は直ちに行うが、代金は採掘事業開始後に分割して支払うというのであつて、取引としては極めて異常であるといわざるをえない。（二） 他方、被上告会社としても、真実鉱業を実施しようとする意図があつたとすれば、本件採掘権の譲渡を受けるにあたつてあらかじめ本件採掘権の価値について十分調査し、また将来の採掘の可能性、操業計画、採算等についても深く検討してしかるべきものであると考えられるのに、このような点について調査、検討をしなかつたというのは、会社経営の衝にあたる者のとる措置、態度としては極めて不自然であるとみられる。（三） のみならず、さらに重要な点は、上告会社の代表取締役として契約の締結にあたつた高山太幹が同会社の取締役太田義夫、同高山祐吉とともに本件譲渡契約締結直後に被上告会社の代表取締役や取締役に就任し、しかも本件採掘権の移転登録のされた日と同日に右各就任の商業登記を経由していることであつて、原審は、この点について、その目的は上告会社の譲渡代金支払確保のためである旨判示するが、さらに特段の説明がないかぎり、右三名の被上告会社の役員就任が何故に上告会社の代金支払確保のためになるのかは容易に首肯し難いところである。
以上のような諸点に照らして考えると、上告会社の取締役高山太幹、同太田義夫、同高山祐吉の三名は、被上告会社の吉川寿一と意を通じ、上告会社の正規の代表取締役木山元度の承認を得ないで本件採掘権を被上告会社名義に移転したものであると疑われてもやむをえない状況にあつたと窺われないではないから、原判決のような説示だけから、直ちに被上告会社において高山太幹が上告会社の正規の代表取締役でないことにつき悪意であつたとは断定し難いとした原判決には、経験則の適用を誤つたか又は審理不尽の違法があるものといわざるをえず、その違法が原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、論旨は理由があり、原判決はこの点において破棄を免れない。そして、本件については、なお審理を尽くさせるため、これを原審に差し戻す必要がある。
よつて、民訴法四〇七条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（宮﨑梧一 栗本一夫 木下忠良 塚本重頼 鹽野宜慶）
５．著しく不公正な方法による新株発行と無効事由
＋第二百十条 次に掲げる場合において、株主が不利益を受けるおそれがあるときは、株主は、株式会社に対し、第百九十九条第一項の募集に係る株式の発行又は自己株式の処分をやめることを請求することができる。
一 当該株式の発行又は自己株式の処分が法令又は定款に違反する場合
二 当該株式の発行又は自己株式の処分が著しく不公正な方法により行われる場合
主要目的ルール
支配維持目的と資金調達目的のいずれが上回るか。
＋判例（東京地決Ｈ１．７．２５）
第二、当裁判所の判断
一、当事者間に争いのない事実並びに一件記録及び当事者各審尋の結果によって認められる事実は次のとおりである。
1. 被申請人は、資本の額が一二五億五九八二万四六九四円、発行済株式総数が九〇二九万二四七六株（額面金五〇円）で、東京証券取引所一部上場の株式会社であり、申請人は、被申請人の株式三〇一一万一〇〇〇株を有する株主である。
2. 被申請人の東京証券取引所における株価は、昭和六二年一二月ころまでは九〇〇円ないし一二〇〇円前後で推移していたが、昭和六三年一月以降急騰し、同年二月から同年五月ころまでには四〇〇〇円前後となり、その後さらに上昇して、同年八月にはいったん八〇〇〇円をつけたものの、その後は概ね四八〇〇円ないし六〇〇〇円程度の価格で推移し、本件仮処分申請時まで、被申請人の株価が、昭和六三年二月以降は三〇〇〇円を、同年七月以降は四〇〇〇円を、同年一〇月以降は四六〇〇円をそれぞれ下まわったことはない。
3. 申請人は、昭和六二年一〇月ころから、被申請人の株式を大量に取得し始めたが、その後現在までの東京証券取引所における被申請人の株式の取引高総数に占める申請人の取得株式数の割合は約四分の一に過ぎない。
4. 申請人は、昭和六三年六月から一〇月にかけて、被申請人と会談し、被申請人の株式を二七〇〇万株ないし二八〇〇万株取得したことを明らかにしたうえで、被申請人、いなげやと株式会社ライフストア（以下「ライフストア」という。）の三社合併を提案し、それにともなう人事についても申請人の構想を述べたが、被申請人及びいなげやは右の提案を拒否した。
5. 被申請人といなげやは、昭和六三年一二月に本件業務提携の交渉を開始し、業務提携をすることについては直ちに合意した後、その具体的方法について交渉を継続し、平成元年二月以降、野村企業情報株式会社にその方法についての情報の提供を依頼した。両社間の業務提携の機運は従来からあったが、右両社間でそれを真剣に話し合ったことは昭和六三年一二月まではなく、本件業務提携は、被申請人、いなげやとライフストアの合併を申請人から提案されたことに誘発され、申請人の要求に対抗し、これを拒否するため、一気に具体化したものである。
6. 申請人は、平成元年七月七日に三〇〇九万株の、同月一〇日に二万一〇〇〇株の、被申請人株式の各名義書換手続をし、その名義人となった。
7. 被申請人は、平成元年七月八日、いなげやとの間で、各会社の取締役会の承認決議を停止条件として、本件業務提携及び資本提携をすることを合意し、同月一〇日両社の取締役会において、それぞれの承認決議をするとともに、次のとおり本件新株発行をすることを決議し、その発行価額の決定にあたっては、市場価格が極めて高騰していたことを理由に、これを基礎とすることなく、他の株式価格算定方式を用いて被申請人としてあるべき株式価格を算定し、これを基準にした価格を発行価額とした。
（一） 発行新株数 記名式額面普通株式
二二〇〇万株
（二） 割当方法 発行する株式全部をいなげやに割り当てる。
（三） 発行価額 一株につき
金一一二〇円
（四） 払込期日 平成元年七月二六日
また、申請人といなげやは、同日、業務提携のためのプロジェクト・チームを発足させ、その後、業務提携のための具体的作業を進行中である。
8. 本件新株発行は、被申請人といなげやとの本件業務提携にともない、同時期に相互に新株を発行して資本提携をする目的でされるものであり、相互に相手方会社の発行済株式総数の一九・五パーセントの株式を保有することとしている。そして、被申請人のいなげやに対して発行する新株二二〇〇万株の発行価額総額は二四六億四〇〇〇万円、いなげやの被申請人に対して発行する新株一二四〇万株の発行価額総額は一九五億九二〇〇万円である。両社は、いずれもインパクト・ローンによって右資金を調達し、払込期日の直後に相手会社からの新株払込金をもってその返済にあてるが、右発行価額総額の差額である約五〇億円についても、被申請人においてこれを特定の業務上の資金として使用する具体的な目的のもとに本件新株発行がされたわけではなく、いなげやにおいては金融機関からの長期借入金としてこれを処理することとしている。
9. 本件新株発行にあたっては、商法二八〇条の二第二項所定の被申請人の株主総会決議はされていない。
10. 本件新株発行が実行されると、被申請人の発行済株式総数に対する申請人の持株比率は、三三・三四パーセントから二六・八一パーセントに低下するうえ、東京証券取引所における被申請人の株価が一挙に低下する蓋燃性が極めて高い。
二、そこで、まず、本件新株発行の発行価額が商法二八〇条の二第二項所定の「特ニ有利ナル発行価額」に該当するか否かについて判断する。
ところで、新株の公正な発行価額とは、取締役会が新株発行を決議した当時において、発行会社の株式を取得させるにはどれだけの金額を払い込ませることが新旧株主の間において公平であるかという観点から算定されるべきものである。本件のように、発行会社が上場会社の場合には、会社資産の内容、収益力および将来の事業の見通し等を考慮した企業の客観的価値が市場価格に反映されてこれが形成されるものであるから、一般投資家が売買をできる株式市場において形成された株価が新株の公正な発行価額を算定するにあたっての基準になるというべきである。そして、株式が株式市場で投機の対象となり、株価が著しく高騰した場合にも、市場価格を基礎とし、それを修正して公正な発行価額を算定しなければならない。なぜなら、株式市場での株価の形成には、株式を公開市場における取引の対象としている制度からみて、投機的要素を無視することはできないため、株式が投機の対象とされ、それによって株価が形成され高騰したからといって、市場価格を、新株発行における公正な発行価額の算定基礎から排除することはできないからである。もっとも、株式が市場においてきわめて異常な程度にまで投機の対象とされ、その市場価格が企業の客観的価値よりはるかに高騰し、しかも、それが株式市場における一時的現象に止まるような場合に限っては、市場価格を、新株発行における公正な発行価額の算定基礎から排除することができるというべきである。
これを本件についてみるに、被申請人の東京証券取引市場における株価の推移は前記一２に認定のとおりであって、三〇〇〇円以上の状態が一年五か月間、四〇〇〇円以上の状態が一年間と相当長期間にわたって続いており、しかもこのような株価の高騰は、申請人が被申請人の株式を大量に取得したことにその原因の一があるとともに、被申請人の株式が投機の対象となっていることは否定できないところであると考えられる。しかし、本件においては、被申請人の株価の推移、特に一定額以上の株価が相当長期間にわたって維持されていることに照らすと、その価格を新株発行にあたっての公正な発行価額の算定基礎から排除することは相当ではない。したがって、本件新株発行において市場価格を無視してこれを基準とすることなく算定され決定された一一二〇円という発行価額は、当時の市場価格からはるかに乖離したものであることからみて、商法二八〇条の二第二項所定の「特ニ有利ナル発行価額」に該当するというべきである。よって、それにもかかわらず同条項所定の株主総会決議を経ていない本件新株発行は、その手続に法令違反があるといわなければならない。
三、次に、本件新株発行が不公正発行に該当するか否かについて判断する。
商法は、株主の新株引受権を排除し、割当自由の原則を認めているから、新株発行の目的に照らし第三者割当を必要とする場合には、授権資本制度のもとで取締役に認められた経営権限の行使として、取締役の判断のもとに第三者割当をすることが許され、その結果、従来の株主の持株比率が低下しても、それをもってただちに不公正発行ということはできない。しかし、株式会社においてその支配権につき争いがある場合に、従来の株主の持株比率に重大な影響を及ぼすような数の新株が発行され、それが第三者に割り当てられる場合、その新株発行が特定の株主の持株比率を低下させ現経営者の支配権を維持することを主要な目的としてされたものであるときは、その新株発行は不公正発行にあたるというべきであり、また、新株発行の主要な目的が右のところにあるとはいえない場合であっても、その新株発行により特定の株主の持株比率が著しく低下されることを認識しつつ新株発行がされた場合は、その新株発行を正当化させるだけの合理的な理由がない限り、その新株発行もまた不公正発行にあたるというべきである。
これを本件新株発行についてみるに、前記認定事実によると、被申請人といなげやとの業務提携の機運は従来からまったくなかったわけではないものの、右両者間でそれが真剣に話し合われたことはなく、本件業務提携は、被申請人、いなげや、ライフストアの三社合併を申請人から提案されたことにより、被申請人といなげやが、申請人の要求を拒否し、対抗するため具体化したものであるところ、本件業務提携にあたり被申請人がいなげやに対し従来の発行済株式総数の一九・五パーセントもの多量の株式を割り当てることが業務提携上必要不可欠であると認めることのできる十分な疎明はなく、しかも、本件新株発行によって調達された資金の大半は、実質的には、いなげやが発行する新株の払込金にあてられるものであって、差額として被申請人のもとに留保される約五〇億円についても、特定の業務上の資金としてこれを使用するために本件新株発行がされたわけではないこと、また、申請人が被申請人の経営に参加することが被申請人の業務にただちに重大な不利益をもたらすことの疎明もないことからみると、被申請人がした本件新株発行は、申請人の持株比率を低下させ現経営者の支配権を維持することを主要な目的とするものであり、又は少なくともこれにより申請人の持株比率が著しく低下されることを認識しつつされたものであるのに、本件のような多量の新株発行を正当化させるだけの合理的な理由があったとは認められないから、本件新株発行は著しく不公正な方法による新株発行にあたるというべきである。
四、本件新株発行により申請人が損害を被ることは前記認定のとおりであって、それは容易に回復することのできない損害というべきであり、他方、本件新株発行を差し止めることによって被申請人が重大な不利益を被ることの疎明はない。そして、本件新株発行の払込期日が間近に迫っており、その期日が到来して引受人が払込みを済ませ本件新株発行の効力が生じた後は差止請求自体が無意味となることも明らかであるから、本件仮処分申請については保全の必要性もあるというべきである。
五、よって、本件仮処分申請は理由があるから、申請人に担保を立てさせることなくこれを認容することとし、申請費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり決定する。
民事第８部
（裁判長裁判官 山口和男 裁判官 佐賀義史 垣内正）
＋判例（東京高決Ｈ１７．３．２３）
第３ 当裁判所の判断
１ 当裁判所は、本件における新株予約権が商法２８０条ノ３９第４項、２８０条ノ１０に規定する「著シク不公正ナル方法」によるものであり、これを事前に差し止める必要があると認めるべきであるから、本件仮処分命令申立てには被保全権利及び保全の必要性が存するとして、これを認容した原審仮処分決定は正当であり、したがってこれに対する異議申立事件において原審仮処分決定を認可した原審異議決定も正当であると判断する。その理由は、以下のとおりである。
２ 本件新株予約権の発行の適否について
(1) 商法は授権資本制度を採用し（１６６条１項３号）、授権資本枠内の新株等の発行を、原則として取締役会の決議事項としている（２８０条ノ２第１項、２８０条ノ２０第２項）。そして、公開会社においては、株主に新株等の引受権は保障されていないから（２８０条ノ５ノ２、２８０条ノ２７参照）、取締役会決議により第三者に対する新株等の発行が行われ、既存株主の持株比率が低下する場合があること自体は、商法も許容しているということができる。
しかしながら、一方で、商法２８０条ノ３９第４項、２８０条ノ１０が株主に新株等の発行を差し止める権能を付与しているのは、取締役会が上記権限を濫用するおそれがあることを認め、新株等の発行を株主総会の決議事項としない代わりに、会社の取締役会が株主の利益を毀損しないよう牽制する権能を株主に直接的に与えたものである。
取締役会の上記権限は、具体化している事業計画の実施のための資金調達、他企業との業務提携に伴う対価の提供あるいは業務上の信頼関係を維持するための株式の持ち合い、従業員等に対する勤務貢献等に対する報賞の付与（いわゆる職務貢献のインセンティブとしてのストック・オプションの付与）や従業員の職務発明に係る特許権の譲受けの対価を支払う方法としての付与などというような事柄は、本来取締役会の一般的な経営権限にゆだねている。これらの事項について、実際にこれらの事業経営上の必要性と合理性があると判断され、そのような経営判断に基づいて第三者に対する新株等の発行が行われた場合には、結果として既存株主の持株比率が低下することがあっても許容されるが、会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において、取締役会が、支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ、現経営者又はこれを支持して事実上の影響力を及ぼしている特定の株主の経営支配権を維持・確保することを主要な目的として新株等を発行することまで、これを取締役会の一般的権限である経営判断事項として無制限に認めているものではないと解すべきである。
商法上、取締役の選任・解任は株主総会の専決事項であり（２５４条１項、２５７条１項）、取締役は株主の資本多数決によって選任される執行機関といわざるを得ないから、被選任者たる取締役に、選任者たる株主構成の変更を主要な目的とする新株等の発行をすることを一般的に許容することは、商法が機関権限の分配を定めた法意に明らかに反するものである。この理は、現経営者が、自己あるいはこれを支持して事実上の影響力を及ぼしている特定の第三者の経営方針が敵対的買収者の経営方針より合理的であると信じた場合であっても同様に妥当するものであり、誰を経営者としてどのような事業構成の方針で会社を経営させるかは、株主総会における取締役選任を通じて株主が資本多数決によって決すべき問題というべきである。したがって、現経営者が自己の信じる事業構成の方針を維持するために、株主構成を変更すること自体を主要な目的として新株等を発行することは原則として許されないというべきである。
一般論としても、取締役自身の地位の変動がかかわる支配権争奪の局面において、果たして取締役がどこまで公平な判断をすることができるのか疑問であるし、会社の利益に沿うか否かの判断自体は、短期的判断のみならず、経済、社会、文化、技術の変化や発展を踏まえた中長期的展望の下に判断しなければならない場合も多く、結局、株主や株式市場の事業経営上の判断や評価にゆだねるべき筋合いのものである。
そして、仮に好ましくない者が株主となることを阻止する必要があるというのであれば、定款に株式譲渡制限を設けることによってこれを達成することができるのであり、このような制限を設けずに公開会社として株式市場から資本を調達しておきながら、多額の資本を投下して大量の株式を取得した株主が現れるやいなや、取締役会が事後的に、支配権の維持・確保は会社の利益のためであって正当な目的があるなどとして新株予約権を発行し、当該買収者の持株比率を一方的に低下させることは、投資家の予測可能性といった観点からも許されないというべきである。
これに対して、債務者は、会社の機関等の権限分配を根拠とするのであれば事前の対抗策も全部否定されることになって明らかに不当であるし、原審異議決定が機関の権限分配を根拠としながら事前の対抗策の余地を残したのは矛盾していると主張する。しかし、上記の機関権限の分配を前提としても、今後の立法によって、事前の対抗策を可能とする規定を設けることまで否定されるわけではない。また、後記のとおり、機関権限の分配も、株主全体の利益保護の観点からの対抗策をすべて否定するものではないから、新たな立法がない場合であっても、事前の対抗策としての新株予約権発行が決定されたときの具体的状況・新株予約権の内容（株主割当か否か、消却条項が付いているか否か）・発行手続（株主総会による承認決議があるか否か）等といった個別事情によって、適法性が肯定される余地もある。このように、機関権限の分配を根拠としたからといって、事前の対抗策が論理必然的に否定されることになるわけではないから、債務者の上記主張は失当である。
(2) 以上のとおり、会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において、株式の敵対的買収によって経営支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ、現経営者又はこれを支持し事実上の影響力を及ぼしている特定の株主の経営支配権を維持・確保することを主要な目的として新株予約権の発行がされた場合には、原則として、商法２８０条ノ３９第４項が準用する２８０条ノ１０にいう「著シク不公正ナル方法」による新株予約権の発行に該当するものと解するのが相当である。
もっとも、経営支配権の維持・確保を主要な目的とする新株予約権発行が許されないのは、取締役は会社の所有者たる株主の信認に基礎を置くものであるから、株主全体の利益の保護という観点から新株予約権の発行を正当化する特段の事情がある場合には、例外的に、経営支配権の維持・確保を主要な目的とする発行も不公正発行に該当しないと解すべきである。
例えば、株式の敵対的買収者が、〈１〉真に会社経営に参加する意思がないにもかかわらず、ただ株価をつり上げて高値で株式を会社関係者に引き取らせる目的で株式の買収を行っている場合（いわゆるグリーンメイラーである場合）、〈２〉会社経営を一時的に支配して当該会社の事業経営上必要な知的財産権、ノウハウ、企業秘密情報、主要取引先や顧客等を当該買収者やそのグループ会社等に移譲させるなど、いわゆる焦土化経営を行う目的で株式の買収を行っている場合、〈３〉会社経営を支配した後に、当該会社の資産を当該買収者やそのグループ会社等の債務の担保や弁済原資として流用する予定で株式の買収を行っている場合、〈４〉会社経営を一時的に支配して当該会社の事業に当面関係していない不動産、有価証券など高額資産等を売却等処分させ、その処分利益をもって一時的な高配当をさせるかあるいは一時的高配当による株価の急上昇の機会を狙って株式の高価売り抜けをする目的で株式買収を行っている場合など、当該会社を食い物にしようとしている場合には、濫用目的をもって株式を取得した当該敵対的買収者は株主として保護するに値しないし、当該敵対的買収者を放置すれば他の株主の利益が損なわれることが明らかであるから、取締役会は、対抗手段として必要性や相当性が認められる限り、経営支配権の維持・確保を主要な目的とする新株予約権の発行を行うことが正当なものとして許されると解すべきである。そして、株式の買収者が敵対的存在であるという一事のみをもって、これに対抗する手段として新株予約権を発行することは、上記の必要性や相当性を充足するものと認められない。
したがって、現に経営支配権争いが生じている場面において、経営支配権の維持・確保を目的とした新株予約権の発行がされた場合には、原則として、不公正な発行として差止請求が認められるべきであるが、株主全体の利益保護の観点から当該新株予約権発行を正当化する特段の事情があること、具体的には、敵対的買収者が真摯に合理的な経営を目指すものではなく、敵対的買収者による支配権取得が会社に回復し難い損害をもたらす事情があることを会社が疎明、立証した場合には、会社の経営支配権の帰属に影響を及ぼすような新株予約権の発行を差し止めることはできない。
３ 本件新株発行予約権の発行の目的について
(1) 債務者は、本件新株予約権の発行の目的は、Ａの子会社となり債務者の企業価値を維持・向上させる点にあり、現経営陣の経営支配権の維持が主な目的であるとはいえないと主張する。
そこで検討すると、甲１４、１５、３７の１及び２、乙６２、９３、１２１、１２２によれば、債務者取締役会は、債権者等が債務者の株式を大量に取得する以前から、債務者をＡの完全子会社化して株式の上場廃止も意図し、Ａによる公開買付けに賛同することを決議していたものであり、社外取締役４名が本件新株予約権の発行に賛成していることが認められ、これらの事実からみて、本件新株予約権の発行が債務者の現取締役個人の保身を目的として決定されたとは認められない。また、Ｂに属する経営陣の個人的利益を図る目的で本件新株予約権の発行が決定されたことをうかがわせる資料もない。
しかしながら、甲４、２３及び審尋の全趣旨によれば、本件新株予約権の発行は、債権者等が債務者の発行済株式総数の約２９．６％に相当する株式を買い付けた後にこれに対する対抗措置として決定されたものであり、かつ、その予約権すべてが行使された場合には、現在の発行済株式総数の約１．４４倍にも当たる膨大な株式が発行され、債権者等による持株比率は約４２％から約１７％となり、Ａの持株比率は新株予約権を行使した場合に取得する株式数だけで約５９％になることが認められる。
そうすると、債務者は企業価値の維持・向上が目的であると主張しているものの、その実体をみる限り、会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において、株式の敵対的買収を行って経営支配権を争う債権者等の持株比率を低下させ、現経営者を支持し事実上の影響力を及ぼしている特定の株主であるＡによる債務者の経営支配権確保を主要な目的とするものであることは明白である。
(2) また、債務者は、本件新株予約権の発行の目的は、Ａと共同で計画しているＯプロジェクトへの整備資金を調達することにあるとも主張する。
甲１８、２５、２６の１及び２、乙４２、４３、６１によれば、上記プロジェクトの整備資金のうち債務者が負担する分は、当初債務者の保有しているＡ株をＡに売却することで調達されることが予定されていたのであり、その後それでは資金不足のおそれがあることが判明したとの理由で本件新株予約権の発行による手取金約１５８億円でもって調達することに計画を一部変更したことが認められる。しかしながら、本件新株予約権の発行及びその行使に基づく新株発行によって債務者が調達する資金は上記金額をはるかに上回るものであり、その後にもＡは本件新株予約権の全部を取得しても債務者の株式の過半数を取得する限りでしか権利行使しないことを表明しているから（乙１６８）、本件新株予約権の発行の主要な目的が上記プロジェクトへの整備資金にあるというのは、本件紛争になって言い出した口実である疑いが強く、にわかに信用し難い。かえって、債権者等による株式の敵対的買収対抗策としてＡによる債務者の経営支配権の確保を主要な目的としていることが認められる。
(3) 以上によれば、本件新株予約権の発行は、債務者の取締役が自己又は第三者の個人的利益を図るために行ったものでないとはいえるものの、会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において、株式の敵対的買収を行って経営支配権を争う債権者等の持株比率を低下させ、現経営者を支持し事実上の影響力を及ぼしている特定の株主であるＡによる債務者の経営支配権を確保することを主要な目的として行われたものであるから、上記２のとおりのこれを正当化する特段の事情がない限り、原則として著しく不公正な方法によるもので、株主一般の利益を害するものというべきである。
４ 本件新株予約権の発行を正当化する特段の事情について
債務者は、債権者がマネーゲーム本位で債務者のラジオ放送事業を解体し、資産を切り売りしようとしていると主張する。
しかしながら、債権者が上記のような債務者の事業や資産を食い物にするような目的で株式の敵対的買収を行っていることを認めるに足りる確たる資料はない。
５ 債権者による債務者の経営支配による企業価値の毀損のおそれとＢに属して債務者を経営支配することの企業価値との対比について
(1) 債務者は、債権者が債務者の親会社となり経営支配権を取得した場合、債務者及びその子会社に回復し難い損害が生ずるのは極めて明らかであり、債務者がＢにとどまり、Ａの子会社となって経営されることがより企業価値を高めることから、そのための企業防衛目的の新株予約権の発行であると主張する。
しかしながら、債務者が債権者の経営支配下あるいはその企業グループとして経営された場合の企業価値とＡの子会社としてＢの企業として経営された場合の企業価値との比較検討は、事業経営の当否の問題であり、経営支配の変化した直後の短期的事情による判断評価のみでこと足りず、経済事情、社会的・文化的な国民意識の変化、事業内容にかかわる技術革新の状況の発展などを見据えた中長期的展望の下に判断しなければならない場合が多く、結局、株主や株式取引市場の事業経営上の判断や評価にゆだねざるを得ない事柄である。そうすると、それらの判断要素は、事業経営の判断に関するものであるから、経営判断の法理にかんがみ司法手続の中で裁判所が判断するのに適しないものであり、上記のような事業経営判断にかかわる要素を、本件新株予約権の発行の適否の判断において取り込むことは相当でない。
したがって、債務者の上記主張は主張自体失当といわざるを得ない。
(2) なお、上記(1)の点は原審以来事実上争点とされ、原審仮処分決定も原審異議決定もこれに言及しているので、当裁判所も念のため、以下のとおり判断を付加しておく。
ア 債務者の企業価値毀損の防止策について
(ア) 債務者は、本件新株予約権の発行は、債務者の当初からの事業戦略（Ｂとの連携強化）を妨害している債権者を排除することにより、債務者の企業価値の毀損を防ぎ、企業価値を維持・向上させるために行ったものであり、本件新株予約権の発行は正当なものであると主張する。
そして、債務者は、債権者の子会社になりＢから離脱すると企業価値が毀損するおそれがあることの根拠として、〈１〉放送事業のうち看板放送である野球放送について契約を打ち切られ、番組作成についてグループからの協力が得られず聴取率が低下してスポンサーを失い、グループ各社との共催によって実施していたイベントができなくなって収入が激減する、〈２〉債務者の子会社らもＢ各社との取引を中止されることにより収入が激減する、〈３〉債務者の従業員は債権者の経営参画に反対する旨の声明を出しており、債務者が債権者の子会社となると、債務者の人的資産が流出する、〈４〉Ｂとしての債務者のブランド価値も失われる、〈５〉既に債権者が債務者の経営支配をするなら債務者との出演契約を見合わせることなども表明する芸能人、タレント、パーソナリティなどがいることなどを挙げる。
(イ) しかしながら、新株予約権の発行差止めは、新株予約権の違法又は不公正な発行によって株主が不利益を被ることを防ぐために株主に認められた権利であり、その抗弁事由として位置づけられる特段の事情が株主全体の利益保護の観点から認められるものであることに照らすと、特段の事情の有無は、基本的には買収者による支配権の獲得が株主全体の利益を回復し難いほどに害するものであるか否かによって判断すべきである。
そうすると、債務者の主張する企業価値毀損の防止策のうち、債務者が債権者の子会社となった場合に、債務者がＢから離脱することにより債務者やその子会社の売上げ及び粗利益が債務者が主張するとおり減少し、債権者による支配権取得が債務者に回復し難い損害をもたらすかどうかは、一応特段の事情として引き直す余地もある。これに対し、買収者による支配権の獲得についての従業員の意向等の事情は、経営者が代わった段階での労使間の処理問題であり、株式の取引等の次元で制約要因として法的に論ずるのが相当な事柄にならないというべきである。
以下、個別の論点ごとに順に検討する。
(ウ) 債務者は、債権者がインターネットにおいてアダルトサイトを運営したり、Ｓの粉飾決算にかかわったり、架空取引を行うなど問題のある会社であることや、債権者代表者の言動等からすると、債務者が債権者の子会社となり、Ｂから離脱した場合に、債務者の取引先やＢ各社から取引を打ち切られるのは当然であり、そのような取引の打切りは独占禁止法違反に当たらないと主張する。
しかしながら、債務者は、債権者が債務者の経営支配権を手中にした場合には、Ａ等から債務者やその子会社が取引を打ち切られ多大な損失を被ることを主張しており、このことは有力な取引先であるＡ等は取引の相手方である債務者及びその子会社が自己以外に容易に新たな取引先を見い出せないような事情にあることを認識しつつ、取引の相手方の事業活動を困難に陥らせること以外の格別の理由もないのに、あえて取引を拒絶するような場合に該当することを自認していると同じようなものである。そうであれば、これらの行為は、独占禁止法及び不公正な取引方法の一般指定第２項に違反する不公正な取引行為に該当するおそれもある。
そして、債務者が債権者の子会社となった場合に、ＡやＢ各社が取引停止を示唆したことが独占禁止法違反に該当するか否かについては、個々の取引関係を詳細に検討して判断すべきであり、Ｂ各社の取引打切りの当否について、現段階で断定的に論ずることはできず、独占禁止法違反に当たらず当然に適法に行うことができるものともいい難い。
そもそも、Ａが株式の公開買付けの期間中に、公開買付けがその所期の目的を達することができず、敵対的買収者に株式買収競争において敗れそうな状況にあるとき、公開買付価格を上回っている株式時価を引き下げるような債務者の企業価値についてのマイナス情報を流して、公開買付けに有利な株式市場の価格状況を作り出すことは、証券取引法１５９条に違反するとまでいわないとしても、公開買付けを実行する者として公正を疑われるような行動といわなければならない。
また、Ｂ各社以外の取引先との取引についても、それらの取引先の取引打切りが許されるかどうかは、個々の取引関係を詳細に検討して判断すべきものである。
そうすると、債務者の上記主張は、その前提とする事実がいまだ不確実であるから、このような不確実な前提事実を基に算出した企業価値毀損の数値の信用性も疑義があるといわざるを得ない。
この点をおき、債務者の主張する企業価値毀損に関する資料についても念のため検討しておく。
株式会社Ｈなどの債務者の子会社には、その事業につきＢとの取引に大きく依存しているものが少なくなく、債務者が債権者の子会社になったことにより同グループから取引を打ち切られた場合には、少なからぬ影響を受けることは否定できない（乙１５の１から４まで、乙４８、６８）。また、Ｂ各社以外の取引先も、債務者がＢの一員であるために取引を継続しており、債務者が同グループを離脱した場合には取引継続を再考する場合もあることも否定できない（乙６７、１２４から１３０まで、１８４、１８５）。
しかし、債務者の放送事業のうち野球放送の契約が打ち切られる点については、球団との契約の中に債務者の主張する解除条項が従前の契約にはなかった平成１７年２月２２日になって加えられていることは認められるが（乙１２の１及び２、乙１３）、本件係争を債務者が有利に展開することを狙って意図的に合意した疑いが強く、債務者が債権者の子会社になった場合に球団側が放送権料の収入を放棄してまで解除権を行使するのか否かは、現段階では明確ではないといわざるを得ない。
さらに、番組に出演する芸能人、タレント、パーソナリティの人材の確保ができなくなるとの点についても、それらの人材には代替性がないわけでもないことなどをも考慮すると、将来継続するか、代替の人員で行うのか、多様な展開が予想されるのであって、現段階でそれらの人材の確保ができなくなることまでを認めるに足りる的確な資料があるとはいえない。また、番組コンテンツの提供を受けることができなくなるとの点についても、上記人材の確保の点と同様である。
これに加え、債務者とＢ各社との取引は、平成１６年３月期の売上高の実績で１３億４０００万円、同期の債務者の単体の売上高が３０８億円以上であることを考慮すると、Ｂ各社との取引中止が債務者の単体の業績に及ぼす影響は必ずしも甚大ということはできない。
以上によると、債務者の単体に対する売上等の低下が債務者の試算するほどの金額に上ることの確たる資料はない。
(エ) 債務者は、Ｂの一員として大きなブランド力を有しており、それによって強い営業力を維持しているとし、債権者の子会社となってＢを離れれば、ブランド力は大きく毀損されると主張する。
しかしながら、債務者はもともとＡＭラジオ業界における売上高１位のラジオ局であり、高い知名度を有すること等からみて、債務者の事業がＢのブランド力にどれほど依存しているかは必ずしも明らかとはいえず、債務者がＢから離脱することによってブランドイメージが毀損され、中長期的にも回復し難いほどに著しく営業力が損なわれるとまで認めるに足りる確たる資料はない。
逆に、債務者がＢのグループ内取引に拘束されないという営業上の利点が生ずる可能性もある。
(オ) 放送事業者において、人的ネットワークや各種特殊技能を用いて番組の企画制作や営業に当たる従業員は、極めて重要な役割を担う利害関係者であるところ、債務者の従業員らは、債権者が支配株主となることに反対を表明している（乙５６から５８まで）。
しかし、債権者が債務者の従業員らに対し、これまで自らの事業計画を説明したことはなく、債務者の従業員らが反対しているのは債権者代表者の発言をとらえてのことであることなどを考慮すると、債務者が債権者の子会社になった場合に、債権者が信認した新しい経営者が従業員らと十分な協議を行うとともに、真摯な経営努力を続ける可能性がないわけでなく、債務者の従業員らの大量流出が生ずるとまでは認めるに足りない。
イ 債権者の真摯な合理的経営意思の有無について
(ア) 債務者は、債権者は真摯に債務者との事業提携、債務者の合理的経営を目指すものでないと主張し、その根拠として、〈１〉債権者は、債務者の株式の大量取得に先立ち、債務者と業務提携を行うことを前提とした詳細な事業計画を一切検討していない、〈２〉債権者作成の事業計画書の試算は極めていいかげんであり、提案内容は実現困難なものである、〈３〉債権者の事業は主に金融子会社の収益によって成り立っており、ポータルサイト運営事業の基盤は極めて脆弱である、〈４〉債権者の真の意図は、債務者との事業提携でなく、Ａを支配することであることを挙げる。
(イ) しかしながら、債権者が債務者の経営支配権を確立していない段階で債務者の上記主張のような事柄を明らかにすることは無理であり、企業秘密上得策でないこともあるから、その一事をもって債権者に債務者を合理的に経営する意思も能力もないと断定するわけにはいかない。
ウ まとめ
以上のとおりであるから、債権者が債務者の支配株主となった場合に、債務者に回復し難い損害が生ずることを認めるに足りる資料はなく、また、債権者が真摯に合理的経営を目指すものでないとまでいうことはできない。
６ 株式買収者の株式買収手段の証券取引法上の適否と現経営者による対抗手段としての新株予約権発行との関係について
(1) 債務者は、債権者等が本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引により平成１７年２月８日に発行済株式総数の約３０％に当たる債務者株式を買い付け、その結果、発行済株式総数の約３５％の債務者株式を保有することとなったのは、証券取引法２７条の２に違反するものであり、仮にこれが証券取引法違反ではないとしても、公開買付規制の趣旨に反した不当な株式買占行為であるとし、このような買収者の違法性は「著シク不公正ナル方法」に該当するかどうかの判断において当然に勘案すべきであり、これに対する対抗措置として本件新株予約権の発行を行うことは不公正発行に該当しないと主張する。
(2) 債務者の上記主張は、まず、本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引につき、〈１〉ＴｏＳＴＮｅＴ取引によって抗告人の発行済株式総数の３分の１超を取得した点、〈２〉売主との事前合意に基づくものである点において、証券取引法２７条の２に違反するというものである。
しかしながら、上記〈１〉の点につき、証券取引法は、その規制対象の明確化を図るため、その２条において定義規定を置き、「取引所有価証券市場」は「証券取引所の開設する有価証券市場」と定義しているところ（２条１７項）、ＴｏＳＴＮｅＴ－１は、東京証券取引所が立会外取引を執行するためのシステムとして多数の投資家に対し有価証券の売買等をするための場として設けているものであるから、取引所有価証券市場に当たる。そうすると、本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引は、東京証券取引所が開設する、証券取引法上の取引所有価証券市場における取引であるから、取引所有価証券市場外における買付け等には該当せず、取引所有価証券市場外における買付け等の規制である証券取引法２７条の２に違反するとはいえない。
また、上記〈２〉の点につき、乙１０１、１０３、１９３によれば、売主に対する事前の勧誘や事前の交渉があったことが推認されるものの、それ自体は証券取引法上違法視できるものでなく、売主との事前売買合意に基づくものであることを認めるに足りる資料はないから、この点の証券取引法違反をいう主張は、その前提において失当である。
(3) ところで、ＴｏＳＴＮｅＴ－１は競争売買の市場ではないから、そこにおいて投資者に対して十分な情報開示がされないまま、会社の経営支配権の変動を伴うような大量の株式取得がされるおそれがあることは否定できない。これに対し、公開買付制度は、支配権の変動を伴うような株式の大量取得について、株主が十分に投資判断をなし得る情報開示を担保し、会社の支配価値の平等分配に与る機会を与えることを制度的に保障するものである。公開買付制度の上記趣旨に照らすと、債権者等が、Ａによる債務者の株式の公開買付期間中に、本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引によって発行済株式総数の約３０％にも上る債務者の株式の買付けを行ったことは、それによって市場の一般投資家が会社の支配価値の平等分配に与る機会を失う結果となって相当でなく、その程度の大規模の株式を買い付けるのであれば、公開買付制度を利用すべきであったとの批判もあり得るところである。
しかしながら、本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引が取引所有価証券市場外における買付け等の規制である証券取引法２７条の２に違反するものでないことは前示のとおりであるから、上記問題があるとしても、それは証券取引運営上の当不当の問題にとどまり、証券取引法上の処分や措置をもって対処すべき事柄であって、それ故に債権者の本件株式の取得を無効視したり、債務者に対抗的な新株予約権の発行を許容して証券取引法の不当を是正すべく制裁的処置をさせる権能を付与する根拠にはならない。
そうすると、債権者等が本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引によって債務者の株式を大量に買い付けたことが、証券取引法２７条の２以下の公開買付制度の趣旨・目的に照らし相当性を欠くとみる余地があるとの一事をもって、主要な目的が経営支配権確保にある本件新株予約権の発行を正当化する特段の事情があるということはできない。
(4) したがって、債務者の上記主張は採用することができない。
７ 株主としての不利益が存在しないとの主張について
(1) 債務者は、商法２８０条ノ３９第４項、２８０条ノ１０にいう不利益を受けるおそれがある株主とは、当然株主であることを会社に対抗できる株主のことをいうから、名義書換を完了していない分も含めて債権者の不利益性を判断するのは同法２０６条に違反すると主張する。
(2) 債権者等への実質株主名簿の書換えがされていない現時点では、債権者は３万１４２０株を超える株主であることを、株式会社Ｋは１０６２万７４１０株（平成１７年３月７日現在）の株主であることを、債務者に対抗することができない。
しかしながら、本件のように、債務者も債権者等が大量の株式を有することを自認しており（甲１１、１６）、名義書換請求を拒絶し得る正当な理由も特になく、間もなく実質株主名簿が書き換えられることが確実であるにもかかわらず、保管振替機関からの実質株主名簿書換えのための通知が９月末日と３月末日に限られている制度上の制約ゆえに、名義書換未了の株式数を不利益性判断の基礎から除外するのは明らかに不合理というべきである。上記のような事実関係の下においては、平成１７年３月３１日以降に債務者に対抗できることになる株式数も含めて不利益性を判断すべきである。
したがって、債務者の上記主張は採用することができない。
(3) 平成１７年３月２４日に発行され、翌２５日から行使請求期間となる本件新株予約権がすべて行使された場合、債権者等による債権者株式の保有割合は約４２％から約１７％に減少することからすると、債権者が本件新株予約権の発行によって著しい不利益ないし損害を被るおそれがあることが明らかである。
８ 保全の必要性について
債務者の本件新株予約権の発行によって債権者が著しい損害を被るおそれがあることは、前記７に判示したとおりであるから、保全の必要性も認めることができる。
９ 結論
以上述べたとおりであって、債務者による本件新株予約権の発行は、その内容及び発行の経緯に照らしても、債権者等による債務者の経営支配を排除し、現在債務者の経営に事実上の影響力を及ぼす関係にある特定の株主であるＡによる債務者に対する経営支配権を確保するために行われたことが明らかである。そして、本件に現れた事実関係の下では、債権者による株式の敵対的買収に対抗する手段として採用した本件新株予約権の大量発行の措置は、既に論じたとおり、債務者の取締役会に与えられている権限を濫用したもので、著しく不公正な新株予約権の発行と認めざるを得ない。
したがって、債権者の本件仮処分命令申立ては理由があるから、これを認容した原審仮処分決定及びこれを認可した原審異議決定は正当である。
よって、本件抗告を棄却することとし、主文のとおり決定する。
第１６民事部
（裁判長裁判官 鬼頭季郎 裁判官 福岡右武 裁判官 畠山稔）
＋＋解説
《解 説》
１ 事案の概要
本件は，仮処分申立て当時すでに債務者の発行済株式総数の約35パーセントの割合を保有する株主であった債権者が，ラジオ放送事業を行う株式会社であり，その発行する普通株式を東京証券取引所第２部に上場している債務者に対して，そのすべてが行使されると従来の発行済株式総数の1.44倍にあたる数量の普通株式が発行されることとなる数量の新株予約権を発行して，これをテレビ放送事業を行う株式会社である第三者に割り当てるとする内容の債務者の新株予約権発行が，商法280条ノ39第４項，280条ノ10の「著シク不公正ナル方法」による新株予約権の発行に当たるとして，その発行差止めを求めた仮処分申立ての事案である。
抗告審の決定に至るまでの債務者株式の保有状況等に関する簡単な事実経過は以下のとおりである。
第三者であるテレビ局は，以前より債務者の発行済株式総数の約12パーセントの割合を保有していたが，平成17年１月17日（以下の日付の記載は全て平成17年の日付である），債務者の全ての発行済株式の取得を目指して，証券取引法に定める公開買付けを開始することを決定し（買付価格１株5950円，当初の買付株式数の下限は発行済株式総数の50パーセントと設定），これを公表した。債務者は，同日，この公開買付けに賛同する旨を公表した。
債権者は，以前より債務者の発行済株式総数の約５パーセントの株主であったが，２月８日，東京証券取引所のＴｏＳＴＮｅＴ－１を利用した取引により，子会社を通じて債務者の発行済株式総数の約30パーセントを買い付けて，約35パーセントの株主となった。
債務者の取締役会は，２月23日，割当先を当該テレビ局として，発行価額を１株当たり336円，払込期日を３月24日，当初行使価格を5950円，行使請求期間を３月25日以降とする内容の新株予約権を発行する旨の決議をした。なお，同決議の前日における債務者株式の東京証券取引所での終値は6750円であった。
この新株予約権発行の発表を受けて，債権者は，東京地方裁判所に，①「特ニ有利ナル条件」による発行であるのに株主総会の特別決議を経ていないという法令違反があること，②「著シク不公正ナル方法」による発行であることを理由として，新株予約権発行差止め仮処分の本件申立てを行った。
当該テレビ局の公開買付けは３月７日に終了し，当該テレビ局は，これにより新たに債務者株式を取得して，債務者の発行済株式総数の約37パーセントを保有する株主になった。他方，債権者は，さらに市場で債務者株式を買い進め，３月７日時点で，発行済株式総数の約42パーセントを有する株主となった。
本件申立ての原審である東京地方裁判所は，３月11日，本件新株予約権の発行は「特ニ有利ナル条件」による発行とは認められないが，「著シク不公正ナル方法」による発行にあたるとして，５億円の担保を立てることを条件に本件新株予約権の発行差止めを認める旨の仮処分決定をした。
債務者はこの仮処分決定に対して直ちに異議を申し立てた。これに対して，東京地方裁判所は，３月16日，やはり本件新株予約権発行を「著シク不公正ナル方法」であると認めて，上記仮処分決定を認可する旨の決定をした。
債務者はこの異議決定を不服として直ちに抗告した。これに対して，抗告審である東京高等裁判所は，３月23日，原審仮処分決定及び原審異議決定と同じく本件新株予約権発行を「著シク不公正ナル方法」であると認め，抗告を棄却した（なお，抗告審において，債権者は本件新株予約権発行が「特ニ有利ナル条件」による新株予約権の発行である旨の主張を撤回した。）。
２ 抗告審決定の内容
抗告審の決定（本決定）は，本件新株予約権の発行は「著シク不公正ナル方法」にあたるとする原審仮処分決定及び原審異議決定をいずれも正当と判断し，その理由について概要以下のとおり述べた。
まず，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，株式の敵対的買収によって経営支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ，現経営者またはこれを支持し事実上の影響力を及ぼしている特定の株主の経営支配権を維持・確保することを主要な目的として新株予約権の発行がされた場合には，原則として，商法280条ノ39第４項，280条ノ10の「著シク不公正ナル方法」による新株予約権の発行に該当するとする法解釈論を述べ，そのような解釈をすべき理由について，商法が機関権限の分配を定めた法意，支配権争奪の局面では取締役による公平な判断が難しいこと，投資家の予測可能性などの点を指摘した。その上で，株主全体の利益の保護という観点から新株予約権の発行を正当化する特段の事情がある場合には，例外的に経営支配権の維持・確保を主要な目的とする発行であっても不公正発行に該当しないと述べた。そして，敵対的買収者が会社を食い物にしようとしている場合には，濫用目的をもって株式を取得した当該敵対的買収者は株主として保護するに値しないし，当該敵対的買収者を放置すれば他の株主の利益が損なわれることが明らかであるから，取締役会は，対抗手段として必要性や相当性が認められる限り，経営支配権の維持・確保を主要な目的とする新株予約権の発行を行うことが正当なものとして許されるとして，上記特段の事情を認めることができる敵対的買収者が会社を食い物にしている場合として，敵対的買収者がグリーンメイラー（会社関係者に株式を高値で引き取らせることを目的とする者）である場合などの４つの類型を指摘した。そして，これらの特段の事情があることについては会社側に立証責任があるとした。
次に，以上の規範を前提とし，本件新株予約権発行の概要及び本件新株予約権発行前後における債務者株式の保有や売買を巡る状況等についての一連の事実経過を前提として，本件新株予約権の発行の目的が当該テレビ局の子会社となり債務者の企業価値を維持・向上させる点にあり，現経営陣の経営支配権の維持が主な目的ではないなどとする債務者の主張に対して，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，株式の敵対的買収を行って経営支配を争う債権者等の持株比率を低下させ，現経営者を支持し事実上の影響力を及ぼしている特定の株主である当該テレビ局による債務者の経営支配権確保を主要な目的とするものであることは明白であるとし，他方で，そのような本件新株予約権の発行を正当化する特段の事情を認める確たる資料はない旨判示した。
さらに，債権者が債務者の親会社となる場合には債務者に回復し難い損害が生じるのは明らかであり，債務者が当該テレビ局の親会社となる場合には企業価値が高まるとする債務者の主張について，そのような企業価値の比較検討は事業経営の当否の問題であり，そうした問題は経営判断の法理にかんがみ司法手続の中で裁判所が判断するのに適しないものであるから，債務者の主張は主張自体失当であるとして，これを退け（もっとも，この点については念のために判断するものであるとして，債務者の主張するような企業価値に関する事実について検討を加えた上で，そのような事実を認めるに足りない旨を指摘している。），また，債権者が行った証券取引法違反となるＴｏＳＴＮｅＴ取引の対抗措置として債務者が本件新株予約権の発行を行うことは不公正発行に該当しないとの債務者の主張については，債権者のＴｏＳＴＮｅＴ取引は証券取引法違反にあたらないとし，仮に問題があるとしても証券取引法上の運営の当不当の問題に止まり，債務者に対抗的な新株予約権の発行を許容する根拠にはならず，これにより本件新株予約権の発行を正当化する特段の事情があるとはいえないとした。
３ 説明
新株の発行差止めの要件である「著シク不公正ナル方法」とは，不当な目的を達成する手段として新株発行が利用される場合であり，会社支配の帰属をめぐる争いがあるときに，取締役会が自派で議決権の過半数を維持・争奪する目的のため新株発行を行う場合などはこれにあたると解されている。これまでの下級裁判例も新株発行差止めの仮処分事件において基本的にそのような考え方に沿った判断をしている（東京地決平１.７.25判タ704号84頁等）。会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，株式の敵対的買収によって経営支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ，現経営者またはこれを支持し事実上の影響力を及ぼしている特定の株主の経営支配権を維持・確保することを主要な目的として新株予約権の発行がされた場合には，原則として，「著シク不公正ナル方法」にあたると述べる本決定の判示部分は，そのような従来からの新株発行をめぐる不公正発行の考え方と基本的にはほぼ同じものであると考えてよいと思われる。
次に，本決定は，特定の株主の経営支配権を維持・確保することを主要な目的として新株予約権の発行がされた場合であっても，「株主全体の利益の保護という観点から新株予約権の発行を正当化する特段の事情」がある場合には不公正発行にあたらないと述べている。すなわち，これまでそのような特段の事情について言及した裁判例はなく，支配権維持目的であっても正当化される場合があることを明らかにした点に意義があるといえよう。一口に敵対的買収者といってもそれは支配的株主になることを現経営陣に拒絶されているものというだけであって，それ自体では何ら会社から排除されるべき理由はないのであるが，本決定は，どのような敵対的買収者であれば取締役会の判断により新株予約権発行等の相当な手段でこれを排除することが許されるのかについて，敵対的買収者が会社を食い物にしようとしている場合であるとして，４つの具体例を上げてその内容を明らかにしている。これらの具体例は，現行法においても敵対的買収者への対抗措置として新株予約権を発行することが許容されると本決定が考えているものであり，現行法上における一応の規範として参考になろう。
これまで不公正な新株発行について判断した多くの下級裁判例では，新株発行が複数の目的をもって行われる場合にはそのうち主要な目的が何かにより新株発行の公正性を判断することとし，すなわち，種々の目的ないし動機のうち，会社の支配関係上の争いに介入するという不当な目的が資金調達目的等の他の正当な目的よりも優越し，それが新株発行の主要な目的と認められる場合に，不公正発行であるとする考え方（いわゆる主要目的ルール）が採用されてきた（東京地決平１.９.５判タ711号256頁，大阪地決平２.７.12判時1364号100頁，東京地決平16.７.30，東京高決平16.８.４）。ところが，本件において債務者は本件新株予約権の発行には企業価値毀損防止という正当な目的がある旨主張したものの，本決定においては，新株予約権発行の目的が並列的に存在することを前提として，それらのうち不当な目的が優越するものかどうかという判断の過程を経てはいない。これは，例えば新株発行差止め事件の場合における資金調達目的を問題とするのであれば，そうした目的はその性質上，常に特定の株主の支配権の確保・維持を通じて達成されることを必然とするものではないことから，そこでは目的の並存というものが観念できるのに対して（新株とは異なり，新株予約権が資金調達目的で発行されること自体あまり考えられないが，当然ながら新株予約権の発行においても，ストックオプションを付与する目的など，支配権維持目的と性質の異なる発行目的は存在する。），債務者がいうところの目的は，結局のところ債権者を排除して特定の株主の支配権の確保・維持をする方法によらなけば達成されることのないものであることから，そこではもはや目的が並存している状況がない（いわば，実質的に同じ目的について，別の言い方をするものに過ぎない。）と本決定が考えたことによるものと思われる。そうした考え方によれば，本件については目的の並存を前提としてその優越を比較する主要目的ルールの枠組みは問題にならないことになる。
ところで，本決定に関する一連の事実の報道を契機として，巷ではいわゆるポイズンピル導入の議論が立法レベルないし現行法を前提とした運用レベルでなされているようである。本決定は，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面における取締役会による株主構成変更目的の新株等の発行を原則として不公正発行としたものであるが，敵対的買収者に対する事前の対抗策に関しては，株主全体の利益保護の観点から個別事情に応じてその適法性が肯定される余地があると述べている。もっとも，会社の機関権限の分配秩序を重視する本決定の考え方からすれば，基本的には現行法のままでは事前の対抗策としてであっても取締役会が意図的に会社の株主構成を決定することについては一定の限界があるものと解すべきであろう。そして，今後，取締役会に会社の株主構成の決定権を付与する方向での立法を行うのであれば，公開会社の場合には会社が何らかの事前の対抗策を導入しているか否かは株式の市場価格に明らかに影響を与えるものであろうから，本決定も指摘しているように投資家の予測可能性の観点からの手当てをも配慮する必要があると思われる。
なお，原審異議決定及び原審仮処分決定とも，「著シク不公正ナル方法」にあたるかの判断については，その判断基準と判断枠組み，そして，本件におけるあてはめとその結論は，いずれも抗告審決定のそれとほぼ同じ内容のものとなっている。その詳細については各決定文を参照されたい。また，原審仮処分決定では，本件新株予約権発行が「特ニ有利ナル条件」による発行であるかについての判断もなされているところ，本件の新株予約権の発行数量が巨大であることなどもあり特殊な事例であると思われるが，新株予約権の発行に関してこの論点が争われた裁判例が公刊物に見当たらないこともあり，実務上の参考になると思われる。
６．官報による公告
＋判例（Ｈ９．１．２８）
理由
上告代理人奥村回の上告理由について
原審の適法に確定したところによれば、上告会社の昭和六三年六月の新株発行については、(一) 新株発行に関する事項について商法二八〇条ノ三ノ二に定める公告又は通知がされておらず、(二) 新株発行を決議した取締役会について、取締役Ａに招集の通知（同法二五九条ノ二）がされておらず、(三) 代表取締役Ｂが来る株主総会における自己の支配権を確立するためにしたものであると認められ、(四) 新株を引き受けた者が真実の出資をしたとはいえず、資本の実質的な充実を欠いているというのである。
原判決は、このうち(三)及び(四)の点を理由として右新株発行を無効としたが、原審のこの判断は是認することができない。けだし、会社を代表する権限のある取締役によって行われた新株発行は、それが著しく不公正な方法によってされたものであっても有効であるから（最高裁平成二年（オ）第三九一号同六年七月一四日第一小法廷判決・裁判集民事一七二号七七一頁参照）、右(三)の点は新株発行の無効原因とならず、また、いわゆる見せ金による払込みがされた場合など新株の引受けがあったとはいえない場合であっても、取締役が共同してこれを引き受けたものとみなされるから（同法二八〇条ノ一三第一項）、新株発行が無効となるものではなく（最高裁昭和二七年（オ）第七九七号同三〇年四月一九日第三小法廷判決・民集九巻五号五一一頁参照）、右(四)の点も新株発行の無効原因とならないからである。
しかしながら、新株発行に関する事項の公示（同法二八〇条ノ三ノ二に定める公告又は通知）は、株主が新株発行差止請求権（同法二八〇条ノ一〇）を行使する機会を保障することを目的として会社に義務付けられたものであるから（最高裁平成元年（オ）第六六六号同五年一二月一六日第一小法廷判決・民集四七巻一〇号五四二三頁参照）、新株発行に関する事項の公示を欠くことは、新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効原因となると解するのが相当であり、右(三)及び(四)の点に照らせば、本件において新株発行差止請求の事由がないとはいえないから、結局、本件の新株発行には、右(一)の点で無効原因があるといわなければならない。
したがって、本件の新株発行を無効とすべきものとした原判決は、結論において是認することができる。論旨は、原判決の結論に影響のない事項についての違法をいうものにすぎず、採用することができない。
よって、民訴法三九六条、三八四条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 可部恒雄 裁判官 園部逸夫 裁判官 大野正男 裁判官 千種秀夫 裁判官 尾崎行信）
＋＋解説
《解 説》
一 本判決は、別掲の五年（オ）第三一六号事件（本誌本号一七九頁）と同一の原判決のうち昭和六三年の新株発行に関するものである（別掲コメントの二項を参照）。Ａ社の昭和六三年の二四〇〇株の新株発行のうち九〇〇株をＸが引き受け、Ｙの引受けはなかった。その結果、Ｘが一二七〇株、Ｙが八〇〇株となって、両者の持株数が再び逆転した。そこで、Ｙは、Ａを被告として、新株発行無効の訴え（商法二八〇条ノ一五）をその出訴期間内に提起し、昭和六三年の新株発行を無効とすることを請求した（この事件と昭和五四年の新株発行についてＸがＹに対して提起した不存在確認の訴えとが、併合審理された。）。
第一審は、Ｙの請求を認容して昭和六三年の新株発行を無効とし、原審も、Ａの控訴を棄却した。原審は、昭和六三年の新株発行について大要次のように認定した。①新株発行に関する事項について商法二八〇条ノ三ノ二に定める公告又は通知がされていない、②新株発行を決議した取締役会について、取締役Ｂに招集の通知（同法二五九条ノ二）がされていない、③代表取締役Ｘが来る株主総会における自己の支配権を確立するためにしたものと認められる、④新株を引き受けた者が真実の出資をしたとはいえず、資本の実質的な充実を欠いている。原判決は、このうち③④の点を理由として新株発行を無効とするものである。
二 本判決は、③④の点は新株発行の無効原因とならず、逆に①の点が無効原因になるとして、理由を差し替えてＡの上告を棄却した。
まず③の点であるが、ある者の支配権を確立する等の意図によって著しく不公正な方法でされた新株発行の効力については、かつて有効説、無効説、折衷説の対立があったが、本件原判決後に言い渡された最一小判平６・７・14（裁集民一七二号七七一頁）は、「株式会社を代表する権限のある取締役によって行われた新株の発行は、それが著しく不公正な方法によって行われたもので……ある場合でも、有効である」として、有効説を採用した。本判決は、右判例を引用して、③の点は新株発行の無効原因とならないとした。
次に④の点は、いわゆる「見せ金」による払込みであることが問題とされたものである。「見せ金」とは、当初から真実の株式払込みとして会社資金を確保する意図なく、一時的借入金をもって単に払込みの外形を整え、株式会社成立ないし新株発行の手続後直ちに右払込金を払い戻してこれを借入先に返済するような行為のことであり、最二小判昭38・12・６（民集一七巻一二号一六三三頁）は、会社設立時における株式払込みについて、見せ金による払込みは払込みとしての効力を有しないとした。しかし、払込みとしての効力はなくても、新株の払込みについては、払込期日までに引受けと払込みのあった部分のみで有効に新株発行が成立するとされており（鈴木竹雄＝竹内昭夫・会社法〔第三版〕四一九頁等通説）、新株発行による変更登記がされた場合には、引受けのなかった株式について取締役が共同して引受担保責任を負う（商法二八〇条ノ一三第一項）のであるから、「見せ金」による払込みであっても、取締役の引受担保責任の問題として処理すれば足り、新株発行が無効になるわけではないと考えるべきである（新版注釈会社法（７）三二二頁〔近藤弘二〕、注釈会社法（５）〔旧版〕二〇六頁〔喜多了祐〕。なお、東京地判昭57・３・30本誌四七一号二二〇頁参照）。昭和二五年改正前の商法が規定する増資手続について、本判決が引用する最三小判昭30・４・19（民集九巻五号五一一頁）が、一万五〇〇〇株の増資のうち五九五〇株に引受けの欠缺があっても、特別の事情のない限り、右欠缺は取締役の引受払込みの責任により補充されるものであって、直ちに増資の無効を来すものではないと判示しているのも、この趣旨をいうものと解される。本判決は、右最三小判を引用して、④の点も新株発行の無効原因とならないとした。
三 そこで、商法二八〇条ノ三ノ二に定める公告又は通知を欠いたという①の点であるが、公告又は通知を欠いてされた新株発行の効力については、有効説（取引の安全を理由とする）、無効説（株主が新株発行差止請求権を行使する機会を保障するためとする）、折衷説（原則として無効となるが、会社が当該新株発行について公示義務違反のほかには新株発行差止めの事由がないことを立証すれば、瑕疵が治癒するとするものなど）の対立があるが、近時は折衷説が有力であるといわれる（新版注釈会社法（７）一四五頁〔森本滋〕参照）。公刊物に登載された最高裁判決でこの問題を直接判示したものは見当たらず、下級審裁判例は、有効説を採ったものもある（東京高判平７・10・25金判一〇〇四号一一頁）が、大部分のものは無効説又は折衷説を採っている。
最一小判平５・12・16（民集四七巻一〇号五四二三頁、本誌八四二号一三一頁）は、新株発行差止めの仮処分命令に違反して新株発行がされたことは新株発行の無効原因となるとしたものであるが、その理由中で、「〔商〕法二八〇条ノ三ノ二は、新株発行差止請求の制度の実効性を担保するため、払込期日の二週間前に新株の発行に関する事項を公告し、又は株主に通知することを会社に義務付け、もって株主に新株発行差止めの仮処分命令を得る機会を与えていると解される」と判示している。その趣旨からすれば、本件の問題点については、やはり無効説又は折衷説がなじむであろう。有効説を採ると、公告又は通知がなかったために株主が新株発行の差止め（商法二八〇条ノ一〇）を請求する機会を得られなくても、新株の発行がされてしまえば、他に無効原因がない限りこれを無効とする余地はないということになってしまうからである。
そして、商法二八〇条ノ三ノ二の趣旨が新株発行差止請求の制度の実効性を担保することにあるとすると、新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されない場合にまで、公告又は通知を欠くことが一律に新株発行の無効原因になるとする無効説は、いささか行き過ぎであるということになろう。したがって、折衷説が最も妥当な見解であると考えられる。折衷説を採る場合には、差止めの事由の有無についていずれの当事者が立証責任を負うのかが問題になるが、差止事由がなかったことについて会社側が立証責任を負うという見解が有力である（大隅健一郎＝今井宏・新版会社法論中巻Ⅱ六三一頁、鈴木＝竹内・前掲書四二八頁）。本判決は、この見解を採用して、「〔新株発行差止請求〕が許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効原因となる」と判示した。折衷説とはいっても、あくまでも原則は無効であり、公告又は通知を欠くにもかかわらず新株発行が有効とされるのは例外にすぎないと考えるものであるといえよう。本件においては、前記③④の点に照らして新株発行差止請求の事由がないとはいえないから、右例外の場合には当たらず、折衷説によっても新株発行の無効原因があることになる。本判決は、以上の理由で原判決の結論だけを是認したものである。
なお、前記②の点であるが、最二小判昭36・３・31（民集一五巻三号六四五頁）は、「株式会社を代表する権限のある取締役が新株を発行した以上、これにつき有効な取締役会の決議がなくても、右新株の発行は有効である」としているから、本件新株発行の無効原因にはならないと考えられる。
四 本判決の判示したところは従前の判例・学説の流れに沿ったものにすぎないともいえるが、新株発行の無効原因の一つについて最高裁の見解が明らかになったことの意義は大きいといえよう。
＋判例（Ｈ５．１２．１６）
理由
一 上告代理人小林昭、同大戸英樹、同南出喜久治の上告理由二、三について
１ 本件記録及び原審の適法に確定したところによると、訴えの変更に関する事実関係の概要は次のとおりである。
(一) 上告人は、昭和三三年に設立されたタクシー事業及び貸切バス事業等を営む株式会社であり、昭和五九年八月当時の資本の額は三五〇〇万円、会社が発行する株式の総数は一〇万株、発行済株式の総数は七万株（一株の額面金額は五〇〇円）であったところ、同年八月二三日開催の取締役会において、発行株式の種類及び数を記名式普通額面株式一万株、発行価額を一株につき三九〇七円、申込期日を同年九月一三日、払込期日を同月一四日、募集の方法を第三者割当、割当てを受ける者を株式会社明星観光サービスとする新株発行を決議した。
(二) 上告人の株主である被上告人Ａは、本件新株発行に対して、京都地方裁判所に商法二八〇条ノ一〇に基づく新株発行差止請求訴訟を本案とする新株発行差止めの仮処分の申立てをし、昭和五九年九月一二日、仮処分命令（以下「本件仮処分命令」という。）を得た。その上で、上告人の株主である被上告人ら（被上告人Ｂ、同Ｃを除く。）及びＤ（以下「被上告人ら」という。）は、同月二〇日、新株発行差止請求の訴えを提起した。右訴えの理由とするところは、本件新株発行は、現在の取締役会の方針に反対する株主の持株比率を減少させ、上告人会社の支配確立を目的としたもので、商法二八〇条ノ二第二項に違反し、かつ、著しく不公正な方法によるものであって、株主である被上告人らが不利益を受けるおそれがあるというものであった。
(三) 上告人は、昭和五九年九月一三日、本件仮処分命令に対して異議を申し立てたが、本件新株発行はそのまま実施することにし、前記明星観光サービスから払込期日に新株払込金の支払を受けた。
(四) 本件新株発行に対する差止請求訴訟は、昭和五九年一〇月二三日に第一審の第一回口頭弁論期日が開かれて以来審理が続けられたが、昭和六〇年一〇月三一日の第一審第八回口頭弁論期日において、上告人から本件新株発行は既に実施されているから新株発行差止請求は訴えの利益がなくなったとの主張がされた。
(五) そのため、被上告人らは、昭和六〇年一二月二日に第一審に提出した同日付け準備書面で、本件仮処分命令に違反する新株発行は効力を生じないが、仮に効力を有するとすれば、予備的に、右新株発行差止請求の訴えを商法二八〇条ノ一五に基づく新株発行無効の訴えに変更する旨の申立てをした。右新株発行無効の訴えで主張する無効事由は、仮処分命令違反が付加された以外は、それまで差止事由として主張してきたものと同一であった。
２ 右事実関係に照らすと、本件新株発行に対する差止請求の訴えと右訴えを本案とする本件仮処分命令に違反してされた新株発行に対する無効の訴えとは、事前と事後の違いはあるが、ともに本件新株発行により不利益を受けるとする被上告人ら株主がその新株発行を阻止し、若しくはその効力を否定しようとするものであって、同一の経済的利益を追求するものということができる上、新株発行差止請求の訴えの訴訟資料、証拠資料を新株発行無効の訴えの審理に利用することが期待できる関係にあるということができるから、旧訴である新株発行差止請求の訴えと新訴である新株発行無効の訴えとの間には請求の基礎に同一性があるものというべきである。
３ ところで、訴えの変更は、変更後の新請求については新たな訴えの提起にほかならないから、変更後の訴えにつき出訴期間の制限がある場合には、出訴期間の遵守の有無は、原則として、訴えの変更の時を基準としてこれを決すべきであるが、変更前後の請求の間に存する関係から、変更後の新請求に係る訴えを当初の訴えの提起時に提起されたものと同視することができる特段の事情があるときは、出訴期間が遵守されたものとして取り扱うのが相当である（最高裁昭和五九年（行ツ）第七〇号同六一年二月二四日第二小法廷判決・民集四〇巻一号六九頁参照）。
これを本件についてみるに、前示事実関係によれば、本件新株発行に対する差止請求の訴えは、被上告人Ａが本件仮処分命令を得た後、新株発行がされることにより持株比率の減少等の不利益を受けるとする被上告人らによって、本件新株発行を阻止する目的の下に提起されたものであって、被上告人らは、右訴えの提起により、万一右仮処分命令に違反して新株が発行された場合には右新株発行の効力を争い、仮処分命令違反をその理由とする意思をも表明していると認められるから、本件で変更された新株発行無効の訴えについては、新株発行差止請求の訴え提起の時に提起されたものと同視することができる特段の事情が存するものというべきである。
４ 以上の次第であるから、新株発行無効の訴えへの変更を認め、無効原因として本件仮処分命令違反の主張をすることは許されるとした原審の判断は、その結論において是認することができる。論旨はいずれも採用することができない。
二 同四について
商法二八〇条ノ一〇に基づく新株発行差止請求訴訟を本案とする新株発行差止めの仮処分命令があるにもかかわらず、あえて右仮処分命令に違反して新株発行がされた場合には、右仮処分命令違反は、同法二八〇条ノ一五に規定する新株発行無効の訴えの無効原因となるものと解するのが相当である。けだし、同法二八〇条ノ一〇に規定する新株発行差止請求の制度は、会社が法令若しくは定款に違反し、又は著しく不公正な方法によって新株を発行することにより従来の株主が不利益を受けるおそれがある場合に、右新株の発行を差し止めることによって、株主の利益の保護を図る趣旨で設けられたものであり、同法二八〇条ノ三ノ二は、新株発行差止請求の制度の実効性を担保するため、払込期日の二週間前に新株の発行に関する事項を公告し、又は株主に通知することを会社に義務付け、もって株主に新株発行差止めの仮処分命令を得る機会を与えていると解されるのであるから、この仮処分命令に違反したことが新株発行の効力に影響がないとすれば、差止請求権を株主の権利として特に認め、しかも仮処分命令を得る機会を株主に与えることによって差止請求権の実効性を担保しようとした法の趣旨が没却されてしまうことになるからである。
右と同旨の見解に立ち、本件仮処分命令に違反して行われた本件新株発行を無効とした原審の判断は正当として是認することができる。論旨は採用することができない。
三 その余の上告理由について
所論の点に関する原審の認定判断及び措置は、原判決挙示の証拠関係及び記録に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、原審の裁量に属する審理上の措置の不当をいうものにすぎず、採用することができない。
四 よって、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官味村治、同大白勝の補足意見、裁判官大堀誠一、同三好達の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
７．新株が当初の引受人（Ｂ）のもとにあることについて
・新株発行の効力は画一的に判断！
＋判例前出（Ｈ６．７．１４）
Ⅳ 蛇足～Ｈ２６改正会社法について
１．支配株主の異動を伴う新株発行
＋（公開会社における募集株式の割当て等の特則）
第二百六条の二 公開会社は、募集株式の引受人について、第一号に掲げる数の第二号に掲げる数に対する割合が二分の一を超える場合には、第百九十九条第一項第四号の期日（同号の期間を定めた場合にあっては、その期間の初日）の二週間前までに、株主に対し、当該引受人（以下この項及び第四項において「特定引受人」という。）の氏名又は名称及び住所、当該特定引受人についての第一号に掲げる数その他の法務省令で定める事項を通知しなければならない。ただし、当該特定引受人が当該公開会社の親会社等である場合又は第二百二条の規定により株主に株式の割当てを受ける権利を与えた場合は、この限りでない。
一 当該引受人（その子会社等を含む。）がその引き受けた募集株式の株主となった場合に有することとなる議決権の数
二 当該募集株式の引受人の全員がその引き受けた募集株式の株主となった場合における総株主の議決権の数
２ 前項の規定による通知は、公告をもってこれに代えることができる。
３ 第一項の規定にかかわらず、株式会社が同項の事項について同項に規定する期日の二週間前までに金融商品取引法第四条第一項 から第三項 までの届出をしている場合その他の株主の保護に欠けるおそれがないものとして法務省令で定める場合には、第一項の規定による通知は、することを要しない。
４ 総株主（この項の株主総会において議決権を行使することができない株主を除く。）の議決権の十分の一（これを下回る割合を定款で定めた場合にあっては、その割合）以上の議決権を有する株主が第一項の規定による通知又は第二項の公告の日（前項の場合にあっては、法務省令で定める日）から二週間以内に特定引受人（その子会社等を含む。以下この項において同じ。）による募集株式の引受けに反対する旨を公開会社に対し通知したときは、当該公開会社は、第一項に規定する期日の前日までに、株主総会の決議によって、当該特定引受人に対する募集株式の割当て又は当該特定引受人との間の第二百五条第一項の契約の承認を受けなければならない。ただし、当該公開会社の財産の状況が著しく悪化している場合において、当該公開会社の事業の継続のため緊急の必要があるときは、この限りでない。
５ 第三百九条第一項の規定にかかわらず、前項の株主総会の決議は、議決権を行使することができる株主の議決権の過半数（三分の一以上の割合を定款で定めた場合にあっては、その割合以上）を有する株主が出席し、出席した当該株主の議決権の過半数（これを上回る割合を定款で定めた場合にあっては、その割合以上）をもって行わなければならない。
２．見せ金による新株発行
＋判例（Ｓ３８．１２．６）
理由
上告代理人吉永多賀誠、同徳田敬二郎の上告理由第一点および同第二点について。
所論は、原審の確定した事実によれば、本件株式の払込は単に外形上払込の形式を整えたに過ぎず、いわゆる見せ金による払込であつて、現実に払込のなされたものでないことが明らかであるのに、右仮装の払込を以て真実の払込としてその効力を認めた原判決には、商法一七七条一項の解釈適用を誤つた違法があり、また、本件のような仮装の払込について、発起人たる被上告人らに同法一九二条所定の払込責任を負わせないためには、なんらかの事情がある筈であるのに、かかる特段の事情を判示することなく、有効な払込があつたものと認めて被上告人らの払込責任を否定した原判決には、理由不備の違法があるという。
よつて審案するに株式の払込は、株式会社の設立にあたつてその営業活動の基盤たる資本の充実を計ることを目的とするものであるから、これにより現実に営業活動の資金が獲得されなければならないものであつて、このことは、現実の払込確保のため商法が幾多の規定を設けていることに徴しても明らかなところである。従つて、当初から真実の株式の払込として会社資金を確保するの意図なく、一時的の借入金を以て単に払込の外形を整え、株式会社成立の手続後直ちに右払込金を払い戻してこれを借入先に返済する場合の如きは、右会社の営業資金はなんら確保されたことにはならないのであつて、かかる払込は、単に外見上株式払込の形式こそ備えているが、実質的には到底払込があつたものとは解し得ず、払込としての効力を有しないものといわなければならない。しかして本件についてこれを見るに、原判決の確定するところによれば、訴外中部缶詰株式会社は資本金二〇〇万円全額払込ずみの株式会社として昭和二四年一一月五日その設立登記を経由したものであるが、被上告人Ａは、発起人総代として同じく発起人たるその余の被上告人らから、設立事務一切を委任されて担当し、株式払込については、被上告人Ａが主債務者としてその余の被上告人らのため一括して訴外第一銀行名古屋支店から金二〇〇万円を借り受け、その後右金二〇〇万円を払込取扱銀行である右銀行支店に株式払込金として一括払い込み、同支店から払込金保管証明書の発行を得て設立登記手続を進め、右手続を終えて会社成立後、同会社は右銀行支店から株金二〇〇万円の払戻を受けた上、被上告人Ａに右金二〇〇万円を貸し付け、同被上告人はこれを同銀行支店に対する前記借入金二〇〇万円の債務の弁済にあてたというのであつて、会社成立後前記借入金を返済するまでの期間の長短、右払戻金が会社資金として運用された事実の有無、或は右借入金の返済が会社の資金関係に及ぼす影響の有無等、その如何によつては本件株式の払込が実質的には会社の資金とするの意図なく単に払込の外形を装つたに過ぎないものであり、従つて株式の払込としての効力を有しないものではないかとの疑いがあるのみならず、むしろ記録によれば、被上告人Ａの前記銀行支店に対する借入金二〇〇万円の弁済は会社成立後間もない時期であつて、右株式払込金が実質的に会社の資金として確保されたものではない事情が窺われないでもない。然るに、原審がかかる事情につきなんら審理を尽さず、従つてなんら特段の事情を判示することなく、本件株式の払込につき単にその外形のみに着目してこれを有効な払込と認めて被上告人らの本件株式払込責任を否定したのは、審理不尽理由不備の違法があるものといわざるを得ず、その結果は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、論旨は理由があり、原判決は、その余の論点に対する判断を俟つまでもなく、破棄を免れない。
よつて民訴四〇七条一項に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 奥野健一 裁判官 山田作之助 裁判官 草鹿浅之介 裁判官 城戸芳彦 裁判官 石田和外）
＋判例（Ｈ９．１．２８）
理由
上告代理人奥村回の上告理由について
原審の適法に確定したところによれば、上告会社の昭和六三年六月の新株発行については、(一) 新株発行に関する事項について商法二八〇条ノ三ノ二に定める公告又は通知がされておらず、(二) 新株発行を決議した取締役会について、取締役Ａに招集の通知（同法二五九条ノ二）がされておらず、(三) 代表取締役Ｂが来る株主総会における自己の支配権を確立するためにしたものであると認められ、(四) 新株を引き受けた者が真実の出資をしたとはいえず、資本の実質的な充実を欠いているというのである。
原判決は、このうち(三)及び(四)の点を理由として右新株発行を無効としたが、原審のこの判断は是認することができない。けだし、会社を代表する権限のある取締役によって行われた新株発行は、それが著しく不公正な方法によってされたものであっても有効であるから（最高裁平成二年（オ）第三九一号同六年七月一四日第一小法廷判決・裁判集民事一七二号七七一頁参照）、右(三)の点は新株発行の無効原因とならず、また、いわゆる見せ金による払込みがされた場合など新株の引受けがあったとはいえない場合であっても、取締役が共同してこれを引き受けたものとみなされるから（同法二八〇条ノ一三第一項）、新株発行が無効となるものではなく（最高裁昭和二七年（オ）第七九七号同三〇年四月一九日第三小法廷判決・民集九巻五号五一一頁参照）、右(四)の点も新株発行の無効原因とならないからである。
しかしながら、新株発行に関する事項の公示（同法二八〇条ノ三ノ二に定める公告又は通知）は、株主が新株発行差止請求権（同法二八〇条ノ一〇）を行使する機会を保障することを目的として会社に義務付けられたものであるから（最高裁平成元年（オ）第六六六号同五年一二月一六日第一小法廷判決・民集四七巻一〇号五四二三頁参照）、新株発行に関する事項の公示を欠くことは、新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効原因となると解するのが相当であり、右(三)及び(四)の点に照らせば、本件において新株発行差止請求の事由がないとはいえないから、結局、本件の新株発行には、右(一)の点で無効原因があるといわなければならない。
したがって、本件の新株発行を無効とすべきものとした原判決は、結論において是認することができる。論旨は、原判決の結論に影響のない事項についての違法をいうものにすぎず、採用することができない。
よって、民訴法三九六条、三八四条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 可部恒雄 裁判官 園部逸夫 裁判官 大野正男 裁判官 千種秀夫 裁判官 尾崎行信）
Ⅴ 終わりに