１．財布の占有について
（１）Ａの占有
占有の存否が領得行為段階の事実であることを重視すれば、領得した時点の事実を重視！
＋判例（Ｈ１６．８．２５）
理由
弁護人滝谷滉の上告趣意は、単なる法令違反、量刑不当の主張であって、刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
所論にかんがみ、本件における窃盗罪の成否につき、職権で判断する。
１ 原判決の認定及び記録によれば、本件の事実関係は、次のとおりである。
(1) 被害者は、本件当日午後３時３０分ころから、大阪府内の私鉄駅近くの公園において、ベンチに座り、傍らに自身のポシェット（以下「本件ポシェット」という。）を置いて、友人と話をするなどしていた。
(2) 被告人は、前刑出所後いわゆるホームレス生活をし、置き引きで金を得るなどしていたものであるが、午後５時４０分ころ、上記公園のベンチに座った際に、隣のベンチで被害者らが本件ポシェットをベンチ上に置いたまま話し込んでいるのを見掛け、もし置き忘れたら持ち去ろうと考えて、本を読むふりをしながら様子をうかがっていた。
(3) 被害者は、午後６時２０分ころ、本件ポシェットをベンチ上に置き忘れたまま、友人を駅の改札口まで送るため、友人と共にその場を離れた。被告人は、被害者らがもう少し離れたら本件ポシェットを取ろうと思って注視していたところ、被害者らは、置き忘れに全く気付かないまま、駅の方向に向かって歩いて行った。
(4) 被告人は、被害者らが、公園出口にある横断歩道橋を上り、上記ベンチから約２７ｍの距離にあるその階段踊り場まで行ったのを見たとき、自身の周りに人もいなかったことから、今だと思って本件ポシェットを取り上げ、それを持ってその場を離れ、公園内の公衆トイレ内に入り、本件ポシェットを開けて中から現金を抜き取った。
(5) 他方、被害者は、上記歩道橋を渡り、約２００ｍ離れた私鉄駅の改札口付近まで２分ほど歩いたところで、本件ポシェットを置き忘れたことに気付き、上記ベンチの所まで走って戻ったものの、既に本件ポシェットは無くなっていた。
(6) 午後６時２４分ころ、被害者の跡を追って公園に戻ってきた友人が、機転を利かせて自身の携帯電話で本件ポシェットの中にあるはずの被害者の携帯電話に架電したため、トイレ内で携帯電話が鳴り始め、被告人は、慌ててトイレから出たが、被害者に問い詰められて犯行を認め、通報により駆けつけた警察官に引き渡された。
２ 以上のとおり、被告人が本件ポシェットを領得したのは、被害者がこれを置き忘れてベンチから約２７ｍしか離れていない場所まで歩いて行った時点であったことなど本件の事実関係の下では、その時点において、被害者が本件ポシェットのことを一時的に失念したまま現場から立ち去りつつあったことを考慮しても、被害者の本件ポシェットに対する占有はなお失われておらず、被告人の本件領得行為は窃盗罪に当たるというべきであるから、原判断は結論において正当である。
よって、刑訴法４１４条、３８６条１項３号、１８１条１項ただし書、刑法２１条により、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官 金谷利廣 裁判官 濱田邦夫 裁判官 上田豊三 裁判官 藤田宙靖）
＋＋解説
《解 説》
１ 本件は，被害者が公園のベンチ上に置き忘れたポシェット（以下「被害品」という。）をその立ち去った直後に領得した被告人の行為が，窃盗罪に当たるか占有離脱物横領罪にとどまるかという，窃盗罪の要件たる被害者の占有継続の有無が問題となった事案である。
２ 本決定は，窃盗罪の成立を認めた原判決の結論を是認したものであるが，その理由付けが原判決と異なっていることも，併せて注目されると思われる。すなわち，原判決は，被害者が，被害品をベンチ上に置き忘れた後，２分位歩いて，約200m位離れた駅改札口付近まで来た際に置き忘れに気付き，公園まで走って戻ったことや，それから被害品を取り戻し，被告人を犯人として警察官に引き渡すまでの事実経過を詳しく摘示した上，①被害者が被害品の現実的握持から離れた距離及び時間は，極めて短かった，②この間，公園内はそれほど人通りがなかった，③被害者は置き忘れた場所を明確に認識していた，④持ち去った者についての心当たりを有していた，⑤実際にも，すぐさま携帯電話を使って所在を探り出す工夫をするなどして，まもなく被害品を被告人から取り戻すことができている，といった事実を挙げた上，被告人が被害品を不法に領得した際，被害者の被害品に対する実力支配は失われていなかったとして，被害者の占有継続を認めた。
これに対し，本決定は，「被告人が被害品を領得したのは，被害者がベンチから約27mしか離れていない場所まで歩いて行った時点であった」という，原決定が判示していない事実を記録により認定した上，原判決が挙げた上記①～⑤の点には格別言及せず，そのような事実関係の下では，その時点において，被害者が被害品のことを一時的に失念したまま現場から立ち去りつつあったことを考慮しても，被害者の被害品に対する占有はなお失われていなかったとして，窃盗罪の成立を認めている。つまり，原判決は，被害者が被害品を取り戻すまでの事情を検討しているのに対し，本決定は，端的に被告人が被害品を領得した時点の事情を問題としていると理解されるのである。
３ 被害者の現実的握持から離れた財物を犯人が領得した行為が窃盗罪に当たるかどうかが問題となるケースには，被害者が意識して特定の場所に置いた場合と，本件のように公衆が自由に出入りする場所に置き忘れた場合等とあるが，後者では前者に比して被害者の占有継続が認められる範囲が限定される傾向にあると指摘される（前田雅英・刑法各論講義〔第３版〕169頁，池田耕平・研修527号25頁等）。後者に属する最高裁判例には，バス待ちの行列に並んでいた被害者が，近くの台の上に写真機を置き忘れたまま行列の移動に伴って離れ，置き忘れに気づいて引き返すまでの間に，犯人がそれを持ち去ったという事案に係る（１）最二小判昭32.11.８刑集11巻12号3061頁がある。この判決は，刑法上の占有は人が物を実力的に支配する関係であるが，必ずしも物の現実の所持又は監視を必要とするものではなく，社会通念上物が占有者の支配内にあるといえれば足りる旨を判示した上，当該事案では，「行列が動き始めてから引き返すまでの時間」が約５分にすぎず，「置き忘れた場所と引き返した地点との距離」が20m弱にすぎなかったことなどを指摘し，写真機はなお被害者の実力的支配のうちにあったとして，窃盗罪の成立を認めたものである。
このような置き忘れの事例に係る下級審裁判例には，被害者の占有継続を肯定したものとして，（２）東京高判昭35.７.15東高刑時報11巻７号191頁（ただし故意を否定），（３）東京高判昭35.７.26東高刑時報11巻７号202頁，判タ107号53頁，（４）東京高判昭54.４.12判時938号133頁，否定したものとして，（５）東京高判平３.４.１判時1400号128頁等がある。これら裁判例も，前記（１）の最判と同様，時間や場所の近接性等を検討して，被害品がなお被害者の実力的支配のうちにあったといえるかどうかを判断していると見られるが，被害者が置き忘れてからいつの時点までの近接性を問題にするのか（被告人の領得行為時までか，被害者が置き忘れに気付いた時点までか，被害品を取り戻した時点までか等）については，判文上は必ずしも軌を一にしていないことが指摘できるところであった。
学説においては，近時は前記（１）の最判の結論を支持する立場が一般的であるといってよいと思われる（反対説として，小暮得雄・刑法判例百選Ⅱ133頁等）が，その理由付けにおいては，時間的・場所的近接性を重視する立場（前田・前掲，山口厚・刑法各論177頁，田中利幸「刑法における『占有』の概念」刑法理論の現代的展開・各論192頁等）と，同事案では行列が続いていることから他人の事実的支配の継続を推認させる状況があったことを重要な根拠とする立場（西田典之・刑法各論143頁，大谷實・刑法各論202頁）とに分かれている。そして，後者の立場からは，「被害者が駅の窓口に財布を置き忘れ，１～２分後，15～16mのところで引き返した」という前記（４）の事案では，占有の継続は認められないと主張されている（もっとも，同事案では，「被告人は，被害者が窓口に財布を置き忘れて立ち去る一部始終を５～６m離れた地点で見ていて，被害者がその場を離れるや直ちに窓口に近付き財布を手中に収めた」という事実も判決中に認定されているのであるが，この点に意識的に言及した学説は見当たらないようである。）。
４ このような中で出された本決定の第１の意義は，本件のような事案において占有継続の有無の判断に当たり考慮されるべきものは，被害者が置き忘れてから被告人の領得行為の時点までの時間的・場所的近接性であることを明確にしている点にあるといえよう。確かに，窃盗罪の成立には，領得行為時に被害者の占有の侵害が認められるのであればそれで必要十分であって，被害者がそのまま立ち去ったことから，たとえ当該領得行為がなかったとしても，いずれ被害者は占有を喪失したはずであったと考えられるとしても，いったん成立した窃盗罪が消滅するはずはないであろう。逆に，領得行為より以前に被害者の占有が失われていたのであれば，窃盗罪が成立しないことは当然であって，その後たまたま被害者が犯人から被害品を取り返して占有を回復したとしても，占有離脱物横領罪が窃盗罪に格上げされるわけはないであろう。これに対し，前記（１）の最判の事案では，被告人が犯行を否認していたこと等のために領得行為の時点を特定できなかったことから，疑わしきは被告人の利益にとの立場で，被害者の供述を基にして想定される最大限の時間的・場所的間隔を前提として，占有継続の有無を判断しているため，「被害者が離れてから引き返すまでの時間」や「置き忘れた場所と引き返した地点との距離」を判断要素としたように読めるものとなっていると理解されよう！！！！！。ﾅﾙﾎﾄﾞ！！！！！このように考えてみると，この点はあまり異論がないところではないかと思われるが，従来の下級審裁判例の一部に混乱があったことは否定できないし，学説も，上記最判の判文上の表現をそのまま受け入れて論ずるものが一般であったようであるから，本決定の意義は小さくないものと思われる。
５ さらに，本決定が被害者の占有継続を肯定した点自体にも事例的な意義があると思われる。本件では，領得行為は，被害者が友人を駅まで送るため歩き出して約27m離れた場所に達した時点で行われたというのであり，時間的にも置き忘れてからせいぜい数十秒が経過した程度であったと考えられるから，時間的・場所的近接性に着目する限り，前記（１）～（５）等の従来の裁判例の一般的傾向に照らしても，被害者の占有継続を肯定することは可能であるように思われる。また，学説がいう，「気が付いて探せば容易に発見し得る状態」にあったかどうか（昭32最判解説（刑）578頁（寺尾正二），木村静子・判例刑法研究６巻29頁等）や，「眼の届く範囲内でのごく短時間の握持・監視の喪失」にとどまるかどうか（田中・前掲190頁）といった考え方を当てはめても，本件では占有継続を肯定する結論に至るのではないかと考えられる（なお，本決定では，「被告人が約27m先に被害者の姿を見たとき，今だと思って被害品を取り上げた」ことが認定されているから，逆に言えば，仮に被害者がその時点で振り返れば，被告人の姿や被害品を目にすることもできたと思われることなども，本件で占有継続を肯定する方向の事情として指摘できるであろう。）。これに対し，前記（１）の最判の事案では行列が続いていたからこそ占有継続が肯定されたとする前記学説によれば，そのような事情がない本件では占有を否定するという結論もあり得ないではないが，本決定はこのような考え方を採らなかったものと思われる（鈴木左斗志「刑法における『占有』概念の再構成」学習院大学法学会雑誌34巻２号153頁等参照）。
６ 本決定は，刑法の基本的かつ古典的な論点に係るものであるが，事例判断としての意義に加え，従来必ずしも明確でなかったこの種事案に関する判断の枠組みを示した意義も有している。この種事件の審理，ひいて立件・捜査に当たっては，領得行為の時点をできる限り明らかにし，その時点における被害者の占有継続の有無に焦点を当てた事案の解明を尽くすべきであることを改めて明確にしたものとして，刑事実務にとって注目すべき決定であると思われる。
（２）Ｄ子の占有
どの程度の管理状態までを保護すべきかという価値判断。
単に注視しているだけでは、保護に値する実質的が利益にかける！
（３）スーパーマーケットＢの占有
誰でも立ち入りやすい場所に放置されていたか、それとも何らかの管理措置が取られていたかという区別。
（４）甲の故意
２．クレジットカードの不正使用
たとえ名義人の許諾がある場合でも、加盟店を被害者とする一行詐欺罪が成立する！
損害について→加盟店の本人確認義務違反を理由として、信販会社から加盟店に対する立て替え払いが行われない可能性があるから、加盟店にも損害が発生し得る！
私文書偽造・同行使罪とは牽連犯の関係。
＋判例（Ｈ１６．２．９）
理由
弁護人渡邉靖子の上告趣意は、単なる法令違反、事実誤認の主張であって、刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
なお、所論にかんがみ、詐欺罪の成否について、職権をもって判断する。
１ 原判決及びその是認する第１審判決並びに記録によれば、本件の事実関係は、次のとおりである。
(1) Ａは、友人のＢから、同人名義の本件クレジットカードを預かって使用を許され、その利用代金については、Ｂに交付したり、所定の預金口座に振り込んだりしていた。
その後、本件クレジットカードを被告人が入手した。その入手の経緯はつまびらかではないが、当時、Ａは、バカラ賭博の店に客として出入りしており、暴力団関係者である被告人も、同店を拠点に賭金の貸付けなどをしていたものであって、両者が接点を有していたことなどの状況から、本件クレジットカードは、Ａが自発的に被告人を含む第三者に対し交付したものである可能性も排除できない。なお、被告人とＢとの間に面識はなく、ＢはＡ以外の第三者が本件クレジットカードを使用することを許諾したことはなかった。
(2) 被告人は、本件クレジットカードを入手した直後、加盟店であるガソリンスタンドにおいて、本件クレジットカードを示し、名義人のＢに成り済まして自動車への給油を申し込み、被告人がＢ本人であると従業員を誤信させてガソリンの給油を受けた。上記ガソリンスタンドでは、名義人以外の者によるクレジットカードの利用行為には応じないこととなっていた。
(3) 本件クレジットカードの会員規約上、クレジットカードは、会員である名義人のみが利用でき、他人に同カードを譲渡、貸与、質入れ等することが禁じられている。また、加盟店規約上、加盟店は、クレジットカードの利用者が会員本人であることを善良な管理者の注意義務をもって確認することなどが定められている。
２ 以上の事実関係の下では、被告人は、本件クレジットカードの名義人本人に成り済まし、同カードの正当な利用権限がないのにこれがあるように装い、その旨従業員を誤信させてガソリンの交付を受けたことが認められるから、被告人の行為は詐欺罪を構成する。仮に、被告人が、本件クレジットカードの名義人から同カードの使用を許されており、かつ、自らの使用に係る同カードの利用代金が会員規約に従い名義人において決済されるものと誤信していたという事情があったとしても、本件詐欺罪の成立は左右されない。したがって、被告人に対し本件詐欺罪の成立を認めた原判断は、正当である。
よって、刑訴法４１４条、３８６条１項３号、１８１条１項本文により、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官 福田博 裁判官 北川弘治 裁判官 亀山継夫 裁判官 滝井繁男）
＋＋解説
《解 説》
１ 本件起訴状記載の詐欺の訴因の要旨は，「被告人は，不正に入手した他人名義Aのクレジットカードを使用し，加盟店であるガソリンスタンドの従業員に対し，A本人に成り済まし，同カードの正当な利用権限がなく，かつ，同カード会員規約に従いカードの利用代金を支払う意思及び能力がないのにこれがあるように装い，同カードを提示して給油を申し込み，店員らをしてその旨誤信させてガソリンの給油を受け，もって人を欺いて財物の交付を受けた。」というものである。
上記詐欺は，１審における検察官の主張によると，Bが本件クレジットカードの名義人Aから同カードの使用を許されてこれを所持していたところ，市中で強盗の被害に遭って同カードを奪われ，その直後，被告人がこれを不正に入手して本件利用行為に及んだという事実関係を前提とするものであり，①被告人が名義人A本人に成り済まして名義を偽ったこと，②利用代金の支払意思・能力を偽ったことの２点をとらえ，２重の欺もう行為による詐欺として訴因が構成されている。
２ ところが，審理において，Bが強盗に遭ったというのは実は狂言であって，Bは，賭博場で金を借りるため自発的に被告人を含む第三者に対し本件クレジットカードを交付したのではないかとの合理的な疑いが生じ，その結果，被告人は，名義人Aから同カードの使用を許されており，名義人Aにおいて利用代金が決済されるものと誤信して同カードを使用した可能性も排除できないこととなった。
そこで，１審判決は，上記詐欺の訴因のうち，②の「利用代金の支払意思・能力を偽った」点の欺もう行為を認定から落とし，①の「名義の偽り」の点のみの欺もう行為による詐欺罪の成立を認めた。
これに対し，被告人が控訴し，弁護人は，「クレジットカードの名義人本人から使用を許され，名義人が利用代金の決済を引き受けている場合には，利用者が名義を偽っても，決済が円滑に行なわれ，関係者に財産的損害は生じないから，詐欺罪は成立しない。したがって，被告人が，名義人から使用を許されていたなどと誤信していた以上，詐欺の故意は認められない。」として法令解釈の誤りを主張したが，原判決は，その主張をしりぞけた。
被告人が上告し，上告趣意においても，上記と同旨の主張がされたが，本決定は，本件の事実関係を摘示した上で，その事実関係の下では，「被告人は，本件クレジットカードの名義人本人に成り済まし，同カードの正当な利用権限がないのにこれがあるように装い，その旨従業員を誤信させてガソリンの交付を受けたことが認められるから，被告人の行為は詐欺罪を構成する。仮に，被告人が，本件クレジットカードの名義人から同カードの使用を許されており，かつ，自らの使用に係る同カードの利用代金が会員規約に従い名義人において決済されるものと誤信していたという事情があったとしても，本件詐欺罪の成立は左右されない。」と判示し，上告を棄却した。
３ 本件の論点は，クレジットカードの名義人から使用を許され，かつ，自らの使用に係る同カードの利用代金が会員規約に従い名義人において決済されるものと誤信していた場合において，被告人が名義人本人に成り済ましてクレジットカードを使用する行為が詐欺罪に当たるか否かという点である。
通常，名義人がクレジットカードの使用を許している場合は，本人と偽っても，決済が円滑にされて問題が顕在化しないため，「名義の偽り」のみの欺もう行為による詐欺で起訴されることは実際上ほとんどないと思われる。しかし，不正にクレジットカードを入手してこれを使用したとして起訴された詐欺事案において，本件のような弁解がされることはまま見られるところであり，その場合，弁解を排斥できないときに本件の論点が法的問題として顕在化することになる。
下級審の裁判例をみると，本件と同様にクレジットカードの名義人の許諾を得ていた旨の弁解が通った事案において，詐欺罪の成立を否定した裁判例として，東京地八王子支判平８.２.26刑裁資料273号130頁があり，「クレジットカード・システムが私的な経済取引のためのシステムに過ぎず，それ自体強度の公的利益を含まない以上，名義の偽りのみの詐欺の成立を肯定してシステムを保護する必要はない。また，実質的な財産的法益侵害が発生していないのに財産犯として処罰するのは行き過ぎである。」旨を判示している。he—-なお，名義人の許諾を得てクレジットカードを使用したが名義人自身に代金決済の意思がなく，その旨被告人も認識していた事案について，詐欺の成立を肯定した裁判例として，大阪地判平９.９.22判タ997号293頁がある。
これに対し，事案は異なるが，一般論として，クレジットカード・システム上，「名義の偽り」自体が欺もう行為を構成することを肯定した裁判例として，東京高判昭60.５.９刑月17巻５・６号519頁，東京高判平３.12.26判タ787号272頁がある。
このうち，上記東京高判平３.12.26は，他人名義の既存のクレジットカードを不正に入手して使用した事案において，「クレジットカード制度は，カード名義人本人に対する個別的な信用を供与することが根幹となっているのであるから，カード使用者がカードを利用する正当な権限を有するカード名義人本人であるかどうかがクレジットカード制度の極めて重要な要素であることは明らかで，カード名義人を偽り自己がカード使用の正当な権限を有するかのように装う行為はまさに欺もう行為そのものというべきである」旨を説示し，１審判決が，「カード名義人であるかの如く装った点や，代金決済の能力を装った点は，代金決済意思の有無という要証事実を検討するための重要な間接事実にすぎない」とし，これらの点をことさら欺もう行為として判示しなかったことについて，クレジットカードの不正使用に関する欺もう行為の解釈について誤りを冒すものであるとしている。
４ 学説あるいは実務家の見解をみると，①クレジットカード・システムでは名義人自身による利用行為のみが予定されているとして，名義の偽りのみで詐欺罪が成立するとする積極説（和田正隆「クレジットカードシステムと犯罪（４）」月間消費者金融1983年12月号86頁，片岡聡「クレジットカードと犯罪」捜査研究34巻９号11頁），②「名義の偽り」それ自体は欺もう行為には当たらず，「クレジットカード・システムにより最終的に代金が決済される状況がないにも関わらずこれがあるかのように装ったこと」が欺もう行為となるとする消極説（石井芳光「クレジットカードの不正利用と法律問題」手研160号54頁，山中敬一「他人名義のクレジットカードの不正使用と詐欺の成否」法セ455号127頁等），③その中間的な見解として，名義人がごく近い近親者であって名義人本人と同視し得る者については詐欺が成立しないが，それ以外の者が名義を偽った場合には詐欺が成立するという説（平井義丸「消費者信用をめぐる犯罪の実態と法律上の問題点について」法務研究74集１号56頁）とに分かれている。
５ クレジットカード・システムは，カード名義人の個別的な信用に基づいて担保的措置をも講ずることなく一定限度内の信用を供与することが根幹となっている。
規約上，名義人本人以外の利用は許さず，加盟店に本人確認義務を負わせていることなどからすると，加盟店は，名義人本人が使用を許諾している等の事情が確認できたとしても，名義人本人でない者の利用を許してはならないというのが制度の建前といえる。取引の実態として，仮に，名義人本人以外の者の利用を許す不正規な運用があるとしても，それはあくまで加盟店の判断で行う事実上の措置とみるべきであると思われる。
このようなクレジットカード・システムについての理解を前提とするならば，利用者と名義人の同一性はカード利用の極めて重要な要素であり，この点を偽ることは，名義人の許諾の有無にかかわらず，加盟店に対する欺もう行為を構成するという積極説が支持されよう。
本決定は，基本的にはこのような考え方から詐欺罪の成立を肯定したものといえるが，一方で，③の中間説が述べるように，名義人の近親者がその許諾の下に利用するようなごく例外的な場合においては，実質的違法性がない等の理由により詐欺罪の成立が否定される余地もないではないことから，本件の事案に即した判示がされたのではないかと推察される。
６ 本決定は，学説上，積極，消極と見解が分かれており，消極説に立った下級審裁判例も存した法解釈上の論点について，最高裁として初めて判断を示したものである。事例判例にとどまるが，実質的には一般法理を含むものであり，先例として重要な意義があり，実務に与える影響も少なくないと思われる。
追加でネタ判例。
＋判例（高判Ｈ３．４．１）
理由
本件控訴の趣意は、弁護人瀬戸和宏作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官八峠剛一作成名義の答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用するが、弁護人の所論は、次に記載する控訴趣意第一のほか、同第二として量刑不当を主張するものである。
控訴趣意第一（事実誤認の主張）について
所論は、要するに、本件被害品である本件札入れは、被害者が原判示「イトーヨーカドー」六階のベンチの上に置き忘れたものであって、しかも被害者は六階から地下一階に移動し、時間にして一〇分以上も右ベンチ上に放置されていたのであるから、本件札入れは何人の占有下にもない占有離脱物であり、かつ、被告人は、これを忘れ物（遺失物）と認識し、何人かの占有下にある物とは認識していなかったのであるから、被告人には窃盗の故意がなく、被告人の本件所為は遺失物横領に該当するにとどまるのに、窃盗に当たるとして刑法二三五条を適用した原判決は、事実を誤認し、ひいては法令の適用を誤ったものであって、右事実誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
所論にかんがみ、原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せて検討するに、原判決には、所論指摘のとおり、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があり、原判決はこの点で破棄を免れない。
これを所論に即して説示すると、以下のとおりである。すなわち、関係証拠によると、
＜１＞ 本件当日の午後、原判示「イトーヨーカドー」（鉄骨鉄筋地上七階・地下一階建）に家族とともに買い物に来た被害者は、六階エスカレーター脇の通路に置かれたベンチでアイスクリームを食べたが、午後三時五〇分ころ、その場を立ち去る際に、他の手荷物などは持ったものの、本件札入れ（縦約一〇センチメートル、横約二三センチメートル、革製のからし色のもの）を右ベンチの上に置き忘れて立ち去ってしまったこと
＜２＞ 被害者は、六階からエスカレーターで地下一階の食料品売場に行き（六階から地下一階までのエスカレーターによる所要時間は約二分二〇秒である。）、売場の様子などを見渡してから買物をするため、札入れを取り出そうとして、これがないことに気付き、すぐに本件札入れを右六階のベンチに置き忘れてきたことを思い出し、直ちに六階の右ベンチまで引き返したが、その時には既に被告人が本件札入れを持ち去ってしまっており、本件札入れは見当たらなかったこと
＜３＞ 被告人は、同日午後四時前ころ、「イトーヨーカドー」六階のゲームセンターへ行こうとした際に誰もいないベンチの上に、手荷物らしき物もなく、本件札入れだけがあるのを目にとめ、付近に人が居なかったことから、誰かが置き忘れたか置放しにしているものと思い、持ち主が戻って来ないうちにこれを領得しようと考えて右ベンチに近づいたところ、斜め前方に数メートル離れた先の別のベンチに居たＡ子が本件札入れを注視しているのに気付いたこと
＜４＞ そこで、被告人は、本件札入れのあった右ベンチに座って暫く様子を窺っていたが、なおもＡ子が被告人を監視するようにして見ていたことから、Ａ子に本件札入れが右ベンチにある事情を尋ね、誰かが置き忘れていったものであることを確めたうえで、これを落とし物として警備員に届けるふりを装うこととし、同日午後四時ころ、Ａ子に「財布を警備員室に届けてやる。」旨伝えて本件札入れを持ってその場を離れたこと
＜５＞ その後、被告人は三階のトイレで本件札入れの中身を確認したうえ、これを持って店外へ出たこと
以上の事実が認められる。
右認定の事実に徴すると、被害者は、開店中であって公衆が客などとして自由に立ち入ることのできるスーパーマーケットの六階のベンチの上に本件札入れを置き忘れたままその場を立ち去って、同一の建物内であったとはいえ、エスカレーターを利用しても片道で約二分二〇秒を要する地下一階まで移動してしまい、約一〇分余り経過した後に本件札入れを置き忘れたことに気付き引き返して来たが、その間に被告人が右ベンチの上にあった本件札入れを不法に領得したというのである。
このような本件における具体的な状況、とくに、被害者が公衆の自由に出入りできる開店中のスーパーマーケットの六階のベンチの上に本件札入れを置き忘れたままその場を立ち去って地下一階に移動してしまい、付近には手荷物らしき物もなく、本件札入れだけが約一〇分間も右ベンチ上に放置された状態にあったことなどにかんがみると、被害者が本件札入れを置き忘れた場所を明確に記憶していたことや、右ベンチの近くに居あわせたＡ子が本件札入れの存在に気付いており、持ち主が取りに戻るのを予期してこれを注視していたことなどを考慮しても、社会通念上、被告人が本件札入れを不法に領得した時点において、客観的にみて、被害者の本件札入れに対する支配力が及んでいたとはたやすく断じ得ないものといわざるを得ない。
そうすると、被告人が本件札入れを不法に領得した時点では、本件札入れは被害者の占有下にあったものとは認め難く、結局のところ、本件札入れは刑法二五四条にいう遺失物であって、「占有ヲ離レタル他人ノ物」に当たるものと認めるのが相当である。
右の次第であるから、本件札入れを不法に領得した被告人の所為を窃盗に当たると認定した原判決には、事実の誤認があり、右の事実誤認は判決に影響を及ぼすことが明らかであるので、所論のその余の主張について判断するまでもなく、原判決はこの点で破棄を免れない。論旨は理由がある。
よって、刑訴法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書により当裁判所において更に判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は、平成二年一〇月一日午後四時ころ、新潟県長岡市城内町二丁目三番地一二所在の株式会社丸大イトーヨーカドー丸大長岡駅前店六階エスカレーター脇付近において、Ｂ子が同所のベンチに置き忘れた遺失物である現金三万八七七五円在中の札入れ一個（時価約一万円相当）を発見し、これを自分のものにするつもりで拾い取って横領したものである
（証拠の標目）《省略》
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法二五四条、罰金等臨時措置法三条一項一号に該当するので、所定刑中懲役刑を選択し、その所定刑期の範囲内で被告人を懲役五月に処し、刑法二一条を適用して原審における未決勾留日数中一〇日を右刑に算入し、原審及び当審における訴訟費用については、刑訴法一八一条一項但書により被告人に負担させないこととして、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 小泉祐康 裁判官 秋山規雄 川原誠）