民法択一 物権 抵当権 根抵当権


・第1順位の根抵当権者は競売開始時期の選択につき優先せず、差押えを知った時から2週間で元本は確定し、競売手続を止めることはできない(398条の20第1項3号)!!
+第398条の20
1項 次に掲げる場合には、根抵当権の担保すべき元本は、確定する。
一 根抵当権者が抵当不動産について競売若しくは担保不動産収益執行又は第372条において準用する第304条の規定による差押えを申し立てたとき。ただし、競売手続若しくは担保不動産収益執行手続の開始又は差押えがあったときに限る。
二 根抵当権者が抵当不動産に対して滞納処分による差押えをしたとき。
三 根抵当権者が抵当不動産に対する競売手続の開始又は滞納処分による差押えがあったことを知った時から二週間を経過したとき。
四 債務者又は根抵当権設定者が破産手続開始の決定を受けたとき。
2項 前項第三号の競売手続の開始若しくは差押え又は同項第四号の破産手続開始の決定の効力が消滅したときは、担保すべき元本は、確定しなかったものとみなす。ただし、元本が確定したものとしてその根抵当権又はこれを目的とする権利を取得した者があるときは、この限りでない。

・債権者・債務者間における一切の債権を担保するという包括的な根抵当権の設定はできない(398条の2)!!←包括抵当を認めると、将来債権について特定の債権者に独占を許すことになり、後順位抵当権者や一般債権者の利益を害する!
+第398条の2
1項 抵当権は、設定行為で定めるところにより、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するためにも設定することができる。
2項 前項の規定による抵当権(以下「根抵当権」という。)の担保すべき不特定の債権の範囲は、債務者との特定の継続的取引契約によって生ずるものその他債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して、定めなければならない
3項 特定の原因に基づいて債務者との間に継続して生ずる債権又は手形上若しくは小切手上の請求権は、前項の規定にかかわらず、根抵当権の担保すべき債権とすることができる。

・根抵当権で担保される元本確定後に生じる利息についても、極度額内であれば担保される(398条の3第1項)!!!⇔抵当権については、利息・損害金は最後の2年分についてのみ被担保債権となる(375条)。
+第398条の3
1項 根抵当権者は、確定した元本並びに利息その他の定期金及び債務の不履行によって生じた損害の賠償の全部について、極度額を限度として、その根抵当権を行使することができる。
2項 債務者との取引によらないで取得する手形上又は小切手上の請求権を根抵当権の担保すべき債権とした場合において、次に掲げる事由があったときは、その前に取得したものについてのみ、その根抵当権を行使することができる。ただし、その後に取得したものであっても、その事由を知らないで取得したものについては、これを行使することを妨げない。
1号 債務者の支払の停止
2号 債務者についての破産手続開始、再生手続開始、更生手続開始又は特別清算開始の申立て
3号 抵当不動産に対する競売の申立て又は滞納処分による差押え

++(抵当権の被担保債権の範囲)
第375条
1項 抵当権者は、利息その他の定期金を請求する権利を有するときは、その満期となった最後の二年分についてのみ、その抵当権を行使することができる。ただし、それ以前の定期金についても、満期後に特別の登記をしたときは、その登記の時からその抵当権を行使することを妨げない
2項 前項の規定は、抵当権者が債務の不履行によって生じた損害の賠償を請求する権利を有する場合におけるその最後の二年分についても適用する。ただし、利息その他の定期金と通算して二年分を超えることができない。

・被担保債権の範囲の限定は、後順位担保権者や一般債権者の保護も目的にするものである。
←包括抵当を認めていないこととか。

・398条の6第1項の元本確定日の定めは任意的である。!!!=定めを欠いても根抵当権の設定は無効になるわけではない。
+(根抵当権の元本確定期日の定め
第398条の6
1項 根抵当権の担保すべき元本については、その確定すべき期日を定め又は変更することができる。
2項 第398条の4第2項の規定は、前項の場合について準用する。
3項 第1項の期日は、これを定め又は変更した日から五年以内でなければならない。
4項 第1項の期日の変更についてその変更前の期日より前に登記をしなかったときは、担保すべき元本は、その変更前の期日に確定する。

・被担保債権の範囲の変更、債務者の変更は、いずれも元本確定前であればできるが、これらの変更について元本確定前に登記をしなければ、その変更をしなかったものとみなされる!!
+(根抵当権の被担保債権の範囲及び債務者の変更
第398条の4
1項 元本の確定前においては、根抵当権の担保すべき債権の範囲の変更をすることができる。債務者の変更についても、同様とする。
2項 前項の変更をするには、後順位の抵当権者その他の第三者の承諾を得ることを要しない。!!
3項 第1項の変更について元本の確定前に登記をしなかったときは、その変更をしなかったものとみなす
・根抵当権の極度額は、利害関係を有する者の承諾を得て変更することができる!!!!
+(根抵当権の極度額の変更)
第398条の5
根抵当権の極度額の変更は、利害関係を有する者の承諾を得なければ、することができない。

・根抵当権で担保される元本の確定期日を変更するには、後順位抵当権者その他第三者の承諾を要しない!!!←398条の6第2項・398条の4第2項

・元本確定前において、根抵当権者は根抵当権の全部を譲渡することができるが、その場合、根抵当権設定者の承諾が必要である!!!
+(根抵当権の譲渡)
第398条の12
1項 元本の確定前においては、根抵当権者は、根抵当権設定者の承諾を得て、その根抵当権を譲り渡すことができる。
2項 根抵当権者は、その根抵当権を二個の根抵当権に分割して、その一方を前項の規定により譲り渡すことができる。この場合において、その根抵当権を目的とする権利は、譲り渡した根抵当権について消滅する。
3項 前項の規定による譲渡をするには、その根抵当権を目的とする権利を有する者の承諾を得なければならない。

・元本確定前において、根抵当権者が、根抵当権を2つに分割してその一方を譲渡する場合、根抵当権設定者の承諾が必要である!!←398条の12第2項

・元本確定前において、根抵当権者は、その根抵当権の一部譲渡をする場合、根抵当権設定者の承諾が必要である!
+(根抵当権の一部譲渡)
第398条の13
元本の確定前においては、根抵当権者は、根抵当権設定者の承諾を得て、その根抵当権の一部譲渡(譲渡人が譲受人と根抵当権を共有するため、これを分割しないで譲り渡すことをいう。以下この節において同じ。)をすることができる。

・元本確定前に、免責的債務引受けがあった場合、引受人の債務について、根抵当権者は根抵当権を行使することはできない!!!!←398条の7第2項
ナントオオオオオオオオ
+(根抵当権の被担保債権の譲渡等)
第398条の7
1項 元本の確定前に根抵当権者から債権を取得した者は、その債権について根抵当権を行使することができない。元本の確定前に債務者のために又は債務者に代わって弁済をした者も、同様とする。
2項 元本の確定前債務の引受けがあったときは、根抵当権者は、引受人の債務について、その根抵当権を行使することができない。!!!!
3項 元本の確定前に債権者又は債務者の交替による更改があったときは、その当事者は、第518条の規定にかかわらず、根抵当権を更改後の債務に移すことができない。

+参考になるかな・・・。
免責的債務引受では債務は同一性を保ちながら引受人に移転し、旧債務者は債務を免れることとなります。
この債務について保証人(人的担保)や抵当権など物的担保が付されていた場合、その帰趨が問題となります。保証人や抵当権設定者等担保権設定者にとっては誰が債務者であるかについて重大な利害関係を有することとなります。このことは信用力のある旧債務者から信用力の劣る引受人に免責的債務引受がなされたことを考えれば明らかです。そこで、判例・学説は、保証人や抵当権等担保権設定者の承諾を得ない限り、保証や担保権は移転せずに消滅すると解しています(債務引受契約が債権者と引受人間の契約によつて成立したときは、第三者の設定した質権は特段の事情のないかぎり消滅して引受人に移転することがないとした最判昭和46年3月18日 等参照)。

・元本確定期日の定めのない場合、根抵当権者はいつでも元本の確定請求ができるが、根抵当権設定者は、根抵当権の設定時から3年が経過した後でなければ元本の確定請求はできない!!←398条の19
+(根抵当権の元本の確定請求)
第398条の19
1項 根抵当権設定者は、根抵当権の設定の時から三年を経過したときは、担保すべき元本の確定を請求することができる。この場合において、担保すべき元本は、その請求の時から二週間を経過することによって確定する。
2項 根抵当権者は、いつでも、担保すべき元本の確定を請求することができる。この場合において、担保すべき元本は、その請求の時に確定する。
3項 前二項の規定は、担保すべき元本の確定すべき期日の定めがあるときは、適用しない。

・元本確定前に、弁済期が到来した被担保債権を全額弁済した第三者は、求償権確保のため、根抵当権者に代位して、根抵当権を行使することはできない!!!!!!!←398条の7第1項後段

・元本確定前に根抵当権者から債権を取得した者は、その債権について根抵当権を行使することはできない!!←398条の7第1項前段

・元本確定後に、現に存する債務の額が極度額を超えるとき、物上保証人はその極度額に相当する金額を支払うことで、根抵当権の消滅を請求することができる!!!ヘー
+(根抵当権の消滅請求)
第398条の22
1項 元本の確定後において現に存する債務の額が根抵当権の極度額を超えるときは、他人の債務を担保するためその根抵当権を設定した者又は抵当不動産について所有権、地上権、永小作権若しくは第三者に対抗することができる賃借権を取得した第三者は、その極度額に相当する金額を払い渡し又は供託して、その根抵当権の消滅請求をすることができる。この場合において、その払渡し又は供託は、弁済の効力を有する。
2項 第398条の16の登記がされている根抵当権は、一個の不動産について前項の消滅請求があったときは、消滅する。
3項 第380条及び第381条の規定は、第1項の消滅請求について準用する。


コメントを残す

メールアドレスが公開されることはありません。 * が付いている欄は必須項目です